臺灣高等法院94年度上訴字第3906號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 02 月 15 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第3906號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　傅文民律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第10號，中華民國94年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度調偵字第327號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑6月確定，
並於民國89年7月17日執行完畢，仍不知悔改，於不詳時地
，取得仿SIG SAUER廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造
金屬槍管改造而成之具有殺傷力玩具手槍壹枝（無彈匣，槍枝管制編號0000000000）及具有殺傷力之口徑9mm制式子彈2顆後，即未經許可，持有上開具殺傷力之槍彈。嗣甲○○之友人即鴻揚汽車商行（址設臺北市北投區○○○路32號）負責人李承鴻，因向張秉中、劉家慶合夥經營之歐美日汽車商行所購買之自小客車變速箱損壞，而於92年4月2日中午前往歐美日汽車商行理論，因與張秉中發生爭執，張秉中即推打李承鴻頭部，劉家慶見狀勸架，並請李承鴻先返回鴻揚汽車商行，李承鴻返回後，劉家慶告知李承鴻將偕張秉中至歐美日汽車商行協商。李承鴻即將上情告知甲○○，並央甲○○前來助勢，甲○○即於當日（即92年4月2日，起訴書誤為93年4月2日，業經實行公訴檢察官檢察官於原審更正）下午2
時許，攜前開槍彈至鴻揚汽車商行。不久，劉家慶偕張秉中抵達，劉家慶恐再生事端，故囑張秉中先在外等候，由其先入內協商，劉家慶進入鴻揚汽車商行後，甲○○誤劉家慶為張秉中，即態度兇惡地質問劉家慶何以毆打李承鴻，經李承鴻告知非遭劉家慶毆打，甲○○始未再質問。經劉家慶解釋後，張秉中入內，於張秉中入內後不久，張秉中之父張曉嵐即偕數名不詳姓名之人持棍、棒衝入鴻揚汽車商行，甲○○見狀即自腰際間抽出前開槍枝（內有上述2發子彈），張曉
嵐見狀即衝上前搶取甲○○之槍彈，並持鴻揚汽車商行桌上之水果刀刺甲○○，致使甲○○受有左側拇指、食指、上臂等多處穿刺撕裂傷，於慌亂中亦刺傷劉家慶右胸（張曉嵐等人所涉傷害犯行部分，另由檢察官為不起訴處分），並於搶得槍彈後離開現場。張秉中、李承鴻分別將甲○○、劉家慶送醫，張曉嵐則於翌日（即92年4月3日）凌晨將上開槍彈交由其妻林妙珍持向警方報案，始查悉上情。
二、案經台北市政府警察局北投分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○，固不否認於92年4月2日下午2時，在鴻揚
汽車商行與張曉嵐等人發生衝突等情不諱，惟矢口否認扣案之槍彈為伊所有，辯稱：因向李承鴻購車，故於92年4月2日下午2時至鴻揚汽車商行辦理交車事宜，並未與張秉中、張
曉嵐等人口角，係張曉嵐率一群人衝入鴻揚汽車商行，伊即被其等持刀、棍毆擊，又當天伊並未看到手槍，不知為何會有扣案之手槍云云，經查：
(一)於92年4月2日下午2時許，被告、李承鴻、張秉中、張曉嵐
等人在鴻揚汽車商行起爭執，期間被告與張曉嵐有互相拉扯搶槍之舉，嗣後該槍枝為張曉嵐帶離現場，經張曉嵐查看雖無彈匣，但其內有2顆子彈，1顆在槍膛內，另顆卡在第1顆
後面等情，業據當時在場之證人劉家慶、陳怡如於偵查中、證人黃志中、李承鴻於原審審理中，及證人張秉中、張曉嵐於偵查中及原審結證證述在卷。堪認於被告、張曉嵐、張秉中、李承鴻等人於鴻揚汽車商行起爭執時，確實有人持槍無訛。雖陳怡如於原審審理時改稱：只見他們在搶黑色的東西，不確定是手槍，但我想一定是槍，他們才會搶來搶去云云，證人劉家慶於原審則稱：看到被告從褲子後面拔東西，沒看清楚拔何東西云云，惟查證人陳怡如、劉家慶於偵查中已明確供稱當時有槍，倘證人陳怡如、劉家慶未見此景，如何會為前開證詞，其於原審所言，應為避重就輕之詞，不足採信。
