臺灣高等法院94年度上訴字第376號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上訴字第376號上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　金　鑫律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度重訴字第29號、93年度訴字第1177號，中華民國93年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第4044號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、丙○○（綽號「董仔」或「蔡仔」）、甲○○（綽號「松仔」，吳某經原審判處共同運輸第一級毒品罪，累犯，論處有期徒刑8年6月，上訴本院於本院審理中撤回上訴，確定）、乙○○（經原審判處共同運輸第一級毒品罪，累犯，論處有期徒刑8年6月，上訴本院於本院審理中撤回上訴，確定）、柯崇淵、葉弘章（以上2人均業經原審法院通緝中）、顏志坤（另案由原審法院以92年度重訴字第51號案件判處有期徒刑10年確定）等人，均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款規定之第一級毒品，並屬行政院公告為懲治走私條例「公告管制物品項目及其數額」甲類第4款之管制進出口物品，不得持有、運輸或私運進口，詎渠等為預備供己施用，竟於92年6月下旬，共同基於自大陸地區經由香港地區以空運之方式，私運第一級毒品海洛因進入臺灣地區之犯意聯絡，約定由丙○○出資，顏志坤、葉弘章、柯崇淵負責尋找、接洽第一級毒品海洛因來源及安排人員（即所謂之「車手」）將購得之第一級毒品海洛因運輸進入臺灣地區，甲○○負責與顏志坤一同至大陸地區購買並保管第一級海洛因及暗中監視車手之行動（即所謂之「押車」），乙○○則負責於第一級毒品海洛因運抵臺灣後，在機場吸煙室接貨並交付車手酬勞，謀議既定，顏志坤乃經由葉弘章之介紹，於同年6月底某日，在臺中縣豐原市○○○○道附近之「三皇三咖啡廳」與亦有共同運輸及私運管制進出口物品第一級毒品海洛因入境犯意聯絡之尤銘章、林基權2人（另案由原審法院以92年度重訴字第51號案件各判處有期徒刑8年確定）見面，要求2人擔任運輸第一級毒品海洛因之工作，同意事成後給付每人新臺幣（下同）30萬元之報酬，經其2人應允後，顏志坤即囑咐2人先於同年7月2日搭機，經由香港至大陸地區旅遊至同年月4日返國，以試探海關人員對其2人入境時之反應，並交付2人每人1萬5千元，以支應其等來回大陸之機票及食宿等費用，另顏志坤則於92年7月3日下午自臺北南下臺南縣新營地區與丙○○、甲○○、乙○○碰面談及毒品價格，並由丙○○向顏志坤表示將由甲○○隨同前往大陸地區購毒。直至同年月4日尤銘章、林基權返回臺灣後，顏志坤再度與2人在前開咖啡廳碰面，以了解2人於入關時，海關人員對其等並無特殊之檢查時，乃計劃先由顏志坤偕同甲○○於92年7月6日一同前往大陸地區洽購第一級毒品海洛因，繼由尤銘章、林基權2人於同年月8日、9日分次出境以掩人耳目，其後尤銘章、林基權再與顏志坤、甲○○在大陸廣東省東莞市碰面，於回國時將顏志坤、甲○○2人因丙○○出資所購得之第一級毒品海洛因交由尤銘章、林基權攜帶入境，顏志坤並另交付丙○○所提供予尤銘章、林基權每人2萬元之來回大陸機票及食宿費用。旋由顏志坤依約於92年7月6日與甲○○在桃園中正國際機場會合後，由甲○○交付丙○○囑其轉交予顏志坤之20萬元，2人再搭乘長榮航空公司編號BR817號班機一同前往澳門，改搭客運車進入大陸地區廣東省東莞市，並投宿於該地「富康飯店」後，同年月8、9日林基權、尤銘章再分別自臺灣搭乘國泰航空公司編號CX42 1號、中華航空公司CI641號班機至香港，轉乘客運車至大陸廣東省東莞市，並由尤銘章持0000000000號行動電話與顏志坤聯絡而與顏志坤碰面後，尤銘章、林基權則住宿於該地「嘉年華飯店」，後甲○○亦轉至該飯店投宿，因而與尤銘章、林基權見面、認識。