臺灣高等法院94年度上訴字第938號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 07 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上訴字第938號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
丁○○
上　一　人
選任辯護人　呂政燁律師
上　訴　人
即　被　告　辛○○
上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院92年度重訴字第20號，中華民國93年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第3393號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、丁○○、辛○○重利罪及其他無罪部分暨辛○○定應執行刑部分均撤銷。
乙○○、丁○○共同以犯重利罪為常業，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日，扣案如附表二所示之物均沒收。
辛○○共同以犯重利罪為常業，處有期徒刑陸月，扣案如附表二所示之物均沒收。
辛○○其他上訴駁回。
辛○○第三項所宣告之刑與第四項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、辛○○曾涉犯竊盜、違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件（均不構成累犯），猶不知警惕，於民國（下同）87年10月間，在其姑丈翁登川（已死亡）位於嘉義市○○街之住處內，取得具有殺傷力之改造玩具手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之土造子彈二十顆後，即自斯時起在嘉義及臺北等地區持有該等槍彈。辛○○復與友人乙○○、丁○○共組地下錢莊經營高利貸業務，由丁○○負責提供資金，乙○○負責經營，並與辛○○一同外出處理收、放款業務，渠等基於利用他人急迫需款週轉而貸以金錢，取得與原本顯不相當之高額利息，並恃以維生之犯意聯絡，於91年10月10日，在臺北地區某地，由辛○○以其所有行動電話二具（機身序號分別為000000000000000號及000000000000000號，內附晶片卡門號分別為0000000000號及000000000 號）與急需現金週轉之戊○○接洽後，借貸新臺幣（下同）85,000元予戊○○，並約定戊○○須每日清償1,000 元，迄付款至12萬元止，戊○○同時將其國民身分證、臺北市營業小客車駕駛人執業登記證、汽車駕駛執照、行車執照影本、臺北市計程車客運業駕駛人自備車與經營契約書影本各一紙，暨簽發面額分別為12萬元及15萬元之本票二紙交付予辛○○充作借款擔保，其後戊○○依約按日給付1,000 元，總計給付35,000元利息，辛○○、乙○○、丁○○乃藉此取得與原本顯不相當之重利（相當於週年利率125%，其利率計算方式為35000元÷85000元×365日÷120日＝
1.25 ＝週年利率125 %），並恃以維生，以之為常業。同年12月中旬，辛○○、乙○○、丁○○三人再承前常業重利之犯意聯絡，在臺北地區某地，由乙○○以辛○○所有之行動電話一具（機身序號為000000 000000000號，內附晶片卡門號為0000000000號）與急需現金週轉之丙○○接洽後，借貸45萬元予丙○○，並約定每10日為一期，屆期償還50萬元，丙○○同時簽發支票交予乙○○充作借款擔保，其後丙○○陸續依此條件向乙○○借貸款項，總計支付乙○○等人利息約30餘萬元，暨交付如附表一所示之擔保支票六紙予乙○○等人，乙○○、丁○○、辛○○藉此取得與原本顯不相當之重利（相當於週年利率405.6 %，其利率計算方式為50000元÷450000元×365日÷10日＝4.056＝週年利率405.6%），並
恃以維生，以之為常業。嗣於92年 1月29日上午10時許，乙○○駕駛車牌號碼Ｎ3-9990號自用小客車搭載辛○○、丁○○及債務人潘鴻興行經臺北縣永和市○○路與永貞路口之際，為警據報攔檢查獲，並扣得辛○○隨身攜帶持有如附表三所示之上開改造玩具手槍1枝（含彈匣1個）、土造子彈5 顆，同時扣得辛○○所有供其與乙○○、丁○○等人連繫辦理上開貸款收取重利事宜所用之上開行動電話3 具（含內附門號晶片卡3枚），迨同日下午3時40分許及5 時許，辛○○、乙○○、丁○○復帶同警方赴丁○○位於臺北縣新莊市○○路343號11 樓之居所搜索，再扣得辛○○所持有之上開土造子彈15顆，丁○○進而帶同警方檢視搜索其向同址1 樓臺北縣國際商業銀行新莊分行所承租之第851639號保管箱，旋扣得辛○○、乙○○、丁○○所有因辦理前開貸款收取重利手續所得之如附表二所示之物品。
