臺灣高等法院94年度上訴字第3808號

• 裁判案由: 殺人等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 03 月 16 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第3808號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
（現於臺灣臺南監獄執行中）
選任辯護人　舒建中律師
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度重訴字第30號，中華民國 94年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署 93年度偵字第17904號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：王淑惠（由原審另案審理）係臺北縣蘆洲市○○路182 號「一八二餐廳」大班之一，丁○○係其同居男友，呂秀賢、王韋媗（由原審另案審結）等係其旗下陪酒之女服務生；而許珈瑄則係上開餐廳另位大班周幸子旗下陪酒之女服務生；緣於民國92年3月16日凌晨零時許，張文和（
許珈瑄友人）、丙○○（張文和三哥）、戊○○（張文和表弟）3 人相攜前往「一八二餐廳」捧許珈瑄的場子，在該餐廳2樓第15 桌喝酒作樂，席間係由許珈瑄、李湘琴、林靜儀（前述3 人均屬大班周幸子旗下陪酒之女服務生）、陳碧月（同係該餐廳另位大班）及綽號敏兒、綽號阿妹、綽號江惠（後述3人均屬大班陳碧月旗下陪酒之女服務生）等7人坐檯陪酒，而許珈瑄與王淑惠相互間，前即因坐檯等問題彼此間早已心存芥蒂，詎此次張文和、丙○○、戊○○3 人來店召女坐檯陪酒時，許珈瑄又恣意不讓王淑惠旗下陪酒的女服務生前來第15桌坐檯陪酒，致王淑惠心生不滿，除當面對著周幸子大班等人放話威嚇：要鴨子（即許珈瑄）不要走（意即要許珈瑄有膽不要先行離開），伊要叫人過來等（意即伊要叫其男友丁○○找些人來店裡堵許珈瑄），王淑惠更憤而以其門號：0000000000號行動電話，多次撥打其男友丁○○的0000000000號行動電話，一再促其找人前來「一八二餐廳」對付許珈瑄及許珈瑄所召來的友人，丁○○接獲王淑惠上開電話後，即循王女意思，基於傷害他人甚或殺人等未必故意的犯意，以電話聯繫甲○○（綽號小四）找人前來「一八二餐廳」助陣，而丁○○於當日凌晨2時30 分許，即先行到達「一八二餐廳」；甲○○因有事不克前往，遂以電話聯絡乙○○（手機號碼為0000000000號）（由原審另案審理），要其找人一併前往「一八二餐廳」助勢，乙○○遂同意並基於與丁○○上述傷害或殺人的犯意聯絡，除洽得其身邊的友人童建雄（由原審另案審理）同意外，並撥打門號：0000000000號電話聯絡徵得王景丘、陳亦緯2 人（由原審另案審理）的同意，即要求王景丘、陳亦緯駕駛車號VI─5608號自用小客車，赴臺北縣三重市○○路○ 段幸福戲院附近搭載伊與童
建雄一同前往「一八二餐廳」，渠等4人約於當日凌晨2時35分許到達「一八二餐廳」。4 人下車後，其中王景丘即基於殺人的未必故意，隨手攜帶業已開鋒、具殺傷力之雙尖峰七星劍1 把，乙○○亦基於殺人的未必故意，攜帶業已開鋒具殺傷力之單刃小武士刀1 把，並將之插藏在左腳小腿處，而童建雄、陳亦緯2人則係徒手下車。