94年度上訴字第95號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：96 年 01 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　94年度上訴字第95號上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　陳明暉律師上　訴　人即　被　告　丁○○ 選任辯護人　黃丁風律師上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　王東山律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣基隆地方法院88年度訴字第449號，中華民國92年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署88年度偵字第3126、3229、3230、3360、3406、4997號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於乙○○、丁○○、甲○○部分均撤銷。乙○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年肆月。甲○○行使變造公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年貳月；又共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑捌月，八十五年十月一日同意書上偽造之「捷運CC560東怡營造工程股份有限公司BILFINGER+BERCER共同承攬商」之印文壹枚、「計畫經理Ernst F.Weber」印文及署押各壹枚、偽造之「捷運CC560東怡營造工程股份有限公司BILFINGER+BERCER共同承攬商」之長條型印章壹個、偽造之「計畫經理Ernst F.Weber 」長條型印章壹個，均沒收。應執行有期徒刑壹年捌月，八十五年十月一日同意書上偽造之「捷運CC560東怡營造工程股份有限公司BILFINGER+BERCER共同承攬商」之印文壹枚、「計畫經理 Ernst F. Weber」印文及署押各壹枚、偽造之「捷運CC560東怡營造工程股份有限公司BILFINGER+BERCER共同承攬商」之長條型印章壹個、偽造之「計畫經理Ernst F. Weber」長條型印章壹個，均沒收。丁○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑捌月，八十五年十月一日同意書上偽造之「捷運CC560東怡營造工程股份有限公司BILFINGER+BERCER共同承攬商」之印文壹枚、「計畫經理Ernst F.Weber」印文及署押各壹枚、偽造之「捷運CC560東怡營造工程股份有限公司BILFINGER+BERCER共同承攬商」之長條型印章壹個、偽造之「計畫經理Ernst F.Weber」長條型印章壹個，均沒收。事實一、乙○○於民國78年起為基隆市政府工務局建管課（下稱建管課）技士（83年間升任建管組組長），負責基隆市棄土場設置案雜項執照之發照審核業務，係依據法令從事公務之人員。又關於棄土場之設置，臺灣省政府於80年7月25日函頒「臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點」，基隆市政府亦依前開設置要點訂頒「基隆市工程廢土棄置場設置要點」，作為該府審核設置棄土場雜項執照核發之準繩。又該府雜項執照之發照原由技正代為決行，但於82年間當時市長林水木將雜項執照之發照程序改為工務局長決行。二、緣丁○○與甲○○於81年12月間共同在基隆市○○區○○路78號4樓經營連營有限公司（以下稱連營公司），丁○○並為公司負責人。丁○○與甲○○二人欲在基隆市安樂區○○○段內寮小段518、519、520、459地號上設置經營棄土場（以下稱「518棄土場」或「大武崙棄土場」），二人並協議分工，由甲○○負責至基隆市政府辦理設立及雜項執照等申請相關手續及工程之施工，丁○○則負責取得該四筆土地及週邊相鄰土地之使用權。惟丁○○與甲○○於82年上半年間以連營公司名義向基隆市政府申請核准設立該棄土場時，竟疏忽於申請書上載明該棄土場座落之土地僅為同小段518 、519地號而已，而漏載同小段520、459地號。嗣後丁○○等於同年11月26日向基隆市政府工務局提出設置518棄土場之雜項執照申請案（按：連營公司係於同年9月7日第一次提出申請，因故退件，於11月26日再第二次提出相同申請案），亦再度漏載520、459地號，該雜項執照申請案則由基隆市政府建管課承辦公務員技士乙○○負責承辦。而乙○○於審核後，先於82年12月20日就該雜項執照案簽「擬呈請核可後，准予發照」，再經課長彭文津、工務局技正陸文毅核章、工務局局長蔡崑昌（以上三人均業經原審判決無罪確定。）於同日簽以「一、一切均合法，有責任由工務局負責。二、擬准發照。」並核章，由市長林水木於同年月28日批准。惟乙○○於該申請案經市長批准後，於82年12月底某日核對全案資料欲發雜項執照副本予申請人丁○○時，發現該申請案所送審查資料除前開518、519地號土地外，尚包含520、459 地號土地之相關資料，且申請人丁○○所欲設置之518棄土場明顯涵蓋520、459地號土地範圍；然丁○○提出之申請書僅記載518、519地號，而漏載520、459地號。詎乙○○明知該次申請案經基隆市長核准之棄土場範圍僅518、519地號土地，520、459地號不在核准範圍之內，其於製發該雜項執照時即不得擅將520、459地號列入，應依規定除命申請人補正外，應再送請所屬主管重新審核是否准許。惟乙○○因認為520、459地號土地完全包覆在519地號土地內，佔全棄土場面積之比例甚微，且申請人丁○○原所檢附之相關資料應已包含520、459地號土地，並未影響實質之審核，竟私下口頭通知甲○○，經與甲○○確認係漏載後，乙○○即將該案全部申請資料之案卷交付予甲○○並指示其就卷內關於地號漏載部分一併補正。甲○○取回該案卷後，即於82年12月底間某日在上址連營公司內，指示其公司內某不知情之公司職員補正上開事項；詎甲○○明知該案卷所附原所提出之基隆市地政事務所82年5月31日基地所二字第413 1號主旨為：「檢送本市安樂區○○○段內寮小段518、519號土地複丈成果圖一份，請查照。」函乃公文書，自不得任意變造，且其並未再重新提出520、459地號之土地複丈成果圖予基隆市政府，猶任憑其不知情之職員於該函上揭主旨之「518、519 號」地號部分加上「520、459」予以變造成「51 8、519、 520、459」地號（起訴書誤載為變造基隆市地政事務所之複丈成果圖），經甲○○檢視後，再將該變造之前開基隆市地政事務所公函連同原卷全部資料交付予乙○○而予以行使，足以生損害於基隆市地政事務所對於複丈成果圖之管理正確性及基隆市政府對於518棄土場申請案之審核正確性。