二、案經臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序問題：
一、依修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。經查92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法，於同年9月1日施行，而本案係於92年6 月24日修正刑事訴訟法施行前繫屬於原審法院，此有原審法院送審收案戳章蓋於台灣板橋地方法院檢察署92年6 月24日甲○森意九二字第3393號送審函可稽（原審卷一第1 頁），被告以外之人於警詢時或偵查中向檢察官所為之陳述，係在修正刑事訴訟法施行前所踐行之訴訟程序，依上開說明，其效力不受修正刑事訴訟法之影響。依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前原審就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響，仍得為證據。
二、本件檢察官起訴書記載：被告乙○○、丁○○、辛○○、陳祈安共組地下錢莊即經營高利貸業務，明知社會上有因急迫、輕率、無經驗而舉債之人，即預設苛刻重利之條件（相當於月息30分至100 分不等），貸與債務人等語，依此犯罪事實之記載觀之，檢察官起訴被告乙○○等人犯共同以重利為常業罪嫌，惟檢察官起訴書「證據並所犯法條欄」則記載「被告乙○○等人犯刑法第344 條之普通重利罪嫌，二審到庭執行職務之檢察官已於審判期日當庭更正起訴法條為「刑法第345 條常業重利罪」，是以本件之起訴事實是被告乙○○等人共同以重利為常業罪之犯罪事實，並經本院當庭告知被告所犯罪名為刑法第345 條之以重利為常業罪，（見本院第135頁），併此敘明。
三、本件起訴書之證據並所犯法條欄內，關於被告辛○○持有上開改造玩具槍枝犯行部分，雖記載為涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第11條第3 項罪嫌，惟核諸本件起訴書之全部記載意旨，被告辛○○就此部分所涉犯嫌顯係同條例第11條第4 項之範疇，而與同條例第11條第3 項之罪嫌無涉，是起訴書就此部分應屬誤載，原審爰於審判期日庭諭被告辛○○暨其選任辯護人後，逕就此部分予以補充更正（見原審卷二第163 頁）。
四、至被告辛○○、乙○○、丁○○暨彼等選任辯護人雖指稱警方當時係於無拘票之情況下逮捕被告等人，該逮捕行動並非適法，其附帶搜索及嗣後之搜索均非合法，是本件警方所查扣如事實欄所載之物品，均難認具有證據能力云云，惟被告辛○○、乙○○、丁○○當時係因涉有妨害其債務人潘鴻興之行動自由及未經許可持有槍彈罪嫌，早經潘鴻興向警方報案，潘鴻興並於本案查獲當日以電話通知承辦警員等節，業據證人潘鴻興於原審審理時證述無訛（參見原審卷一第 108頁、122至123頁），且警方於事實欄所載時、地攔截逮捕被告等人之際，被告辛○○、乙○○、丁○○仍與債務人潘鴻興共乘於被告乙○○所駕駛之車牌號碼Ｎ3-9990號自用小客車內一節，復據被告辛○○、乙○○、丁○○於警詢時供明在卷（參見偵查卷第29頁、第38頁、第42頁反面），是本件查緝警員當時既係依照潘鴻興之報案內容，佐以查緝現場之合理客觀情狀，而認被告辛○○等人涉有妨害自由及持有槍彈罪嫌，並以現行犯身分逮捕被告辛○○等人，核其逮捕及附帶搜索行為於法有據，殊難認其間有何非法逮捕之情形，又查緝警員嗣赴被告丁○○上開居所及其所承租保管箱搜索之際，亦係徵得被告丁○○同意後始為之，有被告丁○○親自簽名暨按捺指紋之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及自願搜索同意書各2份在卷可查（見偵查卷第 14至17頁、18至24頁），綜上以觀，本件警方所實施之上開附帶搜索及處所搜索，均屬合法有據，其搜索所扣得之上開改造玩具手槍、土造子彈、行動電話、國民身分證影本1 紙、臺北市營業小客車駕駛人執業登記證影本1 紙、汽車駕駛執照影本1 紙、行車執照影本、臺北市計程車客運業駕駛人自備車與經營契約書影本1紙、本票2紙、支票6 紙等物，自難認有何不具有證據能力之情形，被告乙○○、丁○○、辛○○暨彼等選任辯護人此部分所辯，尚不足採。