迄於當日凌晨2時40分許，張文和、丙○○、戊○○3人由「一八二餐廳」二樓15 桌離席，下樓買單時，王淑惠即夥同呂秀賢、王韋媗等人，共同基於傷害他人身體的犯意聯絡，趁機將許珈瑄誘往該餐廳二樓12桌室內，加以圍毆成傷，幸經同大班的林靜儀等人解圍，許珈瑄始得脫困離開；而張文和、丙○○、戊○○3 人下樓，在「一八二餐廳」1 樓櫃檯買單後，因丙○○尚在該餐廳一樓上廁所，張文和、戊○○2 人先行外出，在「一八二餐廳」廣場前的某香腸攤旁等候；此時許珈瑄於遭圍毆、脫困下樓後，即赴「一八二餐廳」外的廣場，找上張文和、丙○○、戊○○3 人，告知遭圍毆等情事，並要求張文和、丙○○、戊○○3 人回餐廳協助尋仇，詎張文和、丙○○、戊○○3 人欲重行進入「一八二餐廳」內時，即與丁○○、乙○○、王景丘、童建雄、陳亦緯等人，在「一八二餐廳」前的廣場發生爭執，彼此叫罵後（公然侮辱部分均未據告訴），乙○○持單刃小武士刀、王景丘持雙尖峰七星劍、童建雄持滅火器、陳亦緯持圓板凳（椅子）、丁○○原先持滅火器、後將滅火器交給童建雄而另行持撞球桿等具有殺傷力的器物，圍毆張文和、丙○○、戊○○3 人，張文和、丙○○、戊○○3 人遂隨手拾取廣場旁棄置的木條抵抗，斯時，王景丘持雙尖峰七星劍，基於殺人的未必故意，砍殺戊○○頭部致命要害的前額一刀（造成約8 公分長之撕裂傷），陳亦緯則持圓板凳共同圍毆戊○○，戊○○遭砍殺後，旋即往集賢路方向逃跑，王景丘、陳亦緯2 人竟仍不放手，隨後追打，嗣因未能追上，始由集賢路返回「一八二餐廳」前的廣場，並加入乙○○、童建雄、丁○○等共同圍毆張文和、丙○○行列。此時乙○○竟基於殺人的概括犯意，先持單刃小武士刀捅丙○○左胸背部一刀，再砍其背部一刀，除背部外傷外，並造成丙○○左側氣胸、血胸、脾臟撕裂傷等嚴重傷害（因丙○○及時自行就醫始得存活而未告不治），丙○○遭刺殺後，旋即突圍往集賢路方向逃跑。乙○○復基於上開殺人的概括犯意，再持單刃小武士刀，由張文和的左背肩胛下方刺入一刀，以向下略向前略向左方向沿著胸壁刺入左後胸壁軟組織，並未進入胸腔、創徑長13公分；再由張文和的右背肩胛下方刺入一刀，以向前略向下方向從第九肋骨刺入右胸腔、刺穿右下肺葉、橫膈入腹腔，再刺穿肝臟右葉，止於前胸壁內面，整個創徑長25公分；而童建雄、丁○○、陳亦緯等人則持滅火器、圓板凳、撞球桿參與毆擊張文和的頭部，致使張文和受有頭部二邊前額各有一處鈍器挫傷，左邊挫傷中央並有一條小裂傷的傷害；張文和受創後，旋即突圍由「一八二餐廳」前的廣場往集賢路方向逃跑，逃至集賢路途中，不支倒地，童建雄、丁○○、陳亦緯、乙○○、王景丘、陳亦緯等人追及後，猶仍予以圍毆，而乙○○更基於上開殺人的概括犯意，再持單刃小武士刀，朝張文和左後肩往左上臂外側刺入一刀，且予刺穿，造成刺入口長3 公分、刺出口長1.3 公分的傷害，張文和受創後再次突圍，跌跌撞撞逃往集賢路與先前逃出的丙○○、戊○○等會合後，迅即搭乘計程車前往蘆洲市○○路的「全民醫院」求醫，再由「全民醫院」以救護車轉送新光吳火獅紀念醫院救治，惟張文和雖經醫師急救，仍因受創過重，於當日上午5時30 分許，終告不治。戊○○經包紮治療後業已無恙，丙○○傷勢甚重，經醫師搶救得宜，始未遭不幸。嗣經警方查扣系案的滅火器 1個、撞球桿1支、圓形椅子2把、七星劍1把、手機1支等物，因認為被告甲○○係犯刑法第29條、第271條第1、2 項的殺人未遂等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為的積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪的證明者，方得採為斷罪的材料。又認定犯罪事實所依憑的證據，必須達於一般人均可以確信其為真實的程度，而無合理的懷疑存在時，才得據為被告有罪的認定，倘若犯罪事實的證明還未達到這個程度，仍有合理的懷疑存在，則應為被告有利的認定，仍不能遽為被告有罪判斷，此乃刑事訴訟法第154 條，犯罪事實應依證據認定的證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則的精神所在（最高法院91年度臺上字第39號刑事判決意旨參照）。