乙○ ○經檢視後，未依規定呈報所屬各上級長官重新審核，即通知申請人之承辦建築師重新謄寫一份申請書（按：此程序為「清稿」，乃正常程序，下稱清稿後申請書，以與原始第一張提出之申請書區別），並於最上方加蓋其長條型職稱章表示全案已依法審核通過可製發雜項執照後，將全卷交與基隆市政府工務局建管課內負責文書處理之職員製作雜項執照，該不知情之職員即據以製作由基隆市政府工務局局長蔡崑昌名義發出、文號收文字第○九一二號基府工管字第0014號之基隆市政府工務局雜項（整地）執照（下稱518棄土場雜項執照），於該執照上「整地地點」欄記載518棄土場乃座落於「本市安樂區○○○段內寮小段518、519、520、459地號」土地上，將該不實事項登載於職務上所掌之公文書，並發給予申請人連營公司之負責人丁○○而行使之，足以生損害於基隆市政府對於棄土場管理之正確性。三、83年12月間，連運公司518棄土場取得東怡營造工程股份有限公司與德商BILFINGER+BERGER（以下稱為共同承攬商東怡公司與B+B公司）所共同承攬之臺北市政府捷運局中和線560標第四階段第一、三、四、五期工程（該工程以下簡稱為台北市捷運CC560標）合計564800立方公尺之廢棄土承攬權，臺北市政府捷運局南區工程處（以下簡稱南工處）並於83年12月27日函報基隆市政府工務局辦理棄土數量登錄在案。惟於85年下半年間，丁○○、甲○○二人發現該工程廢棄土承攬商之實際棄土量未如預期，為求518棄土場營運之最大利潤，丁○○、甲○○二人竟基於共同行使偽造私文書之犯意聯絡，於85年9月底間某日，先由不知情之人偽造「捷運CC560東怡營造工程股份有限公司BILFINGER+BERCER共同承攬商」（正確名稱應為BILFINGER+BERGER）、「計畫經理Ernst F. Weber」之長條型印章各一個，再偽造由共同承攬商東怡公司與B+B公司與丁○○名義所共同出具內容不實之85年10 月1日同意書，內容稱「有關本公司承攬捷運局五六○標捷運中和線工程第四階段第一、三、四、五期土方工程合計 564800立方公尺（同意書漏載尺），經貴局84年1月7日基府工管字第105118文號登錄統計在案，．．．本公司擬予更改並另覓棄土場．．．，並同意註銷右述所提第四階第一、三、四、五期土方工程合計564800立方公尺（同意書原文漏載『公』）原大武崙棄土地點之登錄」，並將前所偽刻之「捷運CC560東怡營造工程股份有限公司BILFINGER+BERCER共同承攬商」、「計畫經理Ernst F.Weber」印章蓋印其上，偽造「捷運CC560東怡營造工程股份有限公司BILFINGER+BERCER共同承攬商」、「計畫經理Ernst F.Weber」之印文，並偽簽「Er nst F. Weber」之英文簽名。於85年10月3日由丁○○以其名義備妥相關文件行文基隆市政府（85年捷中銷土字第1039 0號函），由甲○○遞送基隆市政府工務局建管課憑辦註銷登錄，以行使之，請求恢復此部分棄土容量登錄。致不知情之承辦人王英哲於85年10月14日簽擬註銷登錄之函稿，不知情之建管組組長林中立、課長楊淙竣則分別於同日核章、批准，於同日以基府工建字第83687號函准變更棄土棄置地點，連運公司518棄土場得以恢復原登錄之此部分棄土容量。四、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於偵辦萬瑞快速道路第五標工程舞弊案時簽分他案，暨法務部調查局東部地區機動工作組移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、程序部分：一、本案係於88年9月8日繫屬於原審，依刑事訴訟法施行法第7 條之3規定，以程序從新為原則。故本案係於92年1月14日修正通過刑事訴訟法施行（即92年9月1日）前繫屬之案件，於施行前已依法定程序進行之訴訟程序，基於法的安定性，其效力不受影響；惟依修正後規定應踐行之訴訟程序，仍應依修正後之規定為之，並不得剝被告依修正後程序對證人之對質、詰問權（95年台上字第5886號判決參照）。據此，本案中就關於事實三部分：①證人王正文於88年5月12日在調查站、證人林宗銘於88年5月7日、88年5月18日在調查站所述，均係依修正前刑事訴訟法所調查之證據，效力自不受刑事訴訟法修正而影響，且此部分證據本院查並無其他違法情事，被告丁○○、甲○○及其辯護人均不爭執上開證人於調查站所述之證據能力（本院卷二第112頁背面），且亦未聲請本院再調查此部分證據，本院亦認無依職權再調查之必要，並未剝奪被告二人對證人王正文、林宗銘之證人詰問權。至證人王正文、林宗銘上開證言之證明力，本院本於確信自由判斷，得採為論罪依據。②證人莊蔡露於88年5月12日在調查站、88年5月14日在調查站及偵查中、證人程秀梅於88年5月19日在調查站中所述；雖均未經具結，但均係依修正前刑事訴訟法所調查之證據，參前之說明，效力自不受刑事訴訟法修正而影響。被告丁○○、甲○○之辯護人主張：上開證人莊蔡露、程秀梅在調查站及偵查中所述乃審判外陳述，且未經具結，未有證據能力云云（見本院卷二第210、211頁），尚有誤會。至證人程秀梅於88年5月19日在偵查中所述及 92年3月25日、92年4月24日在原審中所證述、證人莊蔡露於92年4月24日在原審中所證述，均係依修正前刑事訴訟法合法調查之證據，且均有具結，被告丁○○、甲○○之辯護人於本院95年10月12日準備程序時均亦不爭執證人程秀梅、莊蔡露於偵查中及原審此部分已經具結所為陳述之證據能力，且向本院陳明此部分證據不必再予調查（本院卷二第210 、211頁）；及原審於92年4月24日調查證人程秀梅、莊蔡露完畢後，有予被告丁○○、甲○○所共同選任之辯護人詰問證人程秀梅、莊蔡露之權利（惟其辯護人均稱沒有問題問證人），有原審是日審判筆錄一份在卷可稽（見原審卷三第402 頁以下），被告丁○○、甲○○之辯護人亦向本院陳稱證人程秀梅、莊蔡露就本案相關事實部分已經原審詰問，不必再為傳訊（本院卷二第210、211頁），是關於證人程秀梅、莊蔡露部分，無再調查之必要，且不影響被告丁○○、甲○○對證人之詰問權。③綜上說明，證人王正文、林宗銘、程秀梅、莊蔡露上開於調查站、偵查或原審時所為證言，均有證據能力，本院自得一併衡量酌採取捨以為被告丁○○、甲○○論罪之依據。