五、另被告丁○○暨其選任辯護人雖辯稱被告丁○○於警詢時曾遭警方刑求，其警詢筆錄應不具有證據能力云云，惟依本案卷證資料觀之，被告丁○○於警詢時即已選任辯護人到場，有刑委任狀一份在卷可憑（見偵查卷第6 頁），且其警詢筆錄所記載之內容，亦係被告丁○○一再否認犯罪之情形，則該份警詢筆錄所顯示之被告丁○○警詢時陳述，是否係出於本案承辦警員之刑求等不正方法，即非無疑（按被告丁○○若遭警刑求，則其於警詢時應係承認犯罪，始合情理）。再被告丁○○、乙○○、辛○○三人嗣於原審準備程序中，就彼等見聞被告丁○○如何遭警方刑求之過程及情節，彼此所述內容更有諸多明顯齟齬矛盾之處（參見原審卷一第100 至106 頁），尤難認被告丁○○警詢時陳述確係出於警方刑求所致，況被告丁○○就其所主張之此部分刑求情節，對本案承辦警員柯乃清及王文昌提出傷害告訴之案件，復經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度核退偵字第47號不起訴處分確定，有該不起訴處分書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足參（見原審卷二第96至98頁），益見被告丁○○於警詢時是否有遭警員刑求情形，顯有產生合理懷疑之餘地，殊無從遽認被告丁○○之警詢筆錄有何不具有證據能力之情形。被告丁○○暨其選任辯護人雖提出被告丁○○於92年1 月30日就醫之診斷證明書及被告丁○○上開居所電梯監視器所錄得內容之翻拍光碟片為證（見原審卷一第76之1 頁、85頁），然該份診斷證明書僅得證明被告丁○○於本案查獲翌日即92年1 月30日身體上存有該診斷證明書內所記載之傷勢，尚無法證明造成該等傷勢之原因確係出於警方刑求所致，又該光碟片經原審當庭播放勘驗結果，雖顯示被告丁○○於該電梯內曾遭其身旁高大男子拉扯衣領及搥擊上半身（見原審卷一第92頁），且被告丁○○亦當庭指稱該名高大男子即係承辦警員王文昌，斯時王文昌並要求其承認妨害自由及重利罪犯行云云（參見原審卷一第93頁），然被告丁○○之警詢筆錄並未顯示其有任何承認妨害自由及重利罪犯行之情事（詳如上述），且當時為被告丁○○錄製警詢筆錄之警員亦非王文昌警員（參見偵查卷第28頁─被告丁○○警詢筆錄），足見被告丁○○嗣於警詢時之供述與其先前遭上開高大男子拉扯及搥擊間，並無何等關連，是本件尚難憑丁○○暨其選任辯護人所提出之上開診斷證明書及光碟片遽認被告丁○○於警詢時之供述係出於刑求所為，亦無從憑以遽認被告丁○○之警詢筆錄並不具有證據能力，附此敘明。
貳、實體問題：
一、訊據被告辛○○對於其未經許可持有前開改造玩具手槍及土造子彈之犯行，自白不諱，另訊據被告辛○○、乙○○、丁○○3 人均矢口否認有何常業重利之犯行，被告辛○○辯稱：伊僅係出借款項予友人，利息為月利3 分，並無重利犯行，伊另有事業，並無以重利為常業云云；被告乙○○辯稱：伊僅知悉丙○○與被告辛○○有借貸關係，並無重利情事云云；被告丁○○辯稱：伊僅係借款予被告辛○○，利息為月利2 分，並無經營重利情事，更無犯以重利為常業云云。惟查：
㈠、前揭被告辛○○持有改造玩具手槍及土造子彈之事實，迭據被告辛○○於警詢時、偵查中、原審準備程序及審理、本院審理時坦承不諱（見偵查卷第44頁、145頁、198頁、原審卷一第27頁、68頁、150 頁、原審卷二第61頁、本院卷第122頁、138頁、140頁），並有搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表2 份附卷可稽（見偵查卷第14頁至15頁、25至26頁），且扣案之改造玩具手槍1枝（含彈匣1個）及土造子彈20顆，經送請內政部刑事警察局鑑定結果，其改造玩具手槍係仿德國克拉克廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力，又土造子彈均具直徑7.9MM 之彈頭，可擊發（採樣7顆試射），均具有殺傷力，復有該局 92年3月18日刑鑑字竹0000000000號槍彈鑑定書在卷足憑（
見偵查卷第202至208頁），足認被告辛○○就此部分之自白確與事實相符，是被告辛○○持有槍彈之犯行，堪予認定，應依法論科。
㈡、被告乙○○、丁○○、辛○○共同以重利為常業罪部分
１、前揭戊○○、丙○○如何向被告辛○○、乙○○、丁○○所組之地下錢莊借貸週轉，暨被告三人向戊○○、丙○○收取與原本顯不相當之重利，為擔保還款更分別簽立擔保本票及支票等事實，業據被害人戊○○及丙○○於警詢時指述綦詳（見偵查卷第184頁、188頁），並有扣案如附表二所載之行動電話3具（含內附門號晶片卡3枚）、國民身分證影本1紙、汽車駕駛執照影本1紙、行車執照影本1 紙、臺北市計程車客運業駕駛人自備車與經營契約書影本 1紙、本票2紙、支票6紙等物可資佐證。
２、參諸被告辛○○、乙○○、丁○○等人為警查獲後，警方確有自被告丁○○向臺北縣國際商業銀行新莊分行所承租之保管箱內查扣戊○○之國民身分證駕駛人執業登記證、汽車駕駛執照、行車執照、臺北市計程車客運業駕駛人自備車與經營契約書等影本及戊○○簽發之本票2 紙、丙○○簽發交付之支票6 紙，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表一份在卷足參（見偵查卷第18頁、19至22頁），而被告辛○○於警詢時更供陳其與丁○○、乙○○等人確有共同經營貸款業務等語（參見偵查卷第43頁），益見被害人戊○○、丙○○指述之情節確與事實相符，被告辛○○、乙○○、丁○○空言否認常業重利犯行，顯屬事後圖卸推托之詞，要無足採。