(二)次查張曉嵐搶得槍彈後，於同日（即92年4月2日）晚間交予其妻林妙珍，由林妙珍於翌日凌晨1時持交台北市政府警察
局北投分局等情，業據證人林妙珍於檢察官訊問時證述明確。上開槍彈，送內政部警政署刑事警察局鑑驗，經該局以性能檢驗法、試射法，結果送鑑90手槍1枝（無彈匣、槍枝管
制編號0000000000)，係仿SIG SAUER廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，認具殺傷力，而送鑑子彈2顆，則均係口徑9mm制式子彈，認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局92年6月9日刑鑑字第0920065277號槍彈鑑定書在卷可參。雖被告之選任辯護人辯稱：前述鑑定報告對認定具殺傷力部分並不明確，且無試射之報告云云，然查本件係以性能檢驗法、試射法為鑑定方法，鑑定發現扣案槍枝係以打擊底火引爆子彈內火藥為發射動力，而其槍管為土造金屬槍管，滑套為金屬滑套，槍身為金屬槍身，係換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，而扣案子彈之底火型式，為中央發火式底火，彈頭形狀為圓頭彈，結構則為銅包衣彈頭，經以前述性能檢驗法、試射法為鑑定之結果，均具殺傷力等情，業據鑑定機關將鑑驗情形詳載於上開鑑定報告內，並拍攝扣案槍彈之外觀照片（參4137號偵卷頁94～97），該鑑定並無辯護人所稱之上述情形。再查有關槍彈之鑑定，目前司法實務上均委託內政部警政署刑事警察局為之，該局可謂槍彈鑑定之專業機關，其所為之鑑定當可採信，而槍彈是否具殺傷力，以試射法鑑定最為精準，該局以試射法為本件之鑑定方法，其鑑定結果益加可信為實，堪認扣案上開槍枝為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，子彈則為具殺傷力之制式子彈至明。雖扣案槍枝內未有彈匣，但槍枝有無彈匣，並不影響槍枝殺傷力之認定，是難以該槍枝無彈匣，即遽認該槍枝無殺傷力，附此敘明。再辯護人聲請向內政部警政署刑事警察局查明扣案槍彈之試射結果，因該鑑定報告已明確載明，原審認此部分無調查之必要，並無不合併予指明。
(三)如上所述，扣案槍彈，確係張曉嵐於92年4月2日下午2時，
自鴻揚汽車商行攜離，且均具殺傷力，是本件應審究者，乃該槍彈是否被告所持有，或如被告之選任辯護人所言，係張曉嵐持有？查：
1.李承鴻因向劉家慶、張秉中合夥經營之歐美日汽車商行所購買之自小客車變速箱損壞，而於92年4 月2 日中午前往歐美日汽車商行理論，期間與張秉中發生爭執，張秉中並推打李承鴻之頭部，劉家慶見狀，即勸李承鴻先返回鴻揚汽車商行，李承鴻返回後，雙方電話聯絡，劉家慶告知旋偕張秉中至鴻揚汽車商行協商，劉家慶即與張秉中於92年4 月2 日下午近2 時抵達鴻揚汽車商行，劉家慶恐生事端，故要張秉中於外等候，由其先入內協商，被告見到劉家慶時，誤劉家慶為張秉中，即態度兇惡質問劉家慶何以毆打李承鴻等情，業據證人劉家慶於檢察官訊問及原審審理時結證在卷。查本件之源起乃李承鴻與張秉中之爭執，劉家慶乃係幫李承鴻、張秉中磋商之和事佬，為無利害關係之第三人，其所言應值採信。由其證詞，足認李承鴻與張秉中在歐美日汽車商行爭執，返回鴻揚汽車商行後，因與張秉中、劉家慶電話聯絡，而知劉家慶將偕張秉中前來鴻揚汽車商行，被告於劉家慶進入鴻揚汽車商行時，誤其為毆打李承鴻之人，即兇惡地質問劉家慶。李承鴻知劉家慶將偕張秉中至鴻揚汽車商行，其又甫遭張秉中推打，當有可能找人前來助勢，而由被告看到劉家慶之反應，可知被告與李承鴻關係匪淺，否則李承鴻遭毆，被告何以會挺身質問？是被告與李承鴻間，絕非如被告、李承鴻、陳怡如所陳稱之僅為買賣汽車之客戶，從而被告於劉家慶、張秉中抵達鴻揚汽車商行前，已由李承鴻告知其遭張秉中毆打，及張秉中將前來鴻揚汽車商行等情，是被告應為李承鴻央請助勢之人，應堪認定。
2.次查於劉家慶進入鴻揚汽車商行與李承鴻、陳怡如夫婦商談解釋後，張秉中始入內，於張秉中入內後不久，張曉嵐即偕數名不詳姓名之人持棍、棒衝入鴻揚汽車商行內一情，業據劉家慶、李承鴻、陳怡如、張秉中於檢察官偵查及原審審理時證述在卷，而於張曉嵐等人持棍、棒衝衝入時，被告自腰際間掏出扣案槍彈，張曉嵐見狀即上前奪槍等情，業據證人張秉中、張曉嵐於檢察官訊問（於93年3 月11 日 以證人身分具結應訊）及原審審理，及證人劉家慶於檢察官訊問時結證在卷，堪可認定。