二、按刑事訴訟法第287條之2規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，是刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告之調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告到庭，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以保障其詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院95年度台上字第4339號判決要旨參照）。是本案被告丁○○、甲○○於本院審理時均以證人身分作證，且經具結，復予其餘相對共同被告對之行使證人詰問權之機會（被告丁○○、甲○○之辯護人有彼此間行使共同被告詰問權，被告乙○○之辯護人稱均沒有問題問共同被告丁○○、甲○○，見本院卷三第7-8頁96年1月11日審判筆錄），被告丁○○、甲○○於本院審理時以證人身分之陳述，自得採為其餘相對共同被告論罪依據。至被告乙○○部分，共同被告丁○○、甲○○及其辯護人均未向本院聲請調查共同被告乙○○，且於本院審理時均稱沒有問題問共同被告乙○○（見本院卷三第9頁96年1月11日審判筆錄），本院亦認無依職權調查之必要，且未引用共同被告乙○○之陳述為共同被告丁○○、甲○○論罪依據，附此敘明。貳、實體部分：一、事實欄二部分（關於518棄土場雜項執照之申請及核發）：㈠訊據被告乙○○固坦認：伊於上開時地，有任職於基隆市政府工務局建管課擔任技士，係518棄土場雜項執照申請案之承辦人，該申請案於82年12月28日經市長審核通過以後，於該月底間某日欲製發雜項執照副本時，發現該申請案範圍不只前開518、519地號，尚涵蓋同小段520、459地號，申請人漏載520、459地號，即將全案卷交還予共同被告甲○○命其補正，待甲○○補正後，而逕自決定同意發給雜項執照之事實；及被告甲○○亦承稱：伊負責518棄土場雜項執照之申請手續，於82年12月底某日，共同被告乙○○有通知伊漏載520、459地號，伊就將全卷拿回來補正，叫公司的小姐把地號的部分全部補為四個，再交還予乙○○之事實不諱，惟均否認有偽造文書犯行。被告乙○○辯稱：伊認為只是地號漏載，申請人的資料、文件都包含518、519、520、459四筆地號，且520、459地號土地僅佔全部棄土場面積的百分之四而已，此部分地號的漏載不影響實質的審核，雖然經市長審核通過的是原先申請所載的518、519地號，但為了一時便宜行事就直接叫甲○○拿回去，把文件漏載的520、459地號予以補正，再據以製發雜項執照，不認為有影響實質的認定，只是行政程序的瑕疵，沒有登載不實公文書的故意，也沒有生損害於基隆市政府云云。被告甲○○辯稱：518棄土場應涵蓋518、519、520、459四筆地號土地，辦理雜項執照申請時卻漏載了520、459地號，承辦人乙○○發現後叫伊拿回來補正，伊就拿回來叫公司內的小姐補，沒有想到有一張資料是系爭地政事務所的公函，沒想那麼多，補正完畢就拿給乙○○了，沒有變造公文書的故意，而且複丈成果圖也不是棄土場申請的必備文件，可以不用提出供審核，伊加以變造，也沒有致生損害云云。㈡經查：被告乙○○於82年12月間，任職於基隆市政府工務局建管課擔任技士，承辦518棄土場雜項執照之申請案，該申請案於82年12月28日經該局課長、技正、局長審核通過、市長批准後，於該月底間某日欲製發雜項執照副本時，發現申請人就該棄土場座落土地範圍僅登載系爭518、519地號，惟自申請人所提出之相關資料，該棄土場應尚涵蓋同小段520 、459地號土地，認為申請人乃漏載520、459地號，即將全案卷交還予共同被告甲○○指示其補正地號漏載部分；而被告甲○○為連營公司辦理系爭518棄土場之雜項執照申請手續，其自被告乙○○處取回申請案卷後，即命公司內某不知情之職員在該申請案卷內所附原所提出之基隆市地政事務所82年5月31日基地所二字第4131號主旨為：「檢送本市安樂區○○○段內寮小段518、519號土地複丈成果圖一份，請查照。」函之公文書，關於主旨內容之「518、519號」地號部分加上「520、459」予以變造成「518、51 9、520、459 」地號，變造該公文書完成後，將全申請案卷再交還被告乙○○；而被告乙○○再度取得已經補正之申請案卷經檢視後，未依規定呈報所屬各上級長官重新審核，即通知申請人連營公司之承辦建築師重新謄寫一份清稿後申請書，並於其上加蓋其長條型職稱章表示全案審核通過可製發雜項執照後，將全卷交與基隆市政府工務局建管課內負責文書處理之職員製作雜項執照，由該不知情之職員據以製作以基隆市政府工務局局長蔡崑昌名義發出、文號收文字第○九一二號基府工管字第0014號之基隆市政府工務局雜項（整地）執照，於該執照上「整地地點」欄記載518棄土場乃座落於「本市安樂區○○○段內寮小段518、519、520、459地號」土地上，並發給予申請人連營公司之負責人丁○○而行使之等事實，業據被告乙○○、甲○○於原審及本院審理時坦認不諱，並經當時擔任基隆市政府工務局建管課課長即證人楊淙竣、共同被告丁○○於本院審理時到證述屬實（見本院卷三96年1 月11日審判筆錄），復有未經變造之系爭地政事務公函影本（見88偵字第3126號卷第285頁）、經變造之該函正本（見扣案證物編號3建造執照檔案卷即518棄土場雜項執照檔案第13 頁，以下稱扣案證物編號3檔案卷）、影本（見同一偵卷第111頁）、518棄土場雜項執照影本（見88偵字第4997號卷第30頁）、清稿後申請書（見扣案證物編號3建造執照檔案卷即518棄土場雜項執照檔案第9頁）各一份等件在卷可稽，此部分之事實堪以認定。再被告甲○○指示其所僱佣之某不知情之公司職員就基隆市地政事務所82年5月31日基地所二字第4131號函之主旨關於地號記載內容部分為變造，已如上述，是關於被告甲○○所變造者係上開基隆市地政事務所函之公文書，至該公函後所檢附之土地複丈成果圖則並未變更內容，起訴書就此誤載為變造基隆市地政事務所之「複丈成果圖」云云（見起訴書第二頁背面末九行），應予更正，附此敘明。㈢被告乙○○雖辯稱：伊認為該申請案只是地號漏載，不影響實質的審核及認定，一時便宜行事叫甲○○來補，應該只是行政瑕疵，伊已受處分了，沒有登載不實公文書的故意，也沒有生損害的問題云云。惟查： ⑴系爭518棄土場雜項執照申請案，申請人連營公司負責丁○ ○原提出之申請表係記載該棄土場座落位置為上開518、519地號土地，基隆市政府於82年11月26日收件，被告乙○○當任擔任基隆市政府工務局建管課技士，為該案承辦人，其於82年12月20日在「七、綜合審查」欄內簽註意見，亦註明「本案申請於大武崙段內寮小段518、519地號上設置營建工程廢土棄置場雜項執照案．經核．（以下略）」，於同年月日呈請該局技正陸文毅、（代理）課長彭文津、局長蔡崑昌審核，同年月28日經市長批准，有該審查表原本一份在卷可稽（見扣案證物編號3檔案卷第1頁）。