又按刑法第二十九條第一項之教唆犯係指行為人對於本無犯罪意思，或雖有犯罪意思，而尚未決定之特定人，基於教唆犯罪之故意，唆使其產生犯罪之決意者而言。故依其立法旨趣在於規定教唆犯須對可得確定之特定人教唆可得確定之特定犯罪，始足當之（最高法院81年度台上字第1621號、91 年度台上字第729號判決參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉有教唆殺人之犯行，無非以：
（一）被告甲○○於93年10月19日偵訊時供述及前案審理中的證述，以及另案被告丁○○、王景丘、乙○○、陳亦緯、童建雄等於前案審理中供述，說明被告甲○○坦承確係由其電告另案被告乙○○偕同王景丘、童建雄、陳亦緯等人前往案發地點幫忙圍事助陣，致被告丁○○、乙○○、王景丘、陳亦緯、童建雄等人共同殺死張文和既遂、殺害張文輝、戊○○未遂。另案被告丁○○、乙○○、王景丘、陳亦緯、童建雄等人於警詢中、偵訊中供述殺死張文和既遂、殺害丙○○、戊○○未遂等語。
（二）被害人丙○○、戊○○指稱被告甲○○接受丁○○的邀請，教唆乙○○、王景丘、陳亦緯、童建雄等人共同殺死張文和既遂、殺害丙○○、戊○○未遂。而被害人戊○○之受傷情形，有新光吳火獅紀念醫院出具之新乙診字第92007291號乙種診斷證明書乙份附卷可按，被告王景丘經被告甲○○教唆後持雙尖峰七星劍砍殺戊○○頭部前額，造成約8 公分長之撕裂傷。另新光吳火獅紀念醫院出具的新乙診字第92007284號乙種診斷證明書乙份，證明被告乙○○經被告甲○○教唆後持單刃小武士刀刺殺丙○○、張文和的事實。至於勘驗證明、相驗屍體證明書以及法務部法醫研究所法醫所醫鑑字第0398號鑑定書、相驗及解剖照片99張亦說明被告甲○○教唆乙○○持單刃小武士刀刺殺張文和三刀，被告童建雄、丁○○、陳亦緯等人則執持滅火器、圓板凳、撞球桿參與毆擊張文和致命要害的頭部，致使張文和受有頭部二邊前額各有一處鈍器挫傷，左邊挫傷中央並有一條小裂傷，因而造成張文和死亡的犯罪事實。（三）依警員測繪的現場勘查報告，現場相關照片65張，刑事警察局刑醫字第0920047824號鑑驗書、0000000000號鑑驗書各乙份，王景丘手機傳與丁○○的簡訊內容，扣案滅火器1個、撞球桿1支、圓形椅子2把、七星劍1把、手機1 支等，說明王淑惠找丁○○、丁○○邀被告甲○○轉教唆乙○○、王景丘、陳亦緯、童建雄等人，前來一八二餐廳圍事助陣，致使丁○○、乙○○、王景丘、陳亦緯、童建雄等人共同殺死張文和既遂、殺害丙○○、戊○○未遂。
四、訊據被告甲○○堅決否認有何教唆殺人犯行，辯稱：伊沒有教唆殺人，丁○○打電話叫伊去載小姐，伊打電話叫乙○○去載人，純屬朋友義務幫忙，因那時與女友吵架，心情不好，打電話給乙○○說：他是否有空，請他去載小姐，伊告訴他一八二餐廳的地址，乙○○之前沒去過一八二餐廳，只是叫他去幫伊載小姐，沒跟他說其他的，載哪一個小姐不一定，如果有小姐要坐車，就可以上車，除了乙○○外沒跟其他人聯絡；跟丁○○是朋友關係，乙○○跟丁○○也是朋友關係，丁○○是伊介紹乙○○跟他認識的；王景丘伊不熟。乙○○後帶幾個人去伊不知道，沒借過車子給乙○○使用，也沒有刀放在乙○○那邊，也不知道乙○○、王景丘有哪些刀子等語。選任辯護人為被告辯護稱：案發當天丁○○確有打電話給被告，請他到一八二餐廳幫忙載王淑惠下班，這不是第一次，當時被告正好與女友爭吵，故請乙○○幫忙。之後乙○○如何與丁○○聯絡、交談，被告完全不知情。起訴書稱被告基於殺人故意請人到一八二餐廳，與事實不符。被告與丁○○聯絡過程中，丁○○未告知被告欲與人爭吵；被告亦未告知乙○○應率眾並攜帶刀械前往一八二餐廳與人鬥毆等語。