迄92年7月10日顏志坤透過柯崇淵向大陸地區之毒販即真實姓名年籍不詳綽號「阿嘉」之成年男子以207萬元購買6盒第一級毒品海洛因（其中3盒第一級毒品海洛因驗餘淨重為1409.37公克，純度74%，純質淨重1042.93 公克，另3盒第一級毒品海洛因驗餘淨重為692.48公克，純度62.72%，純質淨重434．32公克），並先由顏志坤自丙○○所交付20萬元內取出7萬元現金交予綽號「阿嘉」之成年男子，再由綽號「阿嘉」之成年男子告知餘款200萬元為規避銀行依法通報異常交易之規定，應分2次各由不同之人名匯入綽號「阿嘉」之成年男子所指定之之高雄市第二信用合作社苓雅分社、帳號：00000000000000號「李嘉斌」帳戶內，顏志坤遂於92年7月10日中午12時11分許，在廣東省東莞市，持0000000000號行動電話撥打丙○○所使用之0000000000號行動電話，要求丙○○將購買第一級毒品海洛因之餘款200百萬元，分成2筆，每筆100萬元，分次匯入綽號「阿嘉」之成年男子所指定之前開「李嘉斌」帳戶內，丙○○隨即於92年7月10日下午13時55分許，以前開0000000000號之行動電話與乙○○所持用之廖溪河（起訴書誤載為「廖添河」）名義申請之門號0000000000號行動電話聯繫時，因丙○○表示不願以自己名義匯款乃要求乙○○代為尋找2個名字並須有身分證字號之人名以供丙○○分次匯款，乙○○乃提供其於92年6月間某日，在臺南縣新營市○○街夜市所拾獲之「廖溪河」年籍資料（侵占遺失物犯行部分與本案無關，且未據檢察官起訴）並另提供「葉再興」（起訴書誤載為「葉再共」）及其年籍資料予丙○○以利匯款，丙○○乃於同日下午先以「廖溪河」名義（匯款申請書上聯絡電話載為「0000000000」）自中國農民銀行新營分行匯款100萬元至「李嘉斌」前開帳戶，於匯款完畢時，丙○○再以行動電話通知乙○○並令乙○○轉知顏志坤已匯款100萬元至前開指定之帳戶內，翌日即將再匯款100萬元，乙○○遂於92年7月10日下午18時許，持前開0000000000號行動電話撥打予甲○○之0000000000號行動電話門號，要甲○○告知顏志坤當日已匯款100萬元，明日再匯款100萬元，並請甲○○要求顏志坤確認已收到匯款，其後丙○○再於翌日即同年7月11日，以「葉再興」名義（匯款申請書上聯絡電話亦載為「0000000000」）自富邦銀行新營分行匯款100萬元至「李嘉斌」前開帳戶後，因甲○○要求顏志坤向綽號「阿嘉」之成年男子確認所有匯款已收齊，顏志坤乃當場撥打電話予綽號「阿嘉」之成年男子並獲得肯定之答覆後再以0000000000號行動電話通知丙○○，其間丙○○並多次利用其0000000000行動電話與甲○○之0000000000號行動電話聯繫以監控大陸地區購毒情形。迄92年7月12日下午15時許，綽號「阿嘉」之成年男子即將丙○○等人所出資購買之第一級毒品海洛因6盒，事先以鳳梨酥禮盒包裝成2袋（每袋3盒，每盒內各有鳳梨酥小紙盒10盒，每小盒內以透明塑膠袋1只包藏海洛因粉末，外面再以1張錫箔紙包裹偽裝成市售之鳳梨酥包裝樣式。其中1袋之禮盒外包裝上均記載「昇恒昌股份有限公司」，其內30包海洛因驗餘淨重為1409.37公克，純度74%，純質淨重1042.93公克，以下稱「甲袋」；另1袋外包裝上記載「萬通食品廠股份有限公司製造」，其內30包海洛因驗餘淨重為692.48公克，純度百分之62.72，純質淨重434.32公克，以下稱「乙袋」）持往顏志坤所投宿之「富康飯店」房間內，將前開包藏有第一級毒品海洛因之鳳梨酥禮盒2袋交付予顏志坤、甲○○2人收受，甲○○乃將之攜往至其住宿之「嘉年華飯店」房間內暫放，甲○○並於同日晚間21時55分許，撥打丙○○0000000000號行動電話門號向其請示毒品現暫放其房間內，返臺前再交付予車手尤銘章、林基權，其於翌日將先與顏志坤同班機提早半小時返臺，尤銘章、林基權則另乘同班機返回，經丙○○允諾後，甲○○即於92年7月13日中午，與顏志坤一同將前開2袋鳳梨酥禮盒帶至「嘉年華飯店」，在尤銘章、林基權2人所共宿之房間內交付予2人，並囑其2人於入境臺灣出關後，前往機場吸菸室等候，有人將至該處取貨，並交付運毒之尾款50萬元。