是經市長批准得以核照之範圍僅係上開518、519地號甚明，而被告乙○○僅為工務局建管課技士，於市長核准之後，自無權再為審核，除非重新呈報送審，否則即應依市長核准之範圍發照，自屬當然，其猶辯稱：無變造公文書之故意云云，顯不足採。 ⑵被告乙○○擅自就市長原核准之土地以外範圍發照，於87年間該棄土場辦理變更設計時，為基隆市政府工務局建管課承辦人所發覺，被告乙○○且因行政疏失而被處分之事實，為被告乙○○所是認，並經83年8月以後擔任基隆市政府工務局建管課課長之證人楊淙竣於本院審理時到庭證稱屬實，證人楊淙竣並證稱：「（處分他的原因？）因為資料上顯示該二筆補的地號是市長核示後才加上去的，在程序上是有疏失。」、「（正常程序應該是如何處理？）在乙○○發現業者是漏記，也真的是漏記時，他應該要再重新寫一個簽呈照原來的程序送課長、局長、市長核定。」（見本院卷三第9-10頁），復有被告乙○○所提之87年8月24日其所簽請自請處分「簽」之影本一件在卷可稽（見本院卷三第44頁）。及被告乙○○於本院審理時亦承稱：其應再簽呈長官重新審核（見本院卷二第166頁95年8月10日準備程序筆錄）。均足證被告乙○○擅權逾越市長核准範圍以外發照。 ⑶被告乙○○雖辯稱：459、520地號係漏載，不影響實質的審核及認定，沒有生損害的問題云云；及證人楊淙竣於本院審理時亦到庭證稱：87年發覺被告乙○○擅命補正地號之疏失後，建管課確實有無再重新檢視卷證，查明卷內的四筆土地使用同意書並無疑問，依卷證看起來就是漏載地號，而就漏載地號部分，應該若是被告乙○○有寫簽呈，上級會核准同意業者補正等語（見本院卷三第9頁背面－11頁背面）。然查：關於棄土場之設置，業者須先向主管機關提出申請，經主管機關會勘、評估、准許後，始得依規定請領雜項（整地）執照，進而開工及經營。而本案被告丁○○先於82年上半年間申請設置518棄土場，經主管機關即基隆市政府各相關單位暨警察單位、自來水公司、台電公司等各單位於82年4 月7日共同會勘後，於82年8月27日始發函表示原則上同意設置，但應依請領雜項整地執照，有基隆市政府82年4月7日會勘記錄、基隆市政府82年8月27日八二基府工管字067135號函在卷可稽（見扣案證物編號3檔案卷第45-47頁、第50頁）。而自該會勘記錄及核准函可查悉，申請人丁○○自始就518棄土場之申請範圍即僅及於518、519地號而已；及至其後申請人為聲請辦理雜項執照所提出之地基鑽探與土壤試驗報告書、環境影響評估亦僅及於518、519地號，有該報告書（見扣案證物編號3檔案卷末所附該報告書）及基隆市環境保護局於82年11月24日基環三字第8498號函影本（見88年度偵字第4997號偵卷第96頁）各一份在卷可稽。可知棄土場自申請設立乃至正式營運，其所需相關手續並非單純，除直接承辦單位工務局建管課外，尚牽涉其他單位；縱然被告乙○○個人主觀上認為459、520地號部分係申請人所漏載，同案被告甲○○亦稱係漏載，及如證人楊淙竣所證，數年後檢視卷證看起來也是地號漏載；然如前述，本案之518棄土場，申請人丁○○自申請設立時起即未填載459、520地號，就環境影響評估、地基鑽探與土壤試驗報告書等重要文件亦未包含459、520地號部分，被告乙○○僅為基層承辦技士，竟逾越自身權限，不再簽請其所屬上級長官或其他單位就地號漏載部分再為實質審核，而逕命申請人補正及製發超出原批准範圍外之雜項執照，其所為自足生損害於基隆市政府對棄土場設置管理之正確性，猶辯稱未生損害云云，不足採信。（至被告乙○○此部分所為，本院認其主觀上並無圖利他人之故意，詳如後述。）㈣被告甲○○雖辯稱：乙○○叫伊補正地號，伊就補正，沒想那麼多，而且複丈成果圖不是必須提出的文件，沒有很注意看，沒有變造公文書的故意，也沒有生損害的問題云云。然查： ⑴被告甲○○自被告乙○○處取回原申請卷證後，即命其公司內不知情之職員在上開基隆市地政事務所函公文書之主旨欄下加添「459、520」地號而予以變造並行使；而被告甲○○於本院審理時亦承稱：「（向基隆市政府申請大武崙棄土場許可設置是否由你承辦？）是，跑件都是我在負責。」、「（提示第十三頁函）上面有加上520、459的阿拉伯數字是如何產生？）印象中是我交待小姐加上去的。」、「（為何要小姐加上去？）我們申請就是四個地號。」、「（你知道上面函件是公文書，為何還要小姐將地號加上去？）我知道是公文書，沒想那麼多，因為乙○○叫我把漏掉的地號補上去，我見到卷內關於518、519的記載就叫小姐再加520、459 」（以上見本院卷三第7頁正面、背面）、「乙○○跟我說地號有漏叫我要補正，叫我把卷全部拿回來，我就把卷拿回來叫小姐把卷內的資料重新對一遍把地號補上去，小姐補完後我有在公司重新檢查一次再把卷給乙○○，並對乙○○說我把地號補上去了。」（見本院卷二第23頁）等語。及當時受僱於被告甲○○之證人丙○○於本院審理時亦證稱：「（向基隆市政府申請辦理棄土場手續是丁○○或是甲○○在處理？）是甲○○。」、「（關於本案棄土場申請是否有協助老闆到基隆市政府去洽辦手續？）不會，外面的事情是老闆【甲○○、丁○○】在處理，而基隆市政府的辦理手續是甲○○在負責。」等語（見本院卷三第4頁正面、背面）。足認被告甲○○確實為連營公司辦理518棄土場之雜項執照申請手續，上開扣案證物編號3檔案卷第13頁之經變造之基隆市地政事務所函公文書，係被告甲○○指示其所僱佣不知情之職員所變造；且被告甲○○於職員變造完成後，亦有經檢視始再提出交與共同被告乙○○，則被告甲○○對該公文書函已經變造一事，自然完全知悉。再本件係於市長批准後，共同被告乙○○違反程序指示被告甲○○補正，已如上述，則被告甲○○對該補正一事自極小心慎重，以期順利取得雜項執照，衡情被告甲○○於檢還案卷予乙○○時，當會重新檢視以免遺漏才是，足認被告甲○○於檢還案卷予乙○○時確實知悉其職員有變造上開公文書始提出一事，其於本院審理時猶辯稱：沒有想那麼多，沒注意有改到這張公文書云云，顯係卸責之詞，不足採信。 ⑵雖證人楊淙竣於本院審理時證稱：於棄土場申請設置及核發雜項執照之階段，因為沒有審核範圍的問題，申請人都不用提出土地複丈成果圖，就是提出也不會做審核，因為沒有範圍的問題等語（見本院卷三第9頁背面），被告甲○○亦以此辯稱其沒有變造的必要，也沒有生損害的問題云云。然卷附之該公文書主旨明確稱：檢附之土地複丈成果圖係「518 、519」地號土地而已，被告甲○○擅自變造地政事務所公文書函加添「520、459」地號於其上，自足生損害於基隆市地政事務所。至於基隆市政府以為該文件原檢附之土地複丈成果圖並非必須審核文件，於申請棄土場雜項執照時可以不必提出一節，自不影響被告甲○○此部分所為行使變造公文書犯行之成立。被告甲○○上開辯解，亦不足採。再本院認被告甲○○所為此部分犯行乃單獨為之，與共同被告丁○○並無關連，二人彼此間無共同正犯關係，詳如後述，附此敘明。