五、查丁○○確於 92年3月16日有打電話聯絡被告甲○○，被告甲○○因事曾於案發當天以電話聯絡另案被告乙○○。而丁○○、乙○○、王景丘、陳亦緯、童建雄5 人與被害人張文和、丙○○及戊○○等3 人，於案發當天亦在臺北縣蘆洲市○○路182 號「一八二餐廳」前廣場互毆，造成張文和死亡及丙○○、戊○○受傷結果等事實，均有如上述。惟本件被告教唆殺人犯罪是否成立，自應探討被告是否有教唆犯罪之故意及行為？亦即另案被告丁○○於案發當天是否基於傷害他人，甚或殺人等未必故意的犯意而聯絡被告甲○○找人前往「一八二餐廳」助陣？被告甲○○於案發當天是否基於傷害他人甚或殺人等未必故意的犯意聯絡而乙○○前往「一八二餐廳」助陣？
六、按本件既係另案被告丁○○打電話給被告甲○○，甲○○進而電話通知另案被告乙○○前往，其間談話的內容，是否係基於教唆殺人或傷害等犯意而作出，自應先於釐清：
（一）查證人丁○○於警訊時證稱：於16日凌晨2、3時許，至蘆洲市○○路182號「一八二餐廳」，是於16日凌晨2時30分左右，接到在該店工作的王淑惠打我的行動電話給我，她跟我說她要下班，但店裡客人不讓她走，要我趕快去載她下班，然後我就駕駛自小客車至蘆洲市○○路182 號店裡。‧‧‧（為何「細漢璋」與「奧迪」會到蘆洲市○○路182 號？）因我接到王淑惠電話、準備到王淑惠店裡的途中，「細漢璋」打電話給我，我跟他說我老婆的店裡發生一些事，我要過去看一下，我問他人在哪，他說他在三重，我就叫他順便過來一下。然後我先到店裡，等到後來我出店門口被打時，我就看到「細漢璋」及「奧迪」等人在店外。我都不認識「細漢璋」及「奧迪」毆打的另2 人，也沒有見過那2 人。（乙○○、王景丘等人是否為你聯絡前來？乙○○平日有無帶刀？）是的。是王淑惠打電話給我，我才打行動電話【0000000000】給乙○○，在電話上我跟乙○○說：嫂子【王淑惠】店裡有事，我要過去看一下，問他在哪裡，他說在三重，他說他也要過去，我說好，他才跟王景丘等人一起到該店內。平時我沒看過乙○○拿刀子（見92年3月16日警詢筆錄，92年度偵字第5843 號卷第3～7頁），依其上開警訊供述並未提到有關被告甲○○之證詞。另查被告丁○○於偵查時供稱：「（甲○○在你們一八二餐廳做何事？）他沒有在我的餐廳做事。（甲○○說叫人去砍人的是你，不是他？）當天我是打電話叫甲○○過來幫忙，結果他有事，他才叫王景丘及乙○○過來。（當時你有無告訴甲○○說有事情？）我是告訴他那些女生喝醉酒，我本來要叫他過來幫忙載，但他說他有事，我就掛掉電話。我不知道他去找王景丘及乙○○他們過來。（如果是過來載人，為何他的車上有4 人過來？）可能我跟他說的話使他認為店內可能有事，才去找王景丘及乙○○過來（見93年10月26日偵查筆錄，93年度他字第5431號卷第35～37頁）。於本院審理時供稱：「（92年3 月16日凌晨時你是否有打電話給他【指甲○○】？）有。當時很多小姐喝醉，我要他幫忙搭載，當時他跟我說他沒有空，我就想算了。（你是否有跟他說餐廳發生事情，要他叫人來？）沒有。（你到達餐廳時，是否有男客跟小姐發生衝突？）沒有，我到了之後小姐有在吵架。（當時是否有男客？）沒有男客」、「我到了沒有多久之後，他們有開始吵架，王淑惠有跟許珈瑄發生口角」、「（是否有打架？）我去的時候還沒有。但是之後沒有多久他們就有開始打架。（那天王淑惠他是否有打電話給你？）有，我打電話給他的時候。她說小姐喝醉酒，要我過去載。她也有說她們有在吵架。（你打電話給甲○○是在你跟王淑惠打來之前還是之後？）