3.雖被告之選任辯護人質疑扣案槍彈應為張曉嵐方面之人持有，然查劉家慶、張秉中當日至鴻揚汽車商行，其目的係要化解糾紛，劉家慶、張秉中恐生事端，故由劉家慶先入內商談，待氣氛和緩張秉中再入內，而在張曉嵐率人衝入鴻揚汽車商行前，李承鴻、劉家慶、張秉中間並無拉扯、鬥毆之情事，直至張曉嵐衝入，場面才失控，並有人掏出槍枝等情，已據證人李承鴻、陳怡如、劉家慶、張秉中證述在卷，查張秉中前往鴻揚汽車商行之目的既係與李承鴻和解，衡情張秉中不可能攜槍彈前往。復據在場證人李承鴻、陳怡如、張秉中、劉家慶、黃志中之證詞，及被告之供述，可悉張曉嵐偕人衝入鴻揚汽車商行時，該群人（含張曉嵐）手上並未持槍，僅持棒、棍。再以張曉嵐率人持棍、棒衝入鴻揚汽車商行，且一入鴻揚汽車商行即毆打被告等人乙情，堪知張曉嵐係恐其子張秉中遭欺侮，而率人入內教訓李承鴻方面之人至明。張曉嵐衝入鴻揚汽車商行之目的既係要教訓李承鴻方面之人，若其持有槍彈，衡情應即出示，以使李承鴻等人畏懼，殊無僅出示棍、棒入內，嗣後始出示槍枝之理。又果張曉嵐持有槍彈，其何不以槍射擊被告，而以水果刀刺傷被告？再張曉嵐苟非為搶下被告所持之槍彈，而情況緊迫，如何會以水果刀刺傷其子張秉中之合夥人劉家慶右胸（劉家慶遭張曉嵐持刀刺傷乙情，業據證人劉家慶、張曉嵐、張秉中證述在卷）？徵上開諸端，在在堪認扣案槍彈非張曉嵐或其所率之人持有至明。是如⒉所述證人證稱扣案槍彈為被告持有等語，應堪信為真實。
4.雖被告辯稱：當日係李承鴻要交車，伊方至鴻揚汽車商行云云，證人李承鴻、陳怡如亦附和其詞，並提出汽車過戶申請書、汽車買賣合約書、貸款暨動產抵押契約書等為據，依前述證據雖能證明被告向李承鴻購買自小客車，縱被告向李承鴻購買自小客車，且被告於92年4 月2 日至鴻揚汽車商行辦理交款、交車事宜屬實，惟依前述被告與李承鴻交情匪淺，絕非僅係向李承鴻買汽車之客戶，是縱被告向李承鴻買車，於92年4 月2 日至鴻揚汽車商行辦理交車事宜屬實，李承鴻亦非不能告知被告其遭張秉中毆打，張秉中將至鴻揚汽車商行，請被告助勢之理，從而被告向李承鴻買車，於92年4月2日下午2時至鴻揚汽車商行辦理交
車事宜，即便屬實，亦難執之對被告為有利之認定。至辯護人辯稱：以被告之體型不可能攜帶扣案之槍枝云云，查被告體型雖非高大，但其體型絕對足以攜帶扣案槍彈，且被告非不可能將扣案槍枝藏置於寬鬆之衣服內，是辯護人此部分辯護尚不足採信。
⒌依上所述，堪信扣案之槍彈確為被告持有，並攜至鴻揚汽車商行無訛。
(四)本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例分別於93年6月2日、94年1月26日先後經總統公布修正，其中94年1月26日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例，雖將第11條（原條文第1項規
定為：「未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所
稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年
以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，第4項規定為：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所
列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬
元以下罰金。」）刪除，然第4條第1項第1款修正公布為：
「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」；第8條第1至3項則修正公布為：「未經許可，製造、販賣或運
輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，
處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」（第1項）、「未經許可，轉讓、出租或出借前項所