㈤綜上，被告乙○○、甲○○上開辯解，均不足採，二人間有此部分偽造文書犯行，堪以認定。二、事實欄三部分（關於撤銷東怡公司共同承攬商之棄土登錄部分）㈠被告丁○○、甲○○對於有因不滿所承攬東怡公司關於台北市捷運CC560標工程之實際棄土量未如預期，認為無利可圖，故以偽造之共同承攬商東怡公司與B+B公司同意書向基隆市政府辦理撤銷東怡公司共同承攬商之棄土登錄犯行，於本院審理時均坦承不諱（見本院卷三第36頁正面）；及證人即東怡公司職員王正文於調查中亦證稱：該同意書非其公司或共同承攬商東怡公司與B+B公司所出具，應為偽造等語（見 88 年度偵字第3126號偵卷第259頁），並有該偽造同意書正本、影本一紙在卷可稽（影本見同一偵查卷第248頁，正本經本院向基隆市政府調取，附於本院卷二第250頁證物袋）。此部分事實堪以認定。㈡又該偽造之同意書係被告丁○○交與被告甲○○至基隆市政府辦理撤銷棄土登錄手續之事實，為被告二人是認。雖被告丁○○於本院審理時尚辯稱：該同意書並非伊直接偽造，因為東怡公司都沒有依約來棄土，伊打電話聯絡，東怡公司的某位職員就說同意辦撤銷，然後就收到該張同意書，但伊收到時，知道應該是假的云云。然關於東怡公司是否依約棄土於518棄土場一節，依當時任職於台北市政府捷運局南區工程處中和線工程司代表辦公室之副工程師即證人林宗銘於調查訊問時所證，捷運CC560標工程所挖掘棄土均有棄置於518棄土場（見同一偵查卷第252-256頁、第261-263頁），且遍查全卷並無關於該捷運CC560標工程廢棄土未依約棄置518棄土場之相關證據，被告二人所辯因東怡公司職員與他人勾結未依約棄土，偽造之同意書係取得自東怡公司某職員一節，尚難採信。㈢又被告甲○○自被告丁○○處取得該偽造同意書後，雖明知為假，仍遞送基隆市政府工務局建管課憑辦註銷登錄，請求恢復此部分棄土容量登錄；俟基隆市政府相關承辦人員於85年10月14日批准，於同日以基府工建字第83687號函准撤銷變更棄置地點，並恢復登錄棄土容量，且以副本知會南工處、B+B/東怡公司共同承攬商；而被告甲○○為恐東怡公司、南工處收到前揭基隆市政府函文，乃請建管課收發文小姐程秀梅幫忙趕快發文，程秀梅拿到電腦發文後，即帶被告甲○○至基隆市政府六樓發文，在上六樓途中，被告甲○○拿出其名片，要程秀梅將三個公文寄送至名片之同一個地址「基隆市○○區○○路78號4樓」，程秀梅亦同意被告甲○○所提出之要求，將郵送東怡公司、南工處之二份副本與丁○○同一地址寄出，並書寫三個信封之地址，將該公函裝入，程秀梅且將該函稿上行文單位副本東怡公司共同承攬商下方之發文地址「請台北市政府捷運局南區工程處轉交」以立可白塗改方式加以刪除，程秀梅再將該公函、已填寫地址之信封三個交由不知情之發文人員莊蔡露登錄發文，以平信寄出（每封信函郵資五元），莊蔡露因認該件公函發文處理異於其他公函，乃特別將要送達之地址「基隆市○○區○○路78號4 樓」記載在登錄簿上。發文後，甲○○為感謝程秀梅之幫忙，在下樓的樓梯間並拿出新台幣5000交給程秀梅時，以表達謝意等事實，迭據證人程秀梅、莊蔡露於調查站調查、偵查中證述明確（程秀梅部分：88年5月19日調查站筆錄見88 他字第92號偵卷第308-311頁；88年5月19日第二次偵查筆錄見同一偵卷第305-306頁。莊蔡露部分：88年5月12日調查站、88年5月14日調查站筆錄見同一偵卷第289-295頁；88年5 月14日偵查筆錄見同一偵卷第287-298頁）。且經本院調取上開83687號函原本（附於本院卷二第250頁證物袋），經檢視該函第1頁正面之副本收受欄之「⒉B+B/東怡共同承攬商」項下之地址，果然有以立可白塗改刪除原地址之明顯痕跡；及本院所調取之關於83687號函發文登錄簿上亦確實有以鉛筆書寫「基隆市○○區○○路78號4樓」之筆跡，均與證人程秀梅、莊蔡露上開證言相符。及證人莊蔡露於92年4月 24日原審時亦到庭仍證稱：關於83687號函，有三個公文，要寄不同的三個單位及個人，裝三個信封但寄同一個地址，與其向來作業程序不同，而發文登錄簿上該鉛筆書寫之地址確係其所書寫無誤，因為這不是平常的標準作業程序等語（見原審卷三第396-397頁）；及證人程秀梅於92年3月25日原審審理時到庭作證，先否認稱：上開83687號函原本第1頁正面之副本收受欄之地址立可白塗改非伊所為云云（見原審卷三第236頁），然經原審提示證人程秀梅先前之調查站及偵查筆錄，證人程秀梅即改證稱：地址立可白塗改確係其所為無誤（見原審卷三第237頁）；及證人程秀梅於原審同日亦作證稱：是被告甲○○叫伊三份公文寄同一個地址，他有拿名片出來，是伊把地址寫在信封上交給莊蔡露去郵寄的等語明確（見原審卷三第236頁），均與證人二人先前所述及本院所調取之上開卷證相符。可知，被告甲○○於辦理撤銷棄土登錄手續時，如此刻意指示證人程秀梅將原公函所載應寄予東怡公司之地址塗改，並請求證人將應分別寄發之三封公函寄送至與被告黎廓相同地址，以為東怡公司察覺，益證被告甲○○明知該同意書為假，以達其撤銷登錄之目的。至證人程秀梅於原審92年4月24日到庭時所證稱：立可白不是伊塗改的，沒有拿本件83687號函給莊蔡露郵寄云云（見本院卷三第399頁），與其先前所述及上開卷證均不相符，顯非事實，不足採信，亦不足為被告甲○○、丁○○二人有利之認定。㈣綜上查證，被告丁○○、甲○○二人有此部分共同行使偽造私文書犯行，洵堪認定。三、論罪理由核被告乙○○所為，係犯刑法第216條、第213條之行使公務員明知不實事項而登載於職務上所掌管之公文書罪；被告甲○○所為係犯刑法第216條、第211條行使變造公文書罪、刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪；被告丁○○所為係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪。被告乙○○所為公務員明知不實而登載於職務上所掌管之公文書行為及被告甲○○所為變造公文書行為，均係低度行為，應為其後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告丁○○、甲○○所為變造私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，其等偽造印章、偽造印文為偽造私文書之部分行為，偽造私文書之低度行為為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告乙○○使不知情之基隆市政府工務局建管課內職員製作518棄土場之雜項執照，及被告甲○○使不知情之職員變造公文書，及被告丁○○、甲○○使不知情之人偽造如事實三所述之共同承攬商及計畫經理人之長條型印章，均係間接正犯，負與直接正犯之同一責任。