之後。（王淑惠是否有跟你說餐廳裡面有跟客人發生問題？）沒有」等語（見本院95年3月2日審判筆錄）。就證人丁○○上開證述，固然其有打電話通知被告甲○○幫忙一事，惟僅言及請被告幫忙載小姐，丁○○並未向被告說店內有男客發生互毆之事，且依其證言，丁○○在到達一八二餐廳時，亦僅發生餐廳內小姐相互爭吵之事，衡情丁○○電話通知被告自亦未告知餐廳內有男客滋事，此乃理所當然。雖丁○○於偵查時曾稱可能伊跟甲○○打電話所說的話使甲○○認為店內可能有事，才去找王景丘及乙○○過來等語，惟此僅係丁○○個人臆測之詞，不能據此即認定被告甲○○因知悉店裡發生互毆即有找人前往助陣之行為。從而依丁○○所供，並無法證實被告甲○○接獲電話之後即興起教唆他人傷害或殺人之犯意。
（二）次查被告甲○○於接獲證人丁○○之電話後，其如何告知乙○○？查證人乙○○於警訊時供稱：92年3月16日凌晨2時30分許，有前往蘆洲市○○路182 號「一八二餐廳」，是丁○○以0000000000號行動電話打給我，叫我過去。我與童建雄、王景丘及一位綽號「義緯」的不詳男子共同前往。丁○○約凌晨二時三十幾分時打電話給我，我當時正好在三重三和路4段「幸福戲院」附近，我們約5分鐘左右就到餐廳。丁○○告知我說餐廳有事，他叫我過去看看。我跟童建雄、王景丘、「義緯」等共4 人到達餐廳後，我看見丁○○站在門口，我過去問丁○○什麼事，丁○○跟我說小姐喝醉酒在吵架，‧‧‧我於 92年3月16日經警循線查出我涉案後，我與丁○○聯繫後，於同日下午6 時許主動到案說明。案發當時，除我與童建雄、王景丘、丁○○及「義緯」之男子等5 人涉案，並無其他共犯。警方提示丁○○相片，經我當場指認即是以電話通知我到現場之人無誤（見92年3月16日警詢筆錄，92 年度偵字第5843號卷第20～29頁），從上警訊證述，並未提及被告甲○○的相關情事。於偵查時供稱：（昨天為何到場？）「土包子」丁○○的朋友「小四」【本院按：即指本案被告甲○○】打電話給我，「小四」說「土包子」找我，我就直接過去。我們4人坐一部車，是王景丘的車等語（見92年3月16日偵查筆錄，92年度相字第317號卷第128頁）。又稱：（誰找你去現場？）我打電話給丁○○，我問他在哪，他告訴我，我就去找他，他說他要載女友，說他女友與人吵架。我叫王景丘載我去，此外還有童建雄、陳亦緯他們在車上，就一起去。‧‧‧小四就是透過丁○○打電話給我，叫我至蘆洲市○○路182號餐廳處理事故等語（見92年3月17日警詢筆錄，92年度偵字第599號卷第16～19頁；92 年3月17日偵查筆錄，92年度偵字第5843號卷㈡第32 頁）。（何人通知你？）是「小四」甲○○打電話給我，我說我人在「幸福戲院」，他說丁○○通知他集賢路有事，他不能過去，叫我過去看看等（見 92年3月26日偵查筆錄，92年度偵5843號卷㈡第47～50頁；92年3月31 日警詢筆錄，92年度偵字第5843號卷㈡第199～201頁；92年3月31 日偵查筆錄，92年度偵字第5843號卷㈡第203 頁）；是「小四」甲○○通知我到「一八二餐廳」，他說丁○○打電話給他問他人在何處，他說他人不在三重，丁○○跟他說那就不用來。「小四」不放心，就打電話告訴我趕快到「一八二餐廳」；是「小四」甲○○打電話叫我到集賢路。他在電話中告訴我，叫我先到集賢路182 號。我不知是什麼事，又打電話給丁○○，（見92年6月13日偵查筆錄，92 年度偵字第5843號卷第298～302頁）；並稱：（認識「小四」甲○○？）認識。（小四在案發當天如何與你聯絡？）他跟我說叫我到蘆洲市○○路182 號那邊。（他稱是叫你去載小姐？）是。（如要載小姐，為何找王景丘他們剛好一整車4 人去，如何載人？）