３、按「刑法第344 條重利罪成立之要件，其中取得與原本顯不相當之重利，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。此項犯罪，固須對於特定人為之，始能成立。至若明知社會上有因急迫而舉債濟急，及因輕率或無經驗而從事舉債之情形，預定苛刻條件，一俟他人告貸，藉以博取重利，為常業者，雖非對於特定人乘機利用，不能謂非對於一般人具有犯罪之概括犯意，則其犯有前項法條所載情事，即應論以刑法第345 條之罪。」另按：刑法所謂「常業」，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱另兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。而犯罪之故意祇須對於犯罪事實有所認識而仍實施為已足」，最高法院最高法院91年度台上字第5705號判決採同一見解。另最高法院88年度台上字第3023號判決要旨謂：「刑法上所規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存之必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業罪，本件上訴人所經營之地下錢莊刊登廣告放款，自係以不特定之人為招攬對象，且所收之利息高達月息六十分至七十五分，顯係以重利貸款為業，並恃以維生，自係犯常業重利罪，雖上訴人另有其他職業，亦無礙本重利常業犯之成立。」經查：被告三人經營地下錢莊，收取重利，放款之對象在二人以上，具有相當規模，且所謂常業，係指行為人經常反覆為某犯罪行為，並持為生活之資為已足，並不以其人除該犯罪行為外，別無其他職業為限，本件被告辛○○等人自91年10月間起，即乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，至92年1 月29日為警查獲時止，其營業時間已有三個月以上之久，顯見被告三人係經常反覆為該重利行為，且其等貸予被害人金錢，係約定每天還款或以10天為一期，出借8500元，共收取3500元之利息，或出借50萬元，先預扣利息一成5 萬元後，陸續收取利息共計30餘萬元，取得與原本顯不相當之高達年息125%或405%之利息，益見其有以該重利所得，供為生活之資甚明，是縱被告辛○○、乙○○、丁○○三人另有其他事業，然於其常業重利罪之成立並不生影響。
４、綜上所述，本案事證已臻明確，被告辛○○、乙○○、丁○○三人共同以重利為常業之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、法律適用：
㈠、核被告辛○○、乙○○、丁○○三人，共同參與經營前開地下錢莊，乘借款人亟需資金周轉而陷於急迫之際，分別貸與金錢，而取得與原本顯不相當之重利，其等以此為業，並恃以為生之犯行，均係犯刑法第345 條之常業重利罪；又被告辛○○上開持有槍彈之行為，另犯有槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。
㈡、被告辛○○、乙○○、丁○○三人間，就上開常業重利罪部分，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
㈢、又被告辛○○以一行為而觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及未經許可持有子彈二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。
㈣、至被告辛○○所犯上開常業重利及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、被告辛○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分
原審以被告辛○○涉犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪之事證明確，並審酌被告辛○○未經許可持有具殺傷力之改造玩具手槍及土造子彈，對社會正常交易秩序構成危害，復參酌被告素行狀況（有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足參）、犯罪所生危害、犯罪後猶飾詞狡辯態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案如附表三所示之改造玩具手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及土造子彈20顆，均係具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈，均依刑法第38條第1項第1款規定併予宣告沒收。原審此部分判決之認事用法及量刑均無不合，被告辛○○上訴意旨以原審量刑過重指摘原判決此部分不當，惟查：量刑乃法院之職權，經本院再三斟酌，仍認原審之量刑與罪刑相當原則，並無違背，是被告辛○○此部分之上訴為無理由，應予駁回。