又被告丁○○、甲○○就所犯行使偽造私文書罪，二人有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告甲○○所犯上開行使變造公文書、行使偽造私文書二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰，起訴書認被告甲○○所為上開二罪間有牽連犯關係，尚有未洽。四、不另為無罪諭知部分（為更清楚論述，本段先說明與上開有罪事實有關之部分，至其餘部分則於後另起他段敘明。）㈠被告乙○○就事實二部分不另成立圖利罪（即起訴書事實欄一㈡關於518棄土場雜項執照申請及核發部分）： ⑴公訴意旨略以：被告乙○○承辦518棄土場雜項執照申請之核發，竟與被告丁○○、甲○○共同基於圖利之犯意連絡，明知設置棄土場應檢附水土保持計劃書圖及環境影響說明書，前揭計劃若有變更核准內容者，應依規定程序再為申請陳送環保局審核，明知申請人送環保單位審核之環境影響說明書，經基隆市環保局核准之地號為同小段518、519地號之部分土地，面積僅為7.2公頃，棄土容量約為306萬立方公尺，竟由被告丁○○、甲○○變造基隆市地政事務所之複丈成果圖，並重謄申請書、審查表等文件後，關於主管或監督之事務，直接圖利被告丁○○、甲○○不法利益，而於82年12月28日核發棄土場設置地點為同小段518、519、520、459地號、基地面積為138528.765立方公尺、棄土容量為0000000 立方公尺，使被告丁○○、甲○○獲得非法利益。因認被告乙○○此部分所為係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪云云。 ⑵訊據被告乙○○固承稱：於市長批准後才發現地號漏載，並通知辦理申請手續之甲○○將全案卷取回補正地號漏載的部分，待甲○○補正後，再為清稿程序，並據以製發518棄土場雜項執照等事實不諱，惟堅決否認有檢察官所指之圖利犯行，辯稱：是一時便宜行事，才叫甲○○把卷拿回去補正，且伊有審核全部的申請資料，漏載的520、459地號土地全部包覆在518、519地號土地範圍內，僅佔全部棄土場面積的百分之四而，就環境影響評估或其他資料的審核，都不會影響實質的認定，很明顯的是地號漏載，再關於面積部分，是經過計算才更改的，都沒有圖利的故意等語。 ⑶經查：雖如上述，同案被告丁○○最初係向基隆市政府申請在上開518、519地號土地上設立518棄土場，基隆市所准許範圍亦係518、519地號二筆土地；及丁○○於82年11月間申請辦理該棄土場之雜項執照時，最初提出之申請書均係載明基地座落位置為上開518、519地號土地。惟自扣案編號三檔案卷所示，申請人即同案被告丁○○（實際辦理手續者係甲○○）就系爭棄土場之雜項執照申請手續所提出之由建築師所繪製之設計圖說文件，均亦明顯註記該棄土場範圍包含459、520地號二筆土地（見扣案編號3檔案卷第76、92頁），則被告乙○○所辯：申請人所提出之文件實際上係涵蓋518 、519、459、520地號四筆土地一節，即非無稽。 ⑷再依附圖土地複丈成果圖所示，上開459、520地號土地確實完全座落於519地號土地範圍內，是自地理位置及特點、性質而言，459、520號與519地號土地確實可視為同一範圍。再459、520地號土地面積別為349平方公尺、194平方公尺（見扣案編號檔案卷第33、27頁土地登記謄本在），而扣案編號檔案卷第43頁之同意書所示，518、519地號土地供棄土場使用之面積分別為5616.72平方公尺、132369.045平方公尺。可知，459、520地號二筆土地總面積為543平方公尺，僅為518、519地號二筆土地供棄土場使用面積總和約137985 平方公尺之千分之4而已，可謂僅佔極小比率。則自地理上及面積上比例而言，被告乙○○所辯：伊認為不影響實質的審核、認定一節，尚非完全不足採。又自卷附同案被告丁○○所提出之其與地主代表王潔德於81年8月5日所簽土地使用同意書觀之（見本院卷三第180、181頁），被告丁○○於81年8月間即同時一併取得459、520地號二筆土地之使用權；且如前述，459、520地號土地完全座落於519地號土地範圍內，衡情丁○○於最初申請518棄土場之設立時即無故意略 459、520地號之必要。復參酌證人楊淙竣於本院審理時所證：於87年間發現被告乙○○處理疏失後，有調卷檢視，也認為看起來是地號漏載等語（見本院卷三第11頁背面）；及同案被告丁○○、甲○○自始即稱是就4筆地號申請，辦手續時漏寫了459、520地號等各節，故被告乙○○所辯：伊認為本案是地號漏載一節，尚可憑信。 ⑸另就環境影響評估部分，同案被告丁○○於82年11月間有提出518棄土場之環境影響說明書（見扣案證物日期為82年11 月11日、封面為綠皮之環境影響說明書一冊），基隆市環境保護局審核後，於82年11月24日以（82）基環3字第8498 號函基隆市政府工務局「有關丁○○申請於基隆市安樂區○○○段內寮小段518、519地號上設置棄土場之環境影響說明書，經審查結果准予備查」（該函見扣案編號三檔案第51頁）。雖該環境影響說明書亦僅指稱該棄土場座落範圍為518 、519地號土地，然如前述，459、520地號二筆土地完全座落於519地號土地內，且面積極微；且經本院檢視上開扣案環境影響說明書之內容，亦係針對519地號土地之大範圍，即包含其中極小部分之459、520地號部分，尚難認環境影響評估部分有何實質影響。是被告乙○○所辯：其認為於環境影響評估部分，實質上並沒有影響一節，亦可採信。至起訴書就被告乙○○被訴此部分，另指申請設置棄土場尚應檢附「水土保持計劃書」云云（見起訴書第二頁背面第11行）；然於82年間水土保持法尚未訂定，申請人即業者就棄土場水土保持設施部分僅須提出施工圖、設計圖說供審查即可，而本案就相關設計及施工圖說，就與519地號土地有關部分，均有涵蓋459、520地號土地，已如上述，就此部分亦無圖利故意可言，公訴意旨關於此部分即有誤會。 ⑹綜上說明，關於518棄土場之設立及雜項執照申請，雖然同案被告丁○○、甲○○於辦理手續時，就棄土場座落位置均漏載上開459、520地號，及市長所批准之範圍亦僅上開518 、519地號土地而已；且被告乙○○於市長所批准後、發照前雖有察覺漏載一情，然就漏載部分是否可一併准許發照，仍有待審查，非被告乙○○個人權限，其不能單憑己意認定，其竟不依正常程序，就漏載部分未再寫簽呈，重新送相關單位及上級長官審核，而擅命甲○○補正地號之漏載，且依補正後之四筆地號核發雜項執照，所為固成立行使登載不實公務員掌管公文書罪。惟自形式上觀之，459、520地號既確係漏載，非惟所佔面積極微，且漏載之459、520地號所座落位置與519地號土地可視為整體，被告乙○○因而認為不影響實質之認定，為一時之便宜行事，逕命甲○○補正，行為縱然失當，然其主觀上尚難認其有圖利同案被告丁○○、甲○○之故意。