其後甲○○、顏志坤乃先於同日晚間自澳門搭乘長榮航空公司BR806號班機，提前入境臺灣地區。尤銘章、林基權亦於同日攜帶前述包藏海洛因之鳳梨酥禮盒2袋先搭乘客運車至香港後，再搭乘中華航空公司CI642號班機返回臺灣，而於同日21時20分許自桃園縣大園鄉中正國際機場入境臺灣地區，乙○○遂依據丙○○之指示，由臺南縣新營地區北上桃園，擬前往事先約定之桃園中正機場吸菸室擬取貨並交付尾款50萬元予尤銘章、林基權2人，渠等即共同以此等方式走私、運輸前開第一級毒品海洛因進入臺灣地區。惟因法務部調查局（以下簡稱「調查局」）人員事前根據線報，自同年6月中旬起即依法監聽丙○○使用之前述0000000000及0000000000號（使用人登記為「竣貿建材股份有限公司」，負責人為「丙○○」）行動電話、甲○○使用之0000000000號行動電話、尤銘章使用之0000000000號行動電話、乙○○以廖溪河名義申請使用之0000000000號行動電話，查知前開走私運輸毒品計劃，遂於同日晚間22時25分許，由調查局航業海員調查處（以下稱「海調處」）調查員陳朝維、桃園縣調查站派駐機場調查員宋福堂等人會同財政部臺北關稅局（以下簡稱「臺北關稅局」）關員王榮貴、蔡有明於尤銘章、林基權入境通過證照查驗後予以查獲，並在尤銘章之隨身行李內扣得前開「甲袋」之鳳梨酥禮盒3盒，及在林基權之隨身行李扣得前開「乙袋」之鳳梨酥禮盒3盒（內分別含有同前所述之海洛因各30包及其包裝透明塑膠袋各30只、錫箔紙各30張、鳳梨酥小紙盒各30個；前開包裝部分，其中透明塑膠袋60只、錫箔紙60張、鳳梨酥小紙盒56個，總重量合計為287.9公克，連同海洛因一併送法務部調查局保管；其餘鳳梨酥小紙盒4個、鳳梨酥禮盒6個則移送臺灣桃園地方法院檢察署查扣）。顏志坤、甲 ○○因尤銘章、林基權已遭查獲，其等未能碰面，故即由甲○○開車載顏志坤至桃園縣蘆竹鄉○○○○道附近某一麥當勞速食店與自臺南北上取貨之乙○○碰面，告以不知尤銘章、林基權2人之行蹤後，乙○○即先返回臺南，而甲○○於載顏志坤返回臺北市○○○路之居所放置行李，共至三溫暖泡熱水解毒癮，直至14日凌晨5時許，甲○○始駕車返回臺南。其後自同年月14日至同年月25日間，顏志坤並與丙○○、甲○○以電話聯繫或碰面，商討對策、查證尤銘章、林基權2人之下落及案情之進展。嗣顏志坤於同年8月8日搭機出國，於同年月15日下午17時許返抵中正機場時，由承辦檢察官指揮調查員予以拘提到案。二、案經調查局桃園縣調查站移送及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。理由一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承與共犯顏志坤研議由其出資購買第一級毒品海洛因，其並有找被告甲○○與共犯顏志坤一同前往大陸地區，且依共犯顏志坤之指示而於事實欄所示之時間以被告乙○○所提供之人名匯款2次各100萬元予共犯顏志坤所告知之帳戶，92年7月13日有派被告乙○○北上交付50萬元尾款，並將東西取回等情，惟矢口否認有何共同私運第一級毒品進入臺灣之犯行，辯稱：伊僅係向顏志坤販入海洛因，均係顏志坤籌畫、運輸海洛因進入臺灣地區云云。