四、被告乙○○等3人共同以重利為常業部分
原審以被告乙○○、丁○○、辛○○三人罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠、被告乙○○、丁○○、辛○○三人共組地下錢莊，經營貸款與他人收取顯不相當之重利業務，並恃此營生，自應成立常業重利罪，原判決誤認被告乙○○三人成立普通重利罪，並認其等先後多次重利犯行，應論以連續犯，顯有未洽。
㈡、按「檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰　權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪　事實予以合一審判，以一判決終結之，此即所稱審判不可分之原則。故凡檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其有部分事實構成犯罪、有部分事實不構成犯罪者，因其在裁判上為具有不可分性之一罪，法院於判決時，其主文自僅以一項予以宣示為已足，就不構成犯罪之部分，僅須於判決中敘明其理由即可，自無庸另行為無罪之諭知，否則即有主文與事實理由矛盾之違誤。」最高法院93年度台上字第2752號判決採同一見解。查：常業犯，其性質為集合犯，乃在構成要件上本即預定有複數之同種行為反覆實施之犯罪，有事實上一罪之關係，是如認起訴書所載之犯罪事實一部，尚不足成立犯罪時，僅需於判決理由判斷中說明即足，並無另為無罪判決諭知之餘地。是就本件被告三人所犯常業重利罪部分，其等借款予附表四各編號所示之被害人收取重利部分之犯行，既無從證明犯罪，此部分又與上開論罪科部分，係基於常業犯意而為，有事實上一罪之關係，僅於判決理由判斷中說明即為已足。原審未察，遽就此部分另為無罪判決之諭知，自有未當。檢察官就被告三人犯有如附表四所示之重利犯行，提起上訴指摘原判決之不當，為無理由（詳如後六、所述）；被告乙○○、丁○○、辛○○三人上訴意旨，仍執陳詞否認有何常業重利犯行云云，雖無足取，惟原判決此部分既有前揭瑕疵而無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告辛○○、乙○○、丁○○三人為貪圖私利，竟以乘他人急迫貸款收取與原本顯不相當重利之方式，牟取不法利益，恃此營生，復參酌彼等素行狀況（有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表三份在卷足參）、犯罪所生危害、犯罪後猶飾詞狡辯態度不佳等一切情狀，分別就被告三人上開犯行量處有期徒刑六月，併就被告乙○○、丁○○部分諭知易科罰金之折算標準，暨就被告辛○○部分，上開主文第三項撤銷改判所處之刑與第四項上訴駁回部分所科之刑，定應執行刑為有期徒刑一年八月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元300元即新臺幣900元之折算一日以資懲儆。五、又扣案如附表二編號1所載之行動電話3具（含內附門號晶片卡3 枚），均係被告辛○○所有供其與乙○○、丁○○等人實施前揭常業重利罪犯行所用之物，已如上述，爰均依刑法第38條第1項第2款前段規定宣告沒收；再扣案如附表二編號2至8所載之國民身分證影本1 紙、臺北市營業小客車駕駛人執業登記證影本1紙、汽車駕駛執照影本1紙、行車執照影本1紙、臺北市計程車客運業駕駛人自備車與經營契約書影本1紙、本票2紙、支票6紙，均係被告辛○○、乙○○、丁○○所有因彼等實施前揭重利罪犯行所得之物，已如上述，爰均依刑法第38條第1項第2款後段規定宣告沒收。至起訴書所載本案查獲之際警方所扣得之其餘物品，核與被告辛○○、乙○○、丁○○三人所涉前揭重利、槍砲犯行無涉，本院復查無其他積極事證足以顯示與本案具有何等關連性，爰不予宣告沒收，附此敘明。
六、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨略以：被告乙○○、丁○○、辛○○共組地下錢莊經營高利貸業務，明知社會上有因急迫、輕率、無經驗而舉債之人，即預設苛刻重利之條件（相當於月息30分至100 分不等），貸與如附表四所示之債務人潘鴻興等人，借貸如附表四所示之金錢，並收取如附表四所示之利息，嗣因債務人潘鴻興無力償還，被告乙○○、辛○○、丁○○與債務人潘鴻興上車一同前往銀行領錢以便償還如附表四編號２所示之借款，迨6 月16日上午10時許，始為警據報在臺北縣永和市○○路、中和路口攔截救出債務人潘鴻興（被告三人所涉妨害自由罪部分，業經原審判決無罪確定在案），因認被告乙○○、丁○○、辛○○就此部分涉有刑法第345條之常業重利罪嫌云云。