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告乙○○就此部分行為有何圖利犯意，被告乙○○被訴此部分既不成立圖利罪，本應諭知無罪，惟因公訴人認該部分與上開起訴論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。㈡被告丁○○就事實二部分不另成立行使變造公文書罪： ⑴公訴意旨略以：被告乙○○承辦518棄土場雜項執照申請之核發，明知設置棄土場應檢附水土保持計劃書圖及環境影響說明書，前揭計劃若有變更核准內容者，應依規定程序再為申請陳送環保局審核，明知申請人送環保單位審核之環境影響說明書，經基隆市環保局核准之地號為同小段518、519地號之部分土地，面積僅為7.2公頃，棄土容量約為306萬立方公尺，竟由被告丁○○、甲○○變造基隆市地政事務所之複丈成果圖，並重謄申請書、審查表等文件後，因認被告丁○○此部分所為係與共同被告甲○○共犯刑法第216條、213條行使變造公文書云云。 ⑵訊據被告丁○○堅決否認有檢察官所指之此部分行使變造公文書犯行，辯稱：518棄土場雜項執照的申請手續都是甲○ ○去基隆市政府辦的，甲○○有一天在公司內有對伊說有把卷拿回來補正地號，但伊沒有看，並不知道實際補正的文件是什麼等語。 ⑶經查：被告丁○○、甲○○於辦理518棄土場雜項執照申請時，就該棄土場座落位置均漏載上開459、520地號，及市長所批准之範圍亦僅上開518、519地號土地而已；而被告乙○○於市長所批准後、發照前有察覺該情，即擅自將申請案全卷交命甲○○取回補正所漏載之地號；而甲○○於取回案卷後，即於82年12月底某日在連營公司內，由其公司內某不知情之公司職員在該案卷內所附原所提出之基隆市地政事務所82 年5月31日基地所二字第4131號主旨為：「檢送本市安樂區○○○段內寮小段518、519號土地複丈成果圖一份，請查照。」函公文書，將該函主旨中關於「518、519號」地號部分加上「520、459」予以變造成「518、519、520、459」地號，再將全卷交還予乙○○審查，被告甲○○此部分行為並成立刑法第216條、213條行使變造公文書罪，已如上述。是關於此部分事實，被變造之公文書乃上開基隆市地政事務所公函，而該公函後所檢附之土地複丈成果圖則並未變更內容，起訴書就此記載為變造基隆市地政事務所之「複丈成果圖」云云（見起訴書第二頁背面末九行），容有誤會，先予說明。 ⑷再查：同案被告甲○○對於其有此部分行為之事實，固不爭執，且本院認甲○○此部分所為成立行使變造公文書罪，已如前所述。惟關於甲○○將該案卷取回後如何變造之經過情形，依甲○○於本院審理時所證：「（向基隆市政府申請大武崙棄土場許可設置是否由你承辦？）是，跑件都是我在負責。」、「（填加520、459後有無將資料交給丁○○看？）我不記得有無交給他看，但我有跟丁○○講要補二個地號，我應該沒有翻給他看這個文件。」等語（見本院卷三第7頁正面審判筆錄）；及當時受僱於連營公司之職員即證人丙○○於本院審理時亦到庭證稱：確實當時連營公司是由被告甲○○負責至基隆市政府辦理相關申請手續等語（見本院卷三第4頁正面、背面）；衡情申請及經營棄土場之相關事項甚繁且多，被告丁○○、甲○○二人既共同經營，彼此分工，各有所司，亦合於一般事理，則證人甲○○、丙○○上開所證，被告丁○○並未直處理負理至基隆市政府辦理相關手續一節，應屬可採。復參酌同案被告乙○○於本院審理時亦明白陳稱：當時確實係把卷交給甲○○去補正地號等語（見本院卷二第22頁）。綜核上開證人及同案被告乙○○所言，則被告丁○○辯稱：去基隆市政府辦手續的部分由甲○○負責，知道有補正地號這件事，但不知道實際補正的文件為何，也不知悉變造地政事務所公文書一事等語，尚可採信。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告丁○○就就同案被告甲○○所為之行使變造公文書犯行間有何犯意聯絡、行為分擔，被告丁○○被訴此部分既不成立犯罪，本應諭知無罪，惟因公訴人認該部分與上開起訴論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。㈢被告丁○○、甲○○就事實二、三部分均不另成立圖利罪：⑴公訴意旨略以：①於第二張雜項執照申請時，申請人即被告丁○○、甲○○竟與該課承辦公務員即技士被告乙○○、組長楊淙竣（發照審查時，公出由承辦人乙○○代行）、課長彭文津、技正陸文毅、局長蔡崑昌等人共同基於圖利之犯意連絡（楊淙竣、彭文津、陸文毅、蔡崑局均原審判決無罪確定），明知設置棄土場應檢附水土保持計劃書圖及環境影響說明書，前揭計劃若有變更核准內容者，應依規定程序再為申請陳送環保局審核，明知申請人送環保單位審核之環境影響說明書，經基隆市環保局核准之地號為同小段518、519地號之部分土地，面積僅為7.2公頃，棄土容量約為306萬立方公尺，竟由被告丁○○、甲○○變造基隆市地政事務所之複丈成果圖，並重謄申請書、審查表等文件後，關於主管或監督之事務，直接圖利被告丁○○、甲○○不法利益，而於82年12月28日核發棄土場設置地點為同小段518、519、459、520地號、基地面積為138528.765立方公尺、棄土容量為0000000立方公尺，使被告丁○○、甲○○獲得非法利益。②被告丁○○、甲○○於85年10月間為其經營之518棄土場辦理所承攬之臺北市政府捷運CC560標工程廢棄土之註銷登錄，於85年10月3日由被告甲○○持丁○○名義所出具之申請書及偽造之共同承攬商東怡公司與B+B公司之同意書至基隆市政府工務局辦理撤銷棄土登錄手續。詎被告丁○○、甲○○二人竟與承辦人即同案被告王英哲基於圖利之犯意連絡（王英哲部分已經原審判決無罪確定），未辦函向工程之主辦機關南工處查證，亦未向共同承攬商東怡公司查證，王英哲祇依審查共同承攬商之簽章乙事，王英哲明知共攬商之同意書並無發文文號、德商之英文名稱拼字有誤（誤繕BER「C 」 ER）、無計劃經理之中文簽名（該公司所出具之中文文件，計劃經理謝家麟均親簽中文姓名），即於同年月14日以基府工建字第83689號函准撤銷變更棄置地點，並恢復登錄棄土容量，僅以副本知會南工處、共同承攬商東怡公司。又被告甲○○為恐東怡公司、南工處收到前揭基隆市政府函文，王英哲竟同意被告甲○○所提出之要求，將郵送東怡公司、南工處之二份副本與被告丁○○同一地址寄出，被告王英哲並任由工友程秀梅將該函稿上副本東怡公司攔下之發文地址以立可白塗改，圖利被告丁○○、甲○○54800立方公尺之不法棄土容量利益，使被告丁○○、甲○○於租期屆滿之情形下，猶可依靠販賣棄土證明牟取暴利云云。因認被告丁○○、甲○○上開二部分所為涉與公務員乙○○、彭文津、楊淙竣、陸文毅、蔡崑局、王英哲等人共犯此部分所為係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。 ⑵按關於上開①部分所述之518棄土場雜項執照申請部分，檢察官認被告丁○○、甲○○與彭文津、楊淙竣、陸文毅、蔡崑局等人共犯圖利罪，惟同案被告彭文津、楊淙竣、陸文毅、蔡崑局等人業經原審判決無罪確定（理由詳見原審判決書第53頁正面-55正面），合先敘明。而如前述，共同被告乙 ○○於承辦518棄土場雜項執照核發，雖然於市長批准後，擅命被告甲○○就地號漏載部分為補正，而不當製發雜項執照予申請人丁○○，惟被告乙○○此部分並不成立圖利罪，已如上述，則被告丁○○、甲○○就此部分自亦無由與乙○○成立圖利罪共犯之餘地。 ⑶再關於上開②部分所述之被告丁○○、甲○○辦理關於東怡公司棄土登錄註銷之行為，檢察官認被告丁○○、甲○○與王英哲共犯圖利罪，惟同案被告王英哲，業經原審判決無罪確定（理由詳見原審判決書第74頁背面-77頁正面），則被告丁○○、甲○○就此部分自亦無由與王英哲成立圖利罪共犯之餘地。至被告丁○○、甲○○以不實同意書辦理棄土登錄註銷手續，雖證人即工友程秀梅同意甲○○所請，將應分別寄發之准予撤銷公函副本，均寄送同一地址，惟程秀梅所為雖有不當，亦難認程秀梅知悉明瞭被告丁○○、甲○○二人實際用意，被告丁○○、甲○○此部分所為亦難認與程秀梅有何共犯圖利罪可言。 ⑷此外，復查無其他積極證據，足資證明被告丁○○、甲○○就上開關於518棄土場雜項執照之申請及東怡公司棄土登錄註銷之辦理，有與其他公務員共犯圖利罪犯行，被告丁○○、甲○○被訴此部分既不成立犯罪，本應諭知無罪，惟因公訴人認該部分與上開起訴論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。五、撤銷改判及科刑理由㈠原審以被告三人事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴就事實二關於被告乙○○所犯行使登載不實公文書罪部分（核發518棄棄土場雜項執照行為），原審判決疏未論以行使罪；及被告丁○○就被告甲○○所犯行使變造公文書罪（變造地政事務所公函行為）並無共犯關係，原審判決認被告丁○○亦成立此部分犯罪，均有未洽。⑵就事實三關於被告丁○○、甲○○所犯行使偽造私文書罪部分（辦理撤銷棄土登錄行為），原審誤認尚有東怡公司不詳人員為共犯，亦有未合。⑶就起訴書事實一㈤部分，被告丁○○、甲○○就與起訴書所指之與518棄土場相鄰之上開同小段452、453、 455、456、456之1、456之2、467之2、467之3、467之4、467之5、467之6、467之7、467之14等地號13筆土地，及未經起訴之同小段467-11、467-15、521、517、455-1、460-1、七堵區○○○段東勢上股小段354-2號等7筆土地，均不成立竊佔罪及違反山坡地保育利用條例第34條第1項罪名（理由詳如後述）；原審疏未詳查，就已起訴之467之14號土地、上開未經起訴之上開同小段467-11等7筆土地，及就未據起訴之同小段518-4號土地之竊佔犯行一併裁判，判處被告丁 ○○、甲○○二人違反水土保持法第32條第1項、第33條第3項前段罪行【原審認定被告丁○○、甲○○共竊佔上開同小段467之14號、467-11、467-15、521、517、455-1、460-1 、518-4、七堵區○○○段東勢上股小段354-2號共9筆土地，本院經審理認為僅被告丁○○有竊佔同小段518-4地號土地而已，其餘8筆土地部分，被告丁○○、甲○○二人均無竊佔或違反山坡地保育利用條例犯行。惟被告丁○○之竊佔同小段518-4地號土地犯行，本院認為未經起訴，且已起訴部分既不成立犯罪，就被告丁○○之竊佔同小段518-4地號土地犯行，即不得審理，理由均詳見本判決第57頁以下。】，亦有未當。被告乙○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟被告丁○○、甲○○上訴否認部分犯罪，即非全無理由，且原判決既有上開可議，自應由本院將原判決關於被告乙○○、丁○○、甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告等品行，被告乙○○為負責審核棄土場之基層公務員，當知棄土場之設立及經營牽涉複雜利益，更應謹慎行事，竟恣意妄為，越權獨斷，不知避諱私下命業者補正資料，核發不實內容之雜項執照，被告丁○○、甲○○不正派經營棄土場，竟思以虛偽同意書辦理棄土登錄註銷手續，及被告甲○○為求順利申請棄土場雜項執照擅改地政事務所公文書，所為均屬非是；而被告乙○○仍未完全承認其犯罪，未見悔意，態度不佳，被告丁○○、甲○○對所犯行使偽造私文書罪己坦認不諱，態度尚佳，併被告等人犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就被告甲○○部分定其應執行刑。又偽造之「捷運CC560東怡營造工程股份有限公司BILFINGER+BERCER共同承攬商」、「計畫經理Ernst F. Weber」之長條型印章各一個，及85年10 月1日同意書上偽造之「捷運CC560東怡營造工程股份有限公司BILFI NGER+BERCER共同承攬商」之印文、「計畫經理Ernst F. We ber」印文、(英文簽名）署押各壹枚，均應依刑法第219條之規定宣告沒收。㈡再按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）。」，最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。被告於裁判確定前犯數罪，均係於95年7月1日之前犯之，而刑法第51條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較結果，修正後刑法並非較有利於被告甲○○，依刑法第2條第1項前段之規定，是就被告甲○○部分，仍應依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。叁、不另無罪諭知部分（與本案上開有罪事實無關部分）：一、公訴意旨略以：㈠蔡崑昌於80年10月間至83年6月間，擔任基隆市政府工務局（以下簡稱工務局）局長，負責綜理該局全局業務，之後改調任該局技正。陸文毅於79年至83年8月間擔任該局技正，負責協助局長處理全局業務，現為國宅局局長。彭文津於79年擔任工務局建管課代理課長，83年間擔任工務局代理技正，於代理課長時負責建管有關之業務。楊淙竣（原名楊淙竣）於80年起接任該局建管課建管組組長，83年8月後升任建管課課長，負責建築管理（包括建造、使用、拆除及雜項等執照核發，及核發執照後施工管理）及違章建築核稿及綜合管理。王英哲於84年10月間起為工務局