二、經查： (一)共犯尤銘章、林基權2人於92年7月13日一同搭乘中華航空公司CI642號班機返回臺灣，於入境證照查驗後為海調處調查員陳朝維、桃園縣調查站調查員宋福堂會同臺北關稅局關員王榮貴、蔡有明查獲，並分別在其2人所攜帶之行李內查獲「甲袋」及「乙袋」之鳳梨酥禮盒，其內鳳梨酥小紙盒內分別包藏有如事實欄所示之白色粉末等情，業據其2人於臺北關稅局、調查局詢問、檢察官偵訊及原審法院92年度重訴字第51號調查時坦承及本案原審審理時證述在卷，並有臺北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄2份、被查獲之鳳梨酥禮盒、鳳梨酥照片5幀附在原審法院92年度重訴字第51 號卷（92年度偵字第118918號卷第3至17、24至29、32至42 頁、原審92年度聲羈字第272號卷第6至7、13頁、原審卷一第5、10頁）暨白色粉末60包、透明塑膠袋60只、錫箔紙60 張、鳳梨酥小紙盒56個（以上物品由調查局保管）及鳳梨酥小紙盒4個、鳳梨酥禮盒6個（以上物品由臺灣桃園地方法院檢察署保管）扣案可稽。另共犯尤銘章、林基權2人被查獲之情形，亦據證人陳朝維、宋福堂、王榮貴、蔡有明等人於原審法院92年度重訴字第51號案件92年12月18日審理時證述在卷（同日審判筆錄第11至24頁）。 (二)前述查獲之白色粉末60包經送調查局鑑定結果，均檢出含有第一級毒品海洛因成分；其中由被告尤銘章隨身行李查獲之「甲袋」海洛因30包，驗餘淨重為1409.37公克，純度74%，純質淨重1042.93公克；由被告林基權隨身行李中查獲之「乙袋」海洛因30包，驗餘淨重為692.48公克，純度62.72%，純質淨重434.32公克；另前述由調查局保管之「甲袋」及「乙袋」包裝之重量分別為93.63公克、197.27公克等情，有該局92年8月20日調科壹字第080006696號及同年9月5日調科壹字第080006695號鑑定通知書各1份在卷可稽（92年度偵字第45至46頁）。是共犯尤銘章、林基權2人自大陸廣東省東莞市，經由香港私運、運輸進入臺灣地區之物品為第一級毒品海洛因，可以認定。 (三)被告丙○○與共犯甲○○、乙○○及顏志坤於92年6月下旬起共謀以空運方式，走私、運輸海洛因進入臺灣地區，並議定由丙○○出資、共犯顏志坤尋找門路及運輸人員，與共犯甲○○一同至大陸購買、測試海洛因，迨運輸者將海洛因攜帶返台後，由甲○○、乙○○在中正機場吸菸室接貨並交付尾款，議定後即由顏志坤透過葉弘章聯絡共犯尤銘章、林基權擔任車手，並經由柯崇淵與大陸地區毒梟即綽號「阿嘉」之成年男子接洽購買海洛因事宜，其後並與甲○○於同年7 月6日一同搭機至澳門轉進大陸廣東省東莞市向「阿嘉」，以207萬元之代價購得扣案之海洛因，除其中以被告丙○○ 所交付之20萬元中之7萬元現金交付予綽號「阿嘉」之成年男子外，再由共犯顏志坤以綽號「阿嘉」之成年男子交由柯崇淵轉交之紙條上所載高雄市第二信用合作社苓雅分社、帳號：00000000000000號、戶名：「李嘉斌」之帳戶，以電話告知被告丙○○，共犯乙○○乃提供「廖溪河」、「葉再興」兩個名字，供被告丙○○以「廖溪河」、「葉再興」名義分別於92年7月10日、11日各匯入「阿嘉」所指定之前開帳戶100萬元，被告丙○○於92年7月10日匯款後並命共犯乙○○以電話通知共犯甲○○，要其轉知共犯顏志坤渠已匯100 萬元，翌日將再匯入100萬元，並要共犯顏志坤確認，92年7月11日匯完款後，共犯顏志坤旋即在甲○○面前撥打電話向綽號「阿嘉」之成年男子確認，綽號「阿嘉」之成年男子乃於同年月12日將扣案包藏於鳳梨酥禮盒內之第一級毒品海洛因在共犯顏志坤「富康飯店」之房間內交付予共犯顏志坤、甲○○，共犯甲○○除先將前開第一級毒品海洛因攜回其「嘉年華飯店」房間內暫放，並於同晚撥打電話向被告丙○○報告上情，且先告知被告丙○○其與共犯顏志坤擬先早「車手」半小時返臺，經被告丙○○允諾後，再於92年7月13日由共犯甲○○偕同顏志坤將前開第一級毒品海洛因攜往尤銘章、林