94年度上訴字第3987號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：95 年 06 月 07 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第3987號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行指定辯護人　本院公設辯護人丁○○ 上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第129號，中華民國94年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第17533號、第18493號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、甲○○曾於民國89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑6月確定，90年6月12日執行完畢。二、甲○○猶不知警惕，於93年10月30日凌晨2 時許，駕駛車號DD-6182 號自用小客車，沿臺北縣中和市○○路往新店市方向行駛，於同日凌晨2時30 分許，途經景平路與成功南路交岔路口時，本應注意車行速度應依標誌或標線之規定，無標誌或標線者，在市區道路，時速不得超過50公里，而當地屬市區道路，限速為時速50公里，並應注意汽車行駛時，駕駛人應注意車前（含右前方）狀況，隨時採取必要之安全措施，復依當時天候狀況為晴，當地夜間有照明，路面乾燥、無缺陷，道路無障礙物，視距良好等情，亦無何不能注意情事，甲○○竟疏未注意，以時速60至70公里之速度於該路口前之景平路中間直行專用道上超速行駛，欲直接通過該路口，適有丙○○駕駛車號BCB-493 號重型機車在同向右前方之路口欲左轉駛入成功南路，為甲○○駕駛之小客車車頭保險桿右側及右前車側葉子板處撞擊機車左前側踏板處，致丙○○人車倒地，受有頭部外傷併顱骨骨折及瀰漫性腦細胞損傷，而呈意識昏迷之植物人狀態（屬重大難治之重傷害）。甲○○於肇事後，在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉前，於警方據報前往丙○○就醫之醫院處理時，當場承認為肇事人而自首。三、案經指定代行告訴人即丙○○之父乙○○訴由及臺北縣政府警察局中和分局報由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，甲○○並接受裁判。理由甲、有罪部分（被告被訴過失重傷害部分）：壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、相關證據證據能力之說明：按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，均得作為證據，刑事訴訟法第 159條之4第1款、第2 款定有明文，是除能證明有顯不可信之情況外，該等紀錄文書或證明文書當然具有證據能力而得作為認定犯罪之證據。查卷內所附之由警員製作之道路交通事故現場圖、道路交通事故補充資料表、道路交通事故肇事人自首情形紀錄表、及臺北市立萬芳醫院出具並由主治醫師具名負責之被害人傷勢診斷證明書，就內中有關本案車禍現場之相關車輛位置、現場道路之號誌與標線、當時路況、承辦警員至現場處理時之情形、被害人因本件車禍受有何種傷害等事實所作之紀錄，係屬記錄警員、上開醫院之醫師基於其等職務或業務分別根據現場實況及被害人持續在該醫院醫治之狀況（即醫治時之病歷資料）所製作之紀錄、證明文書，因該等公務員及醫師有據實製作之義務，復無利害關係，且就該等文書紀錄，檢察官、被告及其辯護人均未曾爭執證據能力（見本院卷第42頁、第65頁背面），依前揭規定，該等文書有關上開事實紀錄部分，應有證據能力。又卷附之現場路況、被告駕駛小客車車損及被害人機車倒地、車損外觀之照片，屬非供述證據，不適用傳聞法則，而因該等照片與被告本案過失致重傷犯行具有關聯性，亦有證據能力。