當時王景丘與我在一起，所以我才找他們一起過去。‧‧‧（甲○○是否有跟你們說店內有事，叫你們過去一下？）他打電話給我，是叫我到集賢路182 號去。他只有講這樣而已，沒有講其他事。他講這樣，我知道是有事情要叫我過去，但實際上發生什麼事他並沒有明講等語（見93年10月27日偵查筆錄，93年度他字第5431號卷第39～41頁）。於本院審理時供稱：「（你是否有去182 餐廳？）有。（誰要你去的？）甲○○。（甲○○是如何跟你說？）他要我去那裡看看。要去載人。（為何要那麼多人去？）我本來是要跟王景丘吃消夜，王景丘他出來之後，我就接到甲○○的電話。（甲○○是否有跟你說餐廳內發生事情？）我不知道那是一間餐廳，他只是跟我說地址。我去的時候才知道那是餐廳。（為何會攜帶兇器過去？）那是前二天就放在車內的。因為前二天我跟王景丘被搶，所以我就放了刀子在裡面。（你們是否是要去打架、殺人？）不是。（那你們為何會拿刀、劍殺害丙○○？）那是突發狀況，不是預謀的。那天我們下車沒多久就被被害人打。我就跑給他追，之後我就跑到車上拿刀。（是否是甲○○要你們去對付客人？）不是」等語（見本院95年3月2日審判筆錄）。綜合上述證人乙○○的證述，可以確定被告甲○○確實有受證人丁○○的電話邀請要乙○○到一八二餐廳，且係因被告甲○○有事未能前往，才電話轉請證人乙○○前往，惟依被告甲○○打電話給乙○○之電話內容，至多僅言及一二八餐廳有事，要乙○○前往處理而已，被告並未具體提起要乙○○前往一八二餐廳毆打何人或殺害何人之話語，因此，無從認定被告甲○○有介入共同的犯意聯絡的犯罪構成要件的參與，或係教唆他人前往為殺人或傷害的行為存在。
（三）至於被告甲○○的供詞如何？查被告甲○○於偵查時供稱：「小四」就是我。（乙○○在 92年3月16日凌晨到「一八二餐廳」是你叫他們去的？）是。當時我的工作是在載店內小姐上下班。當天要下班時，我人還在家中和我女友吵架，我無法去店內載小姐下班，我就打電話給王景丘請他載小姐下班。後來到凌晨5、6點左右，乙○○打電話給我，說他和人吵架，我問他人呢，他說人都散了。‧‧‧（乙○○及王景丘為何供稱是丁○○叫你找人過去圍事？）不是這樣，我只是叫他們去載小姐而已。事情發生是因為丁○○打電話叫我去載小姐，我無法過去，才叫王景丘他們過去。當時我不知道店裡有人在吵架等語（見93年10月19日偵查筆錄，93年度他字第5431號卷第30～32頁）。於本案原審審理時供稱：「丁○○打電話給我的時候，我與女朋友吵架，我說我正在忙，他說小姐喝醉酒，之後我打電話給乙○○，問他有沒有空，乙○○說好，我就告訴他一八二餐廳的地址，我就叫他去載送小姐下班，只有這樣而已，我不知道乙○○會帶人過去，我只打給乙○○而已，並沒有打給其他人」、「（你沒有跟乙○○說有事情，他為什麼載四個人攜帶兇器過去？）我只是叫乙○○去載小姐，我不知道乙○○為什麼叫其他人一起過去」等語（原審94年9月2日審判筆錄）。依被告甲○○之供述對照證人乙○○、丁○○的證述，亦無法認定被告甲○○在接獲證人丁○○的電話後，有要求證人乙○○夥同他人前往一八二餐廳殺人、傷害或其他滋事的行為。
（四）至於依警訊筆錄記載，同案被告乙○○於 92年3月17日警訊時雖曾供稱案發後伊將兇刀拿給「綽號小四」（指被告甲○○）等語【見92 年度偵5843號卷㈡第8頁背面】。然查乙○○於92年3月31 ）日警訊時卻供稱兇刀係由童建雄拿走【見同上偵查卷（二）第200 頁】。偵查中供稱在車上伊將刀子拿給童建雄，童建雄將刀丟在幸福菜市場（見同上偵查卷（二）第300 頁】。而同案被告王景丘於偵查時亦供稱小武士刀是乙○○交給童建雄，童建雄丟在何處伊不知道等語【見同上偵查卷（二）第294 頁】。而童建雄於偵查時亦供稱在車上乙○○將刀子交給伊，伊將刀丟在菜市場那邊等語（見同上偵查卷（二）第299 頁背面】。而被告甲○○於原審供稱：我在便利商店已經跟他們分開，之後他才打電話給我，告訴我他已經把刀子丟在幸福戲院，後來他叫我去幸福戲院撿，我問他人在哪裡，他說高速公路，電話中我說好我要去撿，但實際上我並沒有去撿等語（見原審94年9月2日審判筆錄）。足見乙○○於警訊時所稱伊將兇刀拿給被告甲○○云云，與事實不符，併予敘明。