基權共宿之「嘉年華飯店」房間交付毒品並告以在機場吸菸室等候，顏志坤與甲○○則於同日先行至澳門搭乘長榮航空公司班機返台以便與乙○○一同接貨，其後共犯尤銘章、林基權於當日晚間搭機攜帶返台，惟共犯甲○○、顏志坤因未見尤銘章、林基權蹤影，乃由甲○○開車載顏志坤至桃園縣蘆竹鄉○○○○道附近某一麥當勞速食店與乙○○碰面，再返回臺北市，其後自同年月14日至同年月25日間，顏志坤並與丙○○、甲○○以電話聯繫或碰面，商討對策、查證尤銘章、林基權2人之下落及案情之進展等情，迭據證人顏志坤於原審審理時證述：在出國之前7月初有從臺北到新營與被告丙○○、甲○○、乙○○見面談及購買毒品之價格及去大陸的計畫，被告丙○○透過伊介紹向大陸朋友購買毒品，伊再負責運送毒品回來，被告丙○○派甲○○跟伊一起到大陸購毒，由甲○○決定純度、數量及跟運毒的人一起回臺灣，匯款之「李嘉斌」帳戶是「阿嘉」交給柯崇淵，柯崇淵再交給伊，伊再打電話給被告丙○○分2次匯款，一次各 100萬元進入上開帳戶，被告丙○○匯款後，柯崇淵、「阿嘉」於92年7月12日拿海洛因到「富康飯店」交給伊後，伊就將海洛因交給甲○○帶回「嘉年華飯店」，嗣後甲○○要伊將海洛因交予共犯尤銘章、林基權，伊與甲○○研究後，決定要共犯尤銘章、林基權將海洛因帶到中正機場吸菸室，回到臺灣後，甲○○打電話給被告丙○○，被告丙○○告知由乙○○接貨，有與乙○○在桃園南崁交流道附近的麥當勞速食店碰面，乙○○還質問怎會這樣，伊表示與甲○○同班飛機回來都在一起，甲○○應該更清楚，於同年月16、17日，甲○○到伊台中住處，要伊去找尤銘章、林基權出來，甲○○後來找到共犯林基權媽媽，林基權媽媽向其表示林基權被警察抓走了等語（原審93年11月16日審判筆錄第20至35頁）；證人尤銘章於原審審理時證述：顏志坤找我去大陸，要拿海洛因回臺灣，在大陸是顏志坤與甲○○將鳳梨酥禮盒拿給我的，顏志坤、甲○○都有叫我帶鳳梨酥回臺灣時要小心等語（原審93年11月16日審判筆錄第36頁至第40頁）；證人林基權於原審審理時證述：在大陸時甲○○有說麻煩我們把鳳梨酥帶回臺灣，顏志坤有說是帶「四號」的回臺灣，甲○○也知道我要帶回臺灣的是「四號」等語（原審93年11月16日審判筆錄第40頁至第42頁），且經海調處向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書後，所為監聽電話譯文：⑴92年7月1日，被告丙○○以0000000000號行動電話與顏志坤聯絡：顏志坤告訴丙○○毒品在大陸市場的狀況，準備SARS隔離後拿樣品給丙○○看，丙○○表示沒賺錢沒關係，要先應付客戶需求（92年度他字第1950號偵查卷第176 至178頁）；⑵同年月3日被告丙○○以0000000000號行動電話與甲○○聯絡：表示計畫改變，要甲○○準備與顏志坤一起到大陸（同上偵查卷第179頁）；⑶同年月10日被告丙○○ 以0000000000號行動電話與顏志坤聯絡：分兩次匯款，每次各匯款100萬進入「李嘉斌」帳戶（同上偵查卷第54至56 頁）；⑷同日乙○○以0000000000號行動電話與被告丙○○聯絡：丙○○表示要去匯錢，要乙○○提供兩個人頭戶名資料，乙○○提供「廖溪河」、「葉再興」兩個名字（同上偵查卷第48至50頁）；⑸同年月13日甲○○以0000000000號行動電話與乙○○聯絡：到南崁附近碰面（同上偵查卷第180至 181頁）；⑹同年月15、16日甲○○以0000000000號行動電話與被告丙○○、顏志坤聯絡：討論如何查證車手是否入獄，甲○○與顏志坤準備碰面去找尤銘章、林基權住處（同上偵查卷第186至第187頁）；此外，並有臺灣臺北地方法院檢察署通訊監察書影本5份、丙○○、甲○○、乙○○與顏志坤間於92年7月1日起至同年月25日之電話通話錄音2捲及譯文7份、高雄市第二信用合作社苓雅分社00000000000000號「李嘉斌」帳戶匯入款明細表影本1份、丙○○事業登記證影本各1份、中國農民銀行新營分行92年11月19日（92）農新業字第279號函及匯款申請書代收入傳票影本各1份、富邦商業銀行股份有限公司新營分行92年11月12日92富銀新第200號函及匯款委託書影本各1份在卷可稽。