㈡、訊據被告乙○○、丁○○、辛○○三人均堅決否認有此部分重利犯行，被告乙○○辯稱：伊僅知悉被告辛○○與他人有借貸關係，並無重利情事等語，被告丁○○辯稱：伊僅係借款予被告辛○○，利息為月利2 分，並無重利情事等語。被告辛○○辯稱：伊僅係出借款項予友人，利息為月利3分，並無重利情事等語。
㈢、本件公訴人認被告乙○○、丁○○、辛○○涉有此部分重利犯行，無非以告訴人潘鴻興之指訴、債務人王翔緯、庚○○及己○○之指述，錢莊明細表1 紙、付款地為第一商業銀行華江分行之支票正本7 紙、告訴人潘鴻興簽發之面額700 萬元本票1紙、自由時報節本1紙等為據。
㈣、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；次按所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院30年上字第128 號、40年台上字第86號判例均可資參照；再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816 號判例意旨可資參照；另按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，並有最高法院76年度臺上字第4986號判例可供參照。經查：
１、本件依告訴人潘鴻興指訴被告乙○○、丁○○、辛○○涉有附表四編號１、２所示重利罪嫌之情節觀之，其於警詢時、偵查中、原審審理時，就其向被告乙○○、丁○○、辛○○等人借貸款項之金額、次數、時間、利息計算方式、給付利息金額及償還情形等重要關鍵事項，非但前後指訴不一，且互有齬齬矛盾之處，更有諸多含糊籠統暨顯與常情不符之處（參見偵查卷第51至58頁、第220至222頁、原審卷二第105至108頁、121至125頁），足見其指訴是否確與事實相符，顯非無疑，本院無從憑此等具有重大瑕疵之單一指訴認定被告三人確有公訴人所指此部分犯罪事實，參諸告訴人潘鴻興於原審審理時竟證稱：「（辯護人問：請提示審理卷證一至證四〈提示〉，證一的2 張銀行本票是否在本件案發前一天晚上〈91年1 月27日〉，你與辛○○等人在路攤壽司屋吃飯時拿給他們的？）是的，我當時拿影本給他們。（辯護人問：你拿上述2 張票影本給他們的用意為何？）因為他們要我還全部的現金給他們，我那天跟他們說我已經把房子賣掉了，買方就有給我這2 張本票，所以我拿這2 張票的影本給他們看，證明我隔天要還這些錢，因為那時我已經報警了，警察跟我說，必須要告訴他們，我有現金要還他們，他們才會出面，所以我才這樣做。（辯護人問：你是否約他們第二天要去銀行領錢？）我拿上述本票影本給他們看，他們說既然票已到期，就明天到銀行領錢，所以第二天我們才會去銀行。（辯護人問：證物四的支票共11張290 萬元的正本，警察是否已經交還給你？）我去警察局時，警察柯乃清還給我的。（辯護人問：柯乃清是否就是91年1 月29日你去銀行途中，在車上打電話連絡的「柯代書」？）對…（辯護人問：乙○○是否曾告訴你的3 間房子，有人出1700萬元要買？）本來乙○○說可以估到2000多萬元，後來我告訴他有人出到1700萬元要買，他才說如果是這個價錢，他那邊早就有人可以買，他甚至說他公司可以吃下來。（辯護人問：你有無答應？）我有問乙○○為何不要一開始就用這房子來解決債務，因為我欠他們才290 萬元，可以他說他們是要由我自己來解決這債務…」等語（參見原審卷二第122 至125 頁），益見告訴人潘鴻興所指訴之情節是否確與事實相符，容有產生合理懷疑之餘地，另警方查扣之錢莊明細表、付款地為第一商業銀行華江分行之支票正本、告訴人潘鴻興簽發之面額700 萬元本票、自由時報節本，除可證明告訴人潘鴻興與被告辛○○間存有債務關係外，並無法證明被告辛○○、乙○○、丁○○確有此部分重利犯行，是本件仍無從僅憑告訴人潘鴻興之指訴遽認被告乙○○、丁○○、辛○○成立此部分重利罪。
