臺灣高等法院94年度上訴字第451號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 03 月 16 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上訴字第451號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1307號，中華民國94年1月14日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度毒偵字第2386號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之注射針筒參支沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑玖月。扣案之注射針筒參支沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○前於民國85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑9月確定，於88年7月30日縮刑期滿執行完畢，又於90年6月間因違反毒品危害防制條例案件，經本院
分別就其施用海洛因部分判處有期徒刑9月，就其施用安非
他命部分判處有期徒刑6月，並定應執行有期徒刑1年1月確
定，於92年3月12日縮刑期滿執行完畢，詎其仍不知悛悔，
復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國92年10月27日，在其位於台北市○○區○○路175巷4之2號之住處，以注
射針筒注射第一級毒品海洛因之方式施用第一級毒品海洛因一次。甲○○另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於92年10月28日回溯96小時內之某時，在臺灣地區某不詳地點，以不詳之方法施用安非他命一次，嗣於92年10月28日下午6
時30分許，在台北市○○區○○路松山火車站前，經警查獲，並當場扣得已使用過之注射針筒3支。
二、案經台北市政府警察局松山分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告甲○○於本院審理時未到庭，其於原審審理時固坦承有施用第一級毒品海洛因，惟矢口否認有施用第二級毒品安非他命之犯行，並辯稱：伊沒有吸食安非他命云云。
二、經查：
(一)被告甲○○施用第一級毒品海洛因部分，業據被告於原審時坦承不諱（見原審卷第61頁背面、第74頁正面），且被告於獲案時經警採集尿液送請明生生物科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有明生生物科技股份有限公司濫用藥物檢體檢驗報告1紙在卷足稽（見92年度偵字第2386號卷第3頁），復有使用過之注射針筒3支扣案為憑，足認被告之自
白與事實相符，自可採為認定事實之基礎。
(二)被告甲○○施用第二級毒品安非他命部分：被告甲○○雖矢口否認有施用第二級毒品安非他命犯行，並辯稱：伊並未施用安非他命云云。惟查：
①被告於獲案時經警採集尿液送請明生生物科技股份有限公司檢驗，經明生生物科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認鑑驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有明生生物科技股份有限公司濫用藥物檢體檢驗報告1紙在卷為憑（見92年度偵字第2386號卷第3頁）。且經原審傳訊檢驗人員，經明生生物科技股份有限公司指派鑑定人沈振峰到法院接受詰問，其在法院合議庭面前以言詞供述本件訴訟上之待證事實－即被告是否施用甲基安非他命事實，由其上開供述已得被告確有施用甲基安非他命之心證，且於本件卷存證據資料內並無任何積極證據足以證明鑑定人沈振峰上開供述係屬虛偽，亦無有足以令人顯信沈振峰其供述為不可採之品性證據或前科證據存在，而被告對前開鑑定人之供述並無法舉出或請本院調查任何對其有利之證據資料，以使法院對鑑定人所供述之事實產生任何合理之懷疑。從而，被告既未能提出有利於己之證據以供本院調查，僅空言稱並未吸食甲基安非他命，尚難認其辯解為可採。
②又甲基安非他命經口服投與後約70％於24小時內自尿中排出，約90％於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，唯依上開資料推斷，最長可能不會超過4
日，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（八一）藥檢壹字第1156號函釋在案，足見被告於經採尿前96小時內某時，猶有施用第二級毒品安非他命1次之犯行。
(三)綜上所述，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，事證明確，犯行堪以認定。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之
施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。被告施
用海洛因、甲基安非他命前後持有海洛因、甲基安非他命之行為各為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論以持有海洛因罪及持有甲基安非他命罪。被告所犯施用第1級毒品及施用第2級毒品罪2罪間，犯意各別，罪名互
異，應分論併罰。查被告前於85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑9月確定，於88年7月30日縮刑期滿執行完畢，又於90年6月間又因違反毒品危害防制條
例案件，經本院分別就其施用海洛因部分判處有期徒刑9月
，就其施用安非他命部分判處有期徒刑6月，並定應執行有
期徒刑1年1月確定，於92年3月12日縮刑期滿執行完畢，有
本院被告全國前案紀錄表1份在卷可考，其於五年以內再犯
有期徒刑以上之上開2罪（施用第一級毒品海洛因、第二級
毒品安非他命），均為累犯，皆依刑法累犯之規定，加重其刑。扣案如附表所示之注射針筒3支，業據被告於原審供稱
為其所有供其施用海洛因所用之物，應依法併宣告沒收銷燬之。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，本件扣案之使用過之注射針筒3支，為被告施用第一級毒品海
洛因所用之物品，乃原判決未於被告施用第一級毒品海洛因罪刑下，同時宣告沒收銷燬之，已有未合。（二）原判決於事實欄中載明被告於92年10月28日回溯96小時內之某時，施用第二級毒品安非他命，卻於理由欄中未說明其認定之理由，亦有判決理由不備之違法。（三）扣案之注射針筒為專供被告施用毒品所用，乃原判決未依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬，亦有違誤。公訴人上訴意旨認移送併
辦意旨部分，與本件論罪科刑部分，有連續犯關係，屬裁判上一罪，雖無理由（理由詳如後述），但查原判決既有上開可議，自應予撤銷改判。爰審酌被告有毒品前科，仍不知戒絕，戕害身心，危及國民建康暨其犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑（與原判決同），以示警懲。暨以扣案之注射針筒3支為專供施用毒品
之器具，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不
問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。
五、移送併辦意旨（臺灣臺北地方法院檢察署94年毒偵字第206
號）略以：被告甲○○於94年1月13日回溯24小時內之某時
起，在台北市○○區○○路175巷4之2號，施打海洛因，另
於同日回溯96小時內之某時，同上址，施用安非他命，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及第二級毒品罪嫌，並與前開論罪部分有裁判上一罪之連續犯關係云云。惟查：刑法上之連續犯，必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立，如果每次犯罪係各別起意，縱令所犯罪名相同，亦不得以連續犯論，參照最高法院59年台上字第2458號判例。前開併案犯行係所發生之時間分別係在94年1月13日回溯24、96小時內之某
時，與本案時間相距一年餘，且期間被告尚經過毒品強制戒治過程，有原審法院90年毒聲字第188號裁定正本在卷為憑
（見原審卷第33至35頁），尚難認此部分與前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自屬無從併案審理，應退回檢察官另為妥適之處理。
六、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第47條、第51條第5款、判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　3 　　月　　16　　日刑事第十庭 審判長法 官 陳正雄
法 官 許錦印
法 官 黃金富
以上正本證明與原本無異。
施用海洛因部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用安非他命部分不得上訴。
書記官 江采廷
中　　華　　民　　國　　94　　年　　3 　　月　　17　　日附表1：
┌──┬────┬─────┬────────────┐│編號│名 稱 │ 數 量 │ 扣 押 物 品 清 單 編號 │├──┼────┼─────┼────────────┤│ 1　│注射針筒│ 叁　支 │台灣台北地方法院檢察署 ││ │ │　 │93年度綠保管字第3036號 │└──┴────┴─────┴────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。