二、訊據被告甲○○對於其前揭駕車超速行駛，於通過上開路口時未注意車前狀況撞擊欲左轉由被害人丙○○駕駛之機車而肇事等事實，坦承不諱，並有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠㈡各1 份、現場路況、被告駕駛小客車車損及被害人機車倒地、車損外觀之照片共計60幀附卷可證。按車行速度，依標誌或標線之規定，無標誌或標線者，在市區道路，時速不得超過50公里；又汽車行駛時，駕駛人應注意車前（含右前方）狀況，並隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第93條第1項第1 款、第94條第3項分別定有明文。被告為駕駛小客車之人，自應注意遵守此等規定。而依卷附之道路交通事故調查報告表㈠所載當日天候狀況為晴，當地夜間有照明，路面乾燥、無缺陷，道路無障礙物，視距良好等情觀之，亦無何不能注意之情事。查卷附之道路交通事故調查報告表㈠已載明：當地為市區道路，限速為時速50公里（見偵字第17533號卷第28頁)，被告當時駕駛小客車之速度為時速60至70公里之事實，為其始終自承在卷，被告有駕車超速行駛之事實甚明，其復未注意路口車輛之車行狀況，以致本件車禍之發生，其有應注意能注意而不注意之過失，至為灼然。又本件車禍致被害人丙○○受有頭部外傷併顱骨骨折、瀰漫性腦細胞損傷、兩側大腦嚴重水腫及出血等傷害，於93年10月30日經急診併緊急兩側開顱手術，93年11月12日行氣管切開術，同年11月23日因水腦症行腦室腹腔引流，同年12月28日將原本兩側頭骨重新植入，目前其仍意識昏迷呈植物人狀態，是為重大難治之症等事實，亦有臺北市立萬芳醫院診斷證明書、同醫院94年1月27 日萬院醫病字第0940000048號函各1份在卷足證(見上開偵查卷第87頁、原審卷第37頁；此醫院之回函係屬檢察官囑託鑑定機關鑑定之書面報告，依刑事訴訟法第208條第1項之規定，具有證據能力），是被害人丙○○所受傷害顯屬重傷害，亦可認定，並與被告過失行為間有相當因果關係。三、公訴意旨另認：被告駕駛小客車沿景平路往新店方向行經上開路口時，其路口燈號已成為紅燈，被告小客車係撞擊在上開路口待轉正欲依燈號駛入成功南路之被害人丙○○所駕駛之機車等語。公訴人認定此一起訴事實，係以：⑴依證人陳英傑、簡健倫於警詢及偵查中之證述，其二人聽到肇事聲響後景平路往新店方向之車流係呈現停止與甫起動之情形；⑵證人梅益銘於偵查中之證述；⑶景平路與成功南路口於車禍發生時之監視錄影帶顯示車禍發生時景平路往新店方向燈號為紅燈等資為論據。經查：㈠被告於警詢中即供稱：當時是綠燈，行駛時因右車角柱擋住，擦撞前與對方平行位置，馬路過了一半，朋友吳志皦大喊有車，我馬上踩煞車，右前葉板直接撞上對方，看到對方時已在我右前擋風玻璃車柱的位置，我行駛於要往新店方面之汽車道上等語（見上開偵查卷第6、8頁），始終否認有何闖越紅燈之行為（證人吳志皦於警詢中為相同於被告供述之證述，見同偵查卷第13至14頁，茲不贅引）。㈡證人即在本件肇事地點前之中和憲兵隊執勤之簡健倫於警詢中係證稱：「我正在服機動班勤務，聽到大門外傳來一聲撞擊聲，我至鐵捲門外查看，見一部汽車停在車道中心點，前右側旁倒臥一人，之後只見景平路往新店方向之車輛緩慢行進，對向車道車輛均停止於車道上，成功南路左右轉均無車輛移動，號誌為紅燈」等語（見上開偵查卷第48頁背面），姑且不論被告及辯護人均未爭執該證人簡健倫警詢筆錄之證據能力，惟由證人簡健倫於警詢中所述，當時其走出鐵捲門查看時，「只見景平路往新店方向之車輛緩慢行進」，顯證證人簡健倫出外查看時景平路往新店方向之路口燈號應係綠燈，否則何來景平路往新店方向車輛緩慢行進，其他相關路口無車輛移動之情景，而其於警詢中所稱之「號誌為紅燈」，依其語脈顯非指景平路往新店方向之路口。又證人簡健倫於偵查中結證稱：「當時執機動班，聽到車禍聲音很大，我站在遠處看，去看時距離響聲大概10秒左右。我只是看到車流狀況，沒有看燈號，當時看到的是景平路往秀朗橋方向有車子緩緩前進，景平路往中和方向是沒有車，成功南路也沒有車在動。發生車禍時，陳英傑有先探頭看，再叫我去了解。（可否具體描述緩慢往前移動？）