２、又本件債務人王翔緯（嗣更名為王榮坤）於警詢時雖指述被告乙○○、丁○○、辛○○涉有附表四編號３所示之重利罪嫌云云（參見偵查卷第181 頁），然其嗣於原審審理時竟到庭證稱：「（檢察官問：最初你如何開始與辛○○接洽？）當初我公司營運不良，欠缺資金，我除了跟辛○○借貸外，也有看報紙向其他6、7個地下錢莊借錢，但是資金還是無法週轉，後來在一次飯局時，經由朋友介紹認識丁○○、辛○○，但我並沒有馬上向他們借錢，是經過一些交往後，我才向他們借錢，利息算是一般民間朋友借貸的標準，也就是1分半到2分左右，我向地下錢莊借錢，他們都是算10分以上…（檢察官問：請提示92年2月6日王翔緯警詢筆錄〈提示〉，為何在警局說，是看到廣告傳單向被告等人借錢？且借貸金額是30萬元，預扣3 萬元利息，以10天為1 期，同時指認乙○○、丁○○、辛○○都是地下錢莊的人？）我到警局時，他們一開始沒有提供任何照片，就問我有無向地下錢莊借錢，並問我地下錢莊的利息如何計算，我就跟警察講我向地下錢莊借錢的情形，最後警察才說在永和市○○路有查獲被告等人，而且被告等人的照片是在我簽完警詢筆錄後才給我看的。（檢察官問：為何指認乙○○等人是地下錢莊？）我警詢情形如上述，其實我講地下錢莊和被告等人是兩回事，我要簽字時，有跟警察講我向被告等人借貸是朋友借貸。（檢察官問：你在上述飯局後，到底有無跟丁○○見過面？）沒有，只有電話連絡。（檢察官問：你在警局講的是哪裡的地下錢莊？）地下錢莊只有綽號和電話，我沒有帶資料來，我只記得有一個劉小姐在樹林…」等語（參見原審一第234 至235頁、240至241 頁），顯見債務人王翔緯於警詢時所指述之情節是否確與事實相符，容有產生合理懷疑之餘地，自無從憑以遽認被告乙○○、丁○○、辛○○成立此部分重利罪。
３、又本件債務人庚○○於警詢時雖指述被告辛○○涉有附表四編號４所示之重利罪嫌云云（參見偵查卷第182 頁），然依其指述內容觀之，其僅係擔保友人向被告辛○○借貸款項，並未明確指述該名友人借貸款項之緣由及情形，且債務人庚○○經本院屢次傳訊，均未到庭證述，則被告乙○○、丁○○、辛○○就此部分是否確有公訴意旨所指乘人急迫、輕率、無經驗而貸款暨收取重利之情形，顯有產生合理懷疑之餘地，自無從憑以遽認被告乙○○、丁○○、辛○○成立此部分重利罪。
４、又本件債務人己○○於警詢時雖指述被告乙○○涉有附表四編號５所示之重利罪嫌云云（參見偵查卷第183 頁），然其並未明指述當時是否係因急迫、輕率或無經驗始向被告乙○○借貸該等款項，且債務人己○○經本院屢次傳訊，均未到庭證述，則被告乙○○、丁○○、辛○○就此部分是否確有公訴意旨所指乘人急迫、輕率、無經驗而貸款暨收取重利之情形，顯有產生合理懷疑之餘地，自無從憑以遽認被告乙○○、丁○○、辛○○成立此部分重利罪。５、綜上所述，本件公訴人所指各節，均無一足資證明被告乙○○、丁○○、辛○○此部分應成立重利罪，復查無其他積極證據足以證明被告乙○○、丁○○、辛○○確有公訴暨告訴意旨所指之此部分犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告等犯罪，惟因檢察官以被告乙○○等人就此係犯共同以重利為常業實質上一罪起訴，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，刑法第11 條前段、第28條、第345條、第41條第1項前段、第42條第2項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款、第55條前段，槍砲彈藥刀械管制條例第11 條第4項、第12條第4項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2 條，判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　7 　　月　　28　　日刑事第二庭 審判長法　官 蔡 長 溪法　官 楊 貴 志法　官 林 俊 益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 廖 月 女中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　2 　　日附表一：
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│編號│支票號碼 │支票面額│ 帳號 │ 付款銀行　　　　│
│ │ │(新台幣)│ │ │
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│ １ │TA0000000 │30萬元 │259991號│第一商業銀行總行營業部│
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│ ２ │TA0000000 │15萬元 │259991號│第一商業銀行總行營業部│
├──┼─────┼────┼────┼───────────┤
│ ３ │TA0000000 │20萬元 │259991號│第一商業銀行總行營業部│
├──┼─────┼────┼────┼───────────┤
│ ４ │AA0000000 │30萬元 │923-8號 │華泰商業銀行光復分行 │
├──┼─────┼────┼────┼───────────┤