（五）綜合上述；證人丁○○、乙○○的證述，以及被告的供述並無法認定被告甲○○有公訴人所指之教唆殺人行為。另外，參酌同案被告王景丘、王淑惠、陳亦緯、童建雄等之供詞，亦隻字未提及要找被告甲○○去鬧事、助陣滋事等；如王景丘僅稱乙○○打電話告知伊店裡有事，要伊過去等語（見九十二年偵字第五八四三號偵查卷【一】第二十四頁、第二一六、二一七頁）。王淑惠稱伊打電話給丁○○到店裡來，案發當天伊未曾與被告甲○○聯絡等語（見九十二年偵字第五八四三號偵查卷【一】第三十六頁、三十七頁、二零四頁、二零五頁、二零七頁、二零八頁、九十三年度他字第五四三一號偵查卷第三十六頁）。陳亦緯供稱是乙○○聯絡王景丘，當時伊王景丘在一起等語（見九十三年度他字第五四三一號偵查卷第三十九頁）。童建雄僅稱被告打電話給乙○○叫施去店裡等語（見等語（見九十二年偵字第五八四三號偵查卷【二】第二九八頁）另證人戊○○於警訊、偵查供述亦未提及見過甲○○之情（見九十二年偵字第五八四三號偵查卷【一】第六十八至七十六頁、第二百頁至二零二頁）。丙○○亦未言及與被告甲○○見面過等情（見九十二年偵字第五八四三號偵查卷【二】第一一九、一二一頁）渠等供詞亦均不足以證明被告甲○○有教唆殺人之行為。其餘檢察官所舉之證據如新光吳火獅紀念醫院出具之新乙診字第92007291號乙種診斷證明書、新光吳火獅紀念醫院出具的新乙診字第92007284號乙種診斷證明書各乙份，檢察官勘驗證明、相驗屍體證明書以及法務部法醫研究所法醫所醫鑑字第0398號鑑定書、相驗及解剖照片99張、警員測繪的現場勘查報告，現場相關照片65張，刑事警察局刑醫字第0920047824號鑑驗書、0000000000號鑑驗書各乙份，王景丘手機傳與丁○○的簡訊內容，扣案滅火器1個、撞球桿1支、圓形椅子2 把、七星劍1把、手機1支等證物亦僅能證明被害人張文和致命要害係頭部，造成其死亡的事實，惟並無法證實與被告有關，故本案並沒有任何積極證據足以證明被告甲○○有教唆殺人或傷害的行為，依公訴人所憑的起訴證據，並不足以為被告甲○○不利之認定。此外，並無其他積極證據，足以認為被告有公訴人所指之教唆殺人犯行存在，不能證明被告甲○○有上述犯罪行為，自應為被告無罪之諭知。
七、原審認不能證明被告犯罪，因而諭知無罪之判決，核無不當，檢察官提起上訴，猶執陳詞指稱被告有通知乙○○，乙○○因此帶王景丘、陳亦緯、童建雄前往案發地點，被告無法指明轉告乙○○前往餐廳搭載何位小姐，且實際開車載乙○○等人前往餐廳者係王景丘等語，惟因被告縱有打電話之行為，惟並無任何積極證據足以證明被告甲○○有在電話中教唆殺人或傷害的行為，依公訴人所憑的起訴證據，並不足以為被告甲○○不利之認定，均有如上述。公訴人仍執上詞指摘原判決不當，其上訴無理由，應予駁回。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　3 　　月　　16　　日刑事第七庭 審判長法　官 陳正雄
法　官 許宗和
法　官 許錦印
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 楊妙恩
中　　華　　民　　國　　95　　年　　3 　　月　　22　　日