我看時已經發生車禍，後來的車子可能有在閃避車禍現場」等語（見上開偵查卷第76頁），雖改稱：未注意當時之燈號等語，但仍證稱：其出外觀看時，景平路往秀朗橋方向有車子緩緩前進等語，公訴人引用證人簡健倫於警詢及偵查中之證言，認其目擊之景平路往新店方向車流係呈現停止與甫起動之情形云云，核與該證人證述內容不符，公訴人所稱：甫起動云云，亦顯屬擬制之詞。㈢證人即在本件肇事地點前之中和憲兵隊大門衛哨執勤之陳英傑於警詢中證稱：「當時服大門正哨，只聽右側有一聲撞擊聲，因我所站位置無法看到是什麼狀況，所以請簡健倫出去察看，當時景平路對向車道（往板橋方向）均無車輛行駛，往新店方向車道有汽機車在停等紅燈。沒有看到車禍發生後兩部車及雙方駕駛如何處置現場」等語（見上開偵查卷第50頁背面），於偵查中復結證稱：「當時在大門執行衛哨，有聽到車禍聲音，因夜間部隊門口有鐵柵門，我從鐵柵門探頭看沒有辦法直接了解，於是請簡健倫去外面看，他當時是機動班。我的視線直線是與景平路直角，（問：你探頭去看時，當時景平路與秀朗橋車流情形？燈號？）車流是停止的，我想是紅燈。我只能看清楚車流，看不清楚號誌」等語（見上開偵查卷77頁）。由證人陳英傑上揭證述可見：依其當時所在位置，無法清楚辨識路口燈號及車禍現場之狀況，其始會要求簡健倫出外查看，其於警詢中會證稱：往新店方向車道有汽機車在停等紅燈等語，係其根據當時車流是停止之狀態所為之推想之詞，其並未實際目擊該路口之燈號狀態，亦未目擊其他路口之車流狀況，且證人陳英傑所述之車流狀況又與於10秒左右內實際走出大門外觀看之簡健倫上揭證述相異。更何況，在甫發生本件車禍之一瞬間，上開路口後方車流必會受阻，證人陳英傑於車禍發生之當下探頭看到景平路往秀朗橋方向車流係停止，亦與路口甫發生車禍之常情相吻合。是縱因被告及辯護人均未爭執證人陳英傑警詢筆錄之證據能力，而認證人陳英傑於警詢中所述有證據能力，惟由於證人陳英傑並未實際目擊上開路口之燈號狀態，亦未目擊其他路口之車流狀況，其根據單一路口甫發生車禍後之車流狀況所為之推測之詞，自難採為認定事實之依據。公訴人未細閱證人陳英傑上揭證述之內容，即遽而引用作為認定被告駕駛小客車於肇事當時係闖越紅燈之證據資料，亦有未洽。㈣證人即處理本件車禍之警員梅益銘於偵查中係結證稱：「當時車禍是我處理的。車損的位置，自小客車有兩處，一處是右前保險桿下方，明顯另一處是右前葉子板，機車的撞擊點是在左側踏板。（景平路與成功南路號誌為）景平路往新店方向可以全面通行，均可提供左轉與直行，燈號亮直走箭頭與左轉箭頭，此時景平路往中和方向及成功南路口全面紅燈；景平路雙向直行，此時不能由景平路左轉成功南路，成功南路的燈號是紅燈；景平路雙向不能通行，成功南路亮綠燈，可左轉、右轉上景平路；在景平路為綠燈時，機車停止在待轉區○○○○○路成綠燈、景平路雙向紅燈時，機車方可前進至成功南路」等語（見上開偵查卷第79頁），並有卷附之道路交通事故現場圖、現場路況照片在卷可參(見上開偵查卷第27、32至43、97至115頁：證人梅益銘所述之待轉區○○○○○路路口正對面）。由證人梅益銘所述之上開路口燈光號誌通常變換之情形，再佐以證人簡健倫所述其走出其單位大門時係見到：景平路往秀朗橋方向有車子緩緩前進，景平路往中和方向沒有車，成功南路也沒有車在動等情，顯證當時應係景平路往新店方向之車輛可直行通過之情況，證人梅益銘之證言自亦難執為不利於被告認定之依據。㈤臺北縣政府警察局中和分局93年12月2 日北縣警中刑字第0930053623號函固載稱：「查證該肇事路段有無監視錄影器及當時之燈號；業已補足監視錄影光碟乙片，當時成功南路號誌為綠燈，景平路為紅燈」云云（見上開偵查卷第94頁），惟經本院（受命法官）當庭勘驗該函所檢送之光碟影像，勘驗結果為：「光碟開始時間顯示2004年10月30日凌晨0時44分43秒。播到凌晨1時13分跳回原來的影像。其間有看到車子往來路口的情況，但無法顯示路口有車禍撞及倒地之情況，該監視器係設於成功南路某機關內，距路口有一段距離」，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第54頁），不僅時間不相符（此涉及監視器時間設定之問題），且其影像始終未顯示有車禍發生之情況，則臺北縣政府中和分局上開函文之「當時成功南路號誌為綠燈，景平路為紅燈」云云，係出於何處，實啟人疑竇（其上載之承辦人亦非至現場處理車禍之警員），既然經本院勘驗證實所謂有現場影像之光碟並無該函所述之情況，則該函之內容不具任何證據價值。