被告丙○○與甲○○、乙○○及顏志坤係共同謀議，透過共犯尤銘章、林基權2人運輸海洛因由大陸地區進入臺灣之犯行，足堪認定，被告丙○○前揭所辯，均為畏罪避就之詞，顯不足採信。 (四)綜上所述，互核以參，被告丙○○與甲○○、乙○○等人共同運輸毒品之犯行明確，應依法論科。三、查海洛因係行政院依懲治走私條例第2條第4項授權公告之「甲項管制進出口物品」，並為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。核被告丙○○私運管制進口之第一級毒品海洛因進入我國國境，係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪（92年7月9日修正公布，93年1月9日生效施行之毒品危害防制條例，並未修正上開條項）。被告丙○○與甲○○、乙○○、另案通緝之葉弘章、柯崇淵及共犯顏志坤、尤銘章、林基權間，就前開二犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯（雖丙○○、乙○○與葉弘章、柯崇淵、尤銘章、林基權間並未直接碰面或聯繫，惟經由顏志坤之居間聯繫、安排，且其等與顏志坤分別有犯意聯絡與行為分擔，是被告丙○○、乙○○與顏志坤、葉弘章、柯崇淵、尤銘章、林基權間，亦屬共同正犯，併此說明）。被告持有第一級毒品之低度行為，應為運輸之高度行為吸收，不另論罪。又被告等係以一個私運海洛因之行為，同時觸犯前開二罪，應依想像競合犯之規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。原審依毒品危害防制條第4條第1項、懲治走私條例第2條第1項規定，以被告丙○○前尚無有期徒刑執行完畢之素行、此次私運毒品僅是負責出資，並依指示匯款，而本案主導策劃、執行運輸毒品之人係共犯顏志坤並非被告丙○○，且於偵查、原審審理時均全盤共出本案犯罪過程，並於毒品輸入後旋遭警查獲，其犯罪情節尚堪憫恕，在此情輕罰重情況下，認縱量處法定最輕刑之無期徒刑尚屬過重，依刑法59條規定減輕其刑，以符刑罰相當之原則，並與加重部分先加後減，審酌被告丙○○輸入第一級毒品海洛因增長毒風，且數量甚大，並影響社會風氣，惟輸入毒品次數僅1次且旋遭警查獲，及被告犯罪動機、目的、手段、智識程度、素行不佳，犯罪後態度等一切情狀，論處被告丙○○共同運輸第一級毒品罪，判處有期徒刑10年之刑，並敘明「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定。是凡犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，法院於裁判時即應併為沒之宣告，並無自由裁酌之權；又共同正犯在犯意聯絡範圍內之犯罪行為，應由各共犯同負全部責任，已在諭知共犯甲所犯罪刑時，併宣告沒收屬甲所有供犯罪所用之物，在諭知共犯乙罪刑時，仍應宣告沒收。」，最高法院93年度臺上字第512號判決可資參照；又按「沒收物之執行完異與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。」