│ ５ │AA0000000 │6萬元 │300-2號 │華泰商業銀行光復分行 │
├──┼─────┼────┼────┼───────────┤
│ ６ │AA0000000 │4萬元 │300-2號 │華泰商業銀行光復分行 │
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附表二：
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│編號│扣案如事實欄所載物品 │
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│ 1 │行動電話三具（含內附門號晶片卡三枚） │
├──┼──────────────────────────┤
│ 2 │國民身分證影本一紙。 │
├──┼──────────────────────────┤
│ 3 │臺北市營業小客車駕駛人執業登記證影本一紙。 │
├──┼──────────────────────────┤
│ 4 │汽車駕駛執照影本一紙。 │
├──┼──────────────────────────┤
│ 5 │行車執照影本一紙。 │
├──┼──────────────────────────┤
│ 6 │臺北市計程車客運業駕駛人自備車與經營契約書影本一紙。│
├──┼──────────────────────────┤
│ 7 │本票二紙。 │
├──┼──────────────────────────┤
│ 8 │支票六紙。 │
└──┴──────────────────────────┘
附表三：
┌──┬──────────────────────────┐
│編號│扣案如事實欄所載物品 │
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│ 1 │改造玩具手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號： 0000000│
│ │813號） │
├──┼──────────────────────────┤
│ 2 │土造子彈20顆。 │
└──┴──────────────────────────┘
附表四：
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│編號│債務人│借款時間│借款金額│約定利息　　　　　　 │
│ │ │(民國) │(新台幣)│ │
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│ 　│潘鴻興│91年2月 │15萬元　│8天計利息4萬元，30天 │
│ １ │　　　│28日 │ 　│利息為15萬元，故月息 │
│ │ │ │ │為100分　 │
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│ ２ │潘鴻興│91年6月 │15萬元　│10天利息計3萬元，30天 │
│　　│　　　│16日 │ 　│利息為9萬元，故月息60 │
│ │ │ 　　　 │ │分　　 │
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│ ３ │王翔緯│91年1月 │30萬元　│10天利息計3萬元，30天 │
│　　│　　　│間　 │ 　│利息為9萬元，故月息為 │
│ │ │ 　　　│ │30分　 │
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│ ４ │庚○○│91年7、 │3萬元 │3天利息計3000元，30天 │
│　　│　　　│8月間　 │ │利息為3萬元，故月息為 │
│ │ │ 　　 │ │100分　　　　 │
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│ ５ │己○○│91年9月 │20萬元 │10天利息計2萬元，30天 │
│　　│　　　│間　 │ 　│利息為6萬元，故月息為 │
│ │ │ 　　　│ │30分 │
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附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第345條 (常業重利罪)
以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲者，處
一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣 0000000 元以下罰金。