列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」（第2項）、「意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」（第3項）、「未經許可，持有、寄藏或
意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」，是94年1月26日修
正公布之槍砲彈藥刀械管制條例雖將修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條刪除，惟並非將原條例第11條第4項除罪化，
而係將之移置至第8條第4項。比較新舊法有關未經許可，持有該條例第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有
殺傷力之各式槍砲之法定刑，以修正前之槍砲彈藥刀械管制條例對被告較有利。至修正前、後之槍砲彈藥刀械管制條例，對未經許可，持有具殺傷力之子彈部分，則未予修正，此部分自無需比較新舊法。核被告持有前開具有殺傷力之槍枝部分，係犯94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11
條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪；
而被告持有具殺傷力之子彈部分，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。被告一行為同
時持有上開槍枝及2顆具殺傷力之子彈，所犯未經許可持有
可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可持有子彈罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定
，論以較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。又查被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑
法第47條之規定，加重其刑。
三、原審適用94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條
第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項但書、前段、第55條、第47條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條之規定，並審酌被告持有槍彈嚴
重破壞社會秩序及危害他人生命、身體、自由、財產之安全，及被告犯罪後否認犯行，態度不佳，並參酌其犯罪其他相關之一切情狀，量處有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣五萬元，罰金如易服勞役以新台幣九百元（即銀元三百元）折算一日，暨以扣案仿SIG SAUER廠半自動手槍製造，而換裝
土造金屬槍管改造之具有殺傷力之玩具手槍1枝（無彈匣，
槍枝管制編號0000 0000 00）及具有殺傷力之口徑九mm制式子彈2顆，未經許可不得持有，均屬違禁物，均應依刑法第
38條第1項第1款規定併宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允恰。被告仍執陳詞，提起上訴，否認持有扣案之槍枝，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　15　　日刑事第七庭審判長法　官 蔡 光 治
法　官 許 錦 印
法　官 許 宗 和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 韋 杉
中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　16　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
論罪法條：修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。