偵查檢察官疏未實際勘驗該片光碟內容即引為證據，亦有未當。㈥景平路往新店市○○於○○路口前設有五個車道，最內側二車道為左轉車專用道，中間車道為直行車專用道，外側二車道則於路口前設有機車停等區，在其中之最外側車道延伸之路口內另設有機車待轉區且正對成功南路路口，車禍發生後，於現場所留之機車刮地痕起點，係在上開中間直行車專用車道直線延伸之交岔路口內呈往右前方（以景平路往新店方向論）走向，刮地痕之起點至終點與上開待轉區○○○段距離（刮地痕之起點距該待轉區最內側標示線有5.2公尺之距離)，被告駕駛之小客車於肇事後係停於景平路過上開路口處與上開中間直行車道相對等事實，有卷附之道路交通事故現場圖在卷足憑（見上開偵查卷第27頁），再參酌證人梅益銘所述之二車撞擊點，實難認被告所述有何不實之處，且足認被告當時駕車係其沿景平路中間直行車專用道駛入上開路口內時發生撞擊事故。㈦綜上，公訴人認被告係駕駛小客車闖越路口紅燈撞擊被害人丙○○駕駛之機車之起訴事實，尚屬不能證明，於此敘明。四、綜上，本件事證明確，被告過失傷害人致重傷犯行，洵堪認定。貳、論罪科刑部分：一、核被告所為，係犯刑法第284條第1項後段之過失傷害人致重傷罪。查被告曾於89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑6月確定，90年6月12日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法累犯之規定，加重其刑。又被告於肇事後，在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉前，於警員梅益銘據報前往被害人就醫之醫院處理時，當場自承係肇事人，有臺北縣政府警察局中和交通分隊道路交通事故肇事人自首情形紀錄表1份附卷可參(見上開偵查卷第19頁），被告嗣接受裁判，符合刑法第62條前段規定之自首要件，爰依該條規定減輕其刑，並先加後減之。二、原審基於同一事證，認被告過失傷害人致重傷之犯行事證明確，適用刑法第284條第1項後段、第47條、第62條前段、罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之規定，審酌被告過失之程度，被害人所受傷害嚴重，被告迄未與被害人達成和解並賠償損害以取得諒解，惟其於犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑8 月。其認定之基本犯罪事實及適用法律，尚無違誤。原審檢察官略以：被告本件係駕車闖越紅燈致被害人丙○○受有前述重大難治之傷害，起訴書業已臚列相關證人證言及車禍現場監視錄影畫面作為認定之依據，審酌被告過失犯行惡性重大，有造成被害人丙○○因此終生臥床無知覺之可能，犯後態度惡劣，有能力選任辯護人竟不思填補被害人家屬金錢損失，於原審量處被告有期徒刑8 月後猶圖脫免刑責濫行上訴，浪費司法資源，審酌被告之過失型態、造成損害及犯後態度等認被告所為均屬惡性之最，量刑應論以法定刑上限l 年為洽為由，對被告此部分犯罪，提起上訴，指摘原審判決量刑不當。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原審於量刑時已審酌被告本件犯罪之各種情狀，本院衡以：⑴本案尚不能證明被告有駕車闖越紅燈之過失情事，公訴人認其所引用之前開證據足以證明該一事實，實有誤會，業見前述；⑵選任辯護人乃被告訴訟法上之權利，而未能與被害人家屬達成和解，原審判決已有審酌，且能和解與否，尚牽涉被害人家屬請求金額之多寡，實不宜以被告有選任辯護人作為量刑從重之理由；⑶被告於本院已撤回其上訴，有其撤回上訴聲請書1 份在卷可證，且上訴亦屬被告權利之行使，檢察官以被告濫行上訴為由，認應從重量刑，亦有未妥；⑷本件公訴人起訴書及原審蒞庭檢察官於原審審判期日，均未具體求刑，原審蒞庭檢察官並稱：「請依法量處」等語（見原審卷第91頁）等一切情狀，認原審量刑尚符合比例原則，並無失當之情事可言，檢察官上訴指摘原審此部分量刑過輕云云，係就原審法院適法範圍裁量權之行使徒為爭執，核無理由，應予駁回。