（詳最高法院65年6月22日65年度第5次刑庭庭推總會議決議 (二)），查扣案之海洛因60包（其中30包驗餘淨重1409.37公克，純度74%，純質淨重1042.93公克；另30包驗餘淨重692.48公克，純度百分之62.72，純質淨重434.32公克），為查獲之毒品，不論屬犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之（雖臺灣桃園地方法院檢察署檢察官已為沒收物處分命令，揆之前開說明，仍應宣告沒收）；另扣案透明塑膠袋60只、錫箔紙60張、鳳梨酥小紙盒56個（以上均由調查局包裝物品保管，其重量合計為287.9公克）及鳳梨酥小紙盒4個、鳳梨酥禮盒6個（以上物品由臺灣桃園地方法院檢察署保管）均係供被告等運輸毒品所用之物（亦為臺灣桃園地方法院檢察署檢察官已為沒收物處分命令，揆之前開說明，仍應宣告沒收），而未扣案之行動電話5支（使用門號各為0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號），各為被告丙○○、共犯甲○○、乙○○以廖溪河名義申請所有及共犯顏志坤、尤銘章所有，雖未扣案然均為供犯本案運輸毒品連絡用之工具，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定沒收之（惟門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000 號等SIM卡5張，為客戶與電訊公司約定由電訊公司所有，不在沒收之列）。至於被告等及共犯搭機往返香港、澳門之來回機票、被告顏志坤提供予被告尤銘章、林基權在大陸期間之零用金、住宿費（合計每人3萬5千元）等，僅係渠等於大陸期間日常食宿支用，而機票亦已被消費，本身並無價值，均係被告等犯運輸毒品罪所必要之交通支出及食宿費用，並非被告等因犯本罪所得之財物，亦無庸宣告沒收。本院核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨雖認：被告本件犯行與台灣台南地方法院93年度重訴字第8號案件事實，具有裁判上一罪之連續犯關係，屬同一案件，本案檢察官起訴之效力及於台灣台南地方法院所審理之該部分事實，且本件繫屬在前，原審法院本應就兩案併予審理判決，原審法院漏未審酌，顯有已受請求而未予判決之違法云云（見本院卷第71頁）。惟按，連續犯須基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，而所謂同一罪名，指構成犯罪要件相同之罪名而言（司法院大法官釋字第152號解釋，最高法院68台上 305 6號判例參照），且販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足構成（最高法院93年台上字第1651號判決參照）。查被告所犯台灣台南地方法院93年度重訴字第8號之案件事實（見本院卷第77、122頁），係被告基於營利之概括犯意，先後於93 年1月10日、93年3月19日，在高雄市○○路某速食店販入海洛因，再出售予下游毒販或不特定人施用，而本案係被告自大陸運輸第一級毒品海洛因進入臺灣地區，被告丙○○於本院已自承購買毒品之目的，係「自己要用」（見本院卷第 148頁），顯見被告並無任何營利之意圖，本案核與販賣之構成要件不相符合，揆諸前揭說明，自與被告所犯台灣台南地方法院93年度重訴字第8號案件，並不具有裁判上一罪之連續犯關係，被告上訴指摘原判決之不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　13　　日刑事第十二庭審判長法　官李文成法　官周盈文法　官官有明以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官林蓓瑜中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　14　　日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。

臺灣高等法院94年度上訴字第376號

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