乙、無罪部分（被告被訴販賣第一級毒品部分）：一、公訴意旨略以：被告基於販賣第一級毒品之概括犯意，先於93年11月某日，在臺北市大同區向真實姓名年籍不詳、綽號「董仔」之成年男子，以每錢新臺幣 (下同)1萬6千元至1萬8千元不等之代價，販入第一級毒品海洛因(下簡稱：毒品海洛因)，復於93年11月9日19時許，在臺北縣樹林市○○路637號13樓，將所販入之海洛因1錢，以1萬8千元之代價出賣給真實姓名年籍不詳、綽號「阿宏」之成年男子，嗣於93年11月10日20時30 分許，在上址為警查獲，並扣得毒品海洛因1包（淨重14.17公克)、分裝夾鍊袋217個、電子磅秤1臺與分裝鏟3支，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年臺上字第4913號判例意旨參照）。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例、同年上字第816號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨、92年度臺上字第2570號判決意旨參照）。三、公訴人認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，係以被告於警詢時供承扣案之毒品海洛因係向「董仔」購得，且有證人謝明宗於警詢時指述曾目睹被告將毒品海洛因販賣予成年男子「阿宏」等語，並以證人即查獲被告之警員盧天祥於偵查中之結證及證人謝明宗於警詢時之錄影光碟、勘驗筆錄認證人謝明宗之警詢筆錄有特別可信情況，復有被告所有之毒品海洛因1包（淨重14.17公克）、分裝夾鍊袋217個、電子磅秤1臺與分裝鏟3支扣案，以及被告於同署93年度毒偵字第5231 號、第5511號案件之尿液經鑑驗呈嗎啡陰性反應，被告於前案均係持有毒品海洛因之犯行，經法院判處罪刑等，資為論據。四、被告始終否認有何販入及賣出毒品海洛因之犯行，其於原審及本院先後辯稱：扣案毒品都是供或預備供自己施用之用，至於分裝夾鍊袋、分裝鏟是因我從事手機零件修理，有時用來裝手機零件，有時出門也裝一小包毒品，電子秤是用來秤向他人買來的毒品；扣案毒品海洛因買來還未施用等語（見原審卷第86頁、本院卷第67頁）。五、經查：㈠本件被告係於93年11月10日20時30分許，在樹林市○○路637號前為警盤查時，自其手提袋內取出毒品海洛因1包交予警員，嗣並帶同警員至其位於同市○○路637號13樓之1住處，查獲已使用之安非他命玻璃吸食器1 組、分裝夾鍊袋217個、電子磅秤1臺、分裝鏟3 支之事實，為被告於警詢中自承在卷（見偵字第18493號卷第7、8頁)，並有屬警員職務上製作被告及其辯護人不爭執證據能力之扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份以及扣案物品及查獲地點之照片6幀在卷可稽（此等文書證據及照片證據之有證據能力，同前述壹、一之說明)。而扣案之毒品海洛因1包經送法務部調查局鑑定結果，證實含毒品海洛因成分、淨重14.17 公克，純度26.69%之事實，亦有該局93年12月14日調科壹字第060009150號鑑定通知書1份在卷可稽（見上開偵查卷第60頁）。扣案之毒品海洛因係於被告持有中查獲之事實，固可認定。㈡就上開毒品海洛因，被告於警詢中固坦承係其於93年11月初以4萬元向綽號董子之人購得等語（見上開偵查卷第8頁），嗣於偵查中亦供稱：扣案毒品是我的，1錢進價是1萬5千元至1萬8千元(又稱：1萬6千元至1萬7千元）都有等語（見上開偵查卷第57頁），惟其始終否認有販賣之意圖，於警詢中供稱：毒品海洛因我沒有施用過，打算最近試試看云云（見上開偵查卷第8頁)，後稱：扣案毒品海洛因是我的，我偶爾才施用，93年11月2 日後也是有施用，因為不好買到才買量那麼多，海洛因是捲到煙草內吸，每次用量0.2至0.3公克云云（見上開偵查卷第56至57頁）。雖然被告前後對其於被查獲前有無實際施用毒品海洛因之供述不一，且被告於本次查獲時之警詢中經警採取之尿液經送鑑定結果，僅有第二級毒品甲基安非他命陽性反應，而無毒品海洛因代謝物嗎啡之陽性反應之事實，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 份在卷可憑（見毒偵字第5231號卷第34頁背面至35頁），但其始終供稱：其係為施用或準備施用而購買毒品海洛因等語，因被告本案查獲扣案之毒品海洛因僅1 包，份量非多，淨重僅為14.17 公克，復無實際分裝之行為，相較於被告先前另案於93年6月4日為警查獲持有中之毒品海洛因14包、驗餘淨重32.52 公克，被告本案持有毒品海洛因份量尚不及該前案份量之半，惟該前案同署檢察官並未認被告有販賣之意圖，而係以被告持有第一級毒品之罪聲請簡易判決處刑，並經臺灣板橋地方法院判決成立持有第一級毒品罪，有93年度毒偵字第2629號聲請簡易判決處刑書、臺灣板橋地方法院93年度簡字第3374號判決在卷可考（見毒偵字第5231號卷第24、26、27頁）。再者，毒品海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24 小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日藥檢壹字第8114885 號函敘明斯旨明確，且為本院審判上已知之事實，是施用毒品海洛因者若於施用逾2 日後始為警查獲，未必能於其尿液驗得嗎啡陽性反應，更何況，被告於警詢中係供稱：其打算施用而尚未施用等語。是若以持有如本案份量之毒品海洛因及被告尿液無嗎啡陽性之事實，遽而謂被告之購入本案毒品海洛因不僅非為施用之用，且係基於販賣營利之意圖，尚屬擬制之方法，難採為認定事實之依據。至於扣案之分裝夾鍊袋、分裝鏟、電子秤等物，由上述查獲過程可證，並非與被告本案毒品海洛因於同時、地查獲，而係另與被告之安非他命玻璃吸食器1 組同在被告住處查獲扣案，再參以被告持續有施用安非他命之前科及犯行，為被告自承在卷，並有上揭尿液檢驗報告及被告之前案紀錄表各1 份在卷足稽，以及被告本案無分裝毒品海洛因之事實，則扣案之分裝夾鍊袋、電子磅秤、分裝鏟等物與被告本案持有之毒品海洛因間之證據關連性，亦有待商榷，公訴人未斟酌各扣案物品之查獲地點及被告有施用安非他命之事實，而將扣案之分裝夾鍊袋、電子磅秤、分裝鏟作為證明被告有販賣毒品海洛因犯行及意圖之證據，亦有未洽。㈢證人謝明宗證言之證據能力及證明力： ⑴證人謝明宗於警詢中證稱：「警方查緝過程中我主動告知警方同址13樓之1 有人在賣海洛因。經我當面指證就是警方查獲之甲○○，是本月9日19 時許我朋友『阿宏』帶我去甲○○現住處，我親眼看到甲○○在賣海洛因給我朋友『阿宏』，『阿宏』以1萬8千元向甲○○買得1 錢海洛因，我朋友『阿宏』約30歲左右，目前沒有辦法聯絡」等語（見偵字第18493號卷第16至17頁)。惟於偵查中，檢察官未就證人謝明宗此部分證述再為訊問及為進一步之查證（見同偵查卷第47頁正面），嗣於原審，證人謝明宗則結證稱：「我不認識被告，也沒去過被告家中，也沒告訴警察說被告有販賣毒品，沒有友人叫『阿宏』，今日開庭是第一次見到被告（後又改稱：好像在警局看過一次，我忘記了），警詢筆錄是警察叫我簽名，我就簽」云云（見原審卷第82至85頁）。就證人謝明宗於警詢中之證述，被告辯護人以屬被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述為由，主張無證據能力。公訴人則以警員盧天祥於偵查中已就查獲被告之始末為證述，復有證人謝明宗於警詢中之錄影光碟及勘驗筆錄足證：謝明宗於警詢中確實有指認被告涉嫌販賣毒品海洛因，且供述出於自由，非強迫，且無反向製作筆錄錄影之情形（見同偵查卷第62頁），主張：證人謝明宗前於警詢之陳述具有較可信之特別情況，得作為證據。按刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有較可信或特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照)。而上揭條文所稱之「具有較可信之特別情況」，具有相對性及比較性，係就警詢筆錄與審判筆錄製作時之外部情況進行比較以決定何者較具有可信用性，惟因純粹以供述時之外部情況為具體判斷，於實際上有其困難，是亦得參照證人陳述之內容作為外部情況判斷之參考資料。查證人謝明宗於警詢中確有為上揭不利於被告之證述，且係出於其自由意志之情，有被告及其辯護人均不爭執證據能力之上開勘驗筆錄可證（該勘驗筆錄屬公務員職務上製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第1 款之規定，具有證據能力），而證人謝明宗於原審證稱：沒有告訴警察說被告有販賣毒品，今日開庭是第一次見到被告（後又改稱：好像在警局看過一次，我忘記了），警詢筆錄是警察叫我簽名云云，核與上揭勘驗結果所顯示之事實不符，證人謝明宗於原審證述之部分內容顯屬虛偽，依證人謝明宗於原審作證時有為虛偽證述之供述態度，相較於其於警詢中所為之明確且出於自由意志之供述，證人謝明宗於原審所為證述之信用性明顯較低，應認其於警詢中證述具有較可信用之特別情況，且屬檢察官為證明被告犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，證人謝明宗於警詢中所為之證言固應認具有證據能力。惟供述證據之具有證據能力，僅係該證據資料取得得作為被告犯罪事實嚴格證明之資格，法院得對其進行證據調查程序而已，與該證據是否有足以證明被告犯罪事實之證明力，係屬不同層次之問題，自不得以證人謝明宗於警詢中所為之證言具有證據能力，即認無需經由證據評價，而謂被告確有如其該次證言所言之販賣毒品海洛因予「阿宏」之行為，合先敘明。 ⑵證人謝明宗雖於警詢中證稱：其因友人「阿宏」帶其至被告住處，其目睹友人「阿宏」在被告住處向被告購買毒品海洛因等語，並對交易數量及金額，為詳細之證述，但卻又稱：我只知「阿宏」綽號，目前沒有辦法聯絡云云。查「阿宏」既與謝明宗係友人關係，且「阿宏」至被告住處購買毒品海洛因，亦帶同謝明宗同往，完全不懼謝明宗可能將其購買毒品海洛因之管道外洩於他人而為警察機關查知之危險，依毒品海洛因交易屬警察機關嚴予取締查禁之犯罪，其相關交易莫不密而行之，幾乎無任令與該交易不相干之人在場與聞之常情，應足認若確有「阿宏」其人，該人與謝明宗應頗為熟稔，且彼此間有相當之信任關係，則謝明宗焉有不知或不能提供「阿宏」姓名、甚至聯絡方法之理，證人謝明宗稱：其只知「阿宏」綽號，目前沒有辦法聯絡云云，核與其陪同「阿宏」至被告住處購買毒品海洛因應有之常情相違，其所為上揭不利於被告之證言實有實質瑕疵，若無其他可信之證據足以擔保其該次證言之憑信性，自難採為不利於被告認定之證據。 ⑶又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨參照）。查：本案係警員先以謝明宗涉嫌妨害國幣懲治條例、毒品危害防制條例等案件，於93年11月10日20 時許，至樹林市○○路637號8樓之2謝明宗之住處執行搜索，扣得偽鈔、毒品安非他命等物，且警員先前於同年月2日15時30 分許，已在謝明宗同一住處查獲扣得印製偽鈔之原料及工具等物，10日當日謝明宗於為警查獲後主動告知警員其見過住於同址13樓之1 之被告販賣毒品海洛因，被告剛回來之情，隨後被告在中正路637 號前為警盤查查獲毒品海洛因之事實，為證人謝明宗於警詢中證述在卷（見偵字第18493號卷第12至17頁)，並經查獲本案之警員盧天祥於偵查中結證在卷（見同偵查卷第55頁）。證人謝明宗以妨害國幣懲治條例、毒品危害防制條例等案件犯罪嫌疑人之身分，向警員為同棟樓之人有在販賣毒品海洛因予其友人之供述，雖然與毒品危害防制條例第17條規定：犯毒品危害防制條例相關犯罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑之要件，未必相符，但此應尚非不具法律專業知識之謝明宗所可清楚分辨者，以證人謝明宗當時屬警方追查上開犯罪之偵辦對象，猶主動供述同棟樓之人有在販賣毒品海洛因之情形觀之，謝明宗之主動供述，實與一般犯罪嫌疑人需經警員追問始會供述自己或他人犯罪情節之常情相悖，證人謝明宗不無有認其供述有人販賣毒品海洛因亦可獲得前述法條之寬典，甚或移轉警方偵辦焦點之嫌，其情況與施用毒品者向警察機關供述毒品來源之情形相當，在欠缺其他可信之證據足以擔保其該次證言憑信性之情況下，更難採為認定被告犯罪事實之基礎。 ⑷至於被告持有中扣案之毒品海洛因，因尚在被告持有中，自非屬證人謝明宗所述被告售予「阿宏」之毒品海洛因，其間之證據關連性已有疑問。又因證人謝明宗上揭證言有難以憑信之瑕疵，則縱因證人謝明宗之證述而查獲被告持有毒品海洛因，亦難以此作為認定被告確有販賣毒品海洛因予「阿宏」之依據。六、綜上論述，公訴人所舉證據及本院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以使本院獲有無合理可疑程度之確信得以認定：被告確有公訴意旨所指之販入及賣出毒品海洛因之犯罪。此外，復查無適合且可信之證據足資證明被告有此部分犯行，其販賣毒品海洛因犯罪，應屬不能證明，應為無罪之判決。至於扣案之如公訴意旨所載之毒品海洛因，雖為第一級毒品，但本案被告此部分犯罪既經判決無罪，依無主刑即無從刑之原則，法院無從於諭知被告無罪之判決書內宣告沒收銷燬。至於被告是否另犯持有毒品海洛因之罪，並與其前案判決間是何關係，應由檢察官另行偵查處理。七、從而，原審就被告被訴販賣第一級毒品犯罪部分為無罪之判決，於結論核無違誤，應予維持。原審檢察官雖以：㈠經調閱查詢被告自93年起相關毒品前案，均無被告尿液經鑑驗呈嗎啡陽性反應之事實，原起訴檢察官已將此項調查結果臚列證據清單第7項及第8項，作為被告辯詞不堪採信之不利於被告事證。惟原審反此證據竟仍言被告持有之毒品係供作自己施用之辯詞非虛，且未見將是項不利於被告之事證於理由中說明何以不可信，原審有理由不備之情事。㈡證人謝明宗於93年ll月間之警詢中為不利於被告之證言，其供述之時間較目睹被告販賣第一級毒品之時問僅相隔不過2 日，而原審於94年8月8日傳喚證人謝明宗到庭指認被告，相隔指認時間已逾半年有餘，證人謝明宗於警詢中之記憶猶新，所為陳述自堪採信，此亦公訴人認該證人警詢中之證言較於原審作證時之證言更為可採之依據。又依證人盧天祥之證言指出，在謝明宗甫被查獲後，旋指認被告涉嫌販賣毒品，乃依謝明宗之指認內容，在查獲地點查獲被告及上述販賣第一級毒品之事證，而謝明宗亦因涉嫌偽造貨幣案件為警移送，並未受何寬免，似無何啟人疑竇之處，足認證人謝明宗於警詢時之供述較為可採等語，提起上訴，指摘原審關於此部分無罪判決不當。惟查：㈠被告尿液呈嗎啡陰性反應尚不足以認定被告所述其購買毒品海洛因係欲供自己施用之供述確屬不實，且對於被告購入毒品海洛因係基於營利意圖之事實，應以積極證據嚴格證明之，依被告持有如本案份量之毒品海洛因，遽以被告尿液無嗎啡陽性之事實，而謂被告之購入本案毒品海洛因不僅非為施用之用，且係基於販賣營利之意圖，尚屬擬制，理由業見前述。㈡原審判決就證人謝明宗警詢筆錄之證據能力及證明力之爭點，未予詳細區分說明，且其論述似將證據能力與證據證明力之判斷標準相混淆(見原審判決第4頁：三㈡之部分），固有未洽，惟證人謝明宗於警詢中之供述縱有證據能力，但其於警詢中之證言有上述實質瑕疵及疑點可指，不具憑信性，已見前述，本案偵查檢察官於偵查期間未採取積極作為，查得「阿宏」之人，本有可議，原審檢察官上訴理由認單以證人謝明宗之供證即得作為認定被告販賣毒品海洛因予「阿宏」犯罪之依據，實有誤會。綜上，原審判決理由縱有未周延之處，惟其無罪之結論並無違誤，檢察官就此部分之上訴亦核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳維練到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　7 　　日刑事第九庭審判長法　官官有明法　官周盈文法　官王復生以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。被告不得上訴。書記官王宜玲中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　22　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第284條： (過失傷害罪) 因過失傷害人者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或 500 元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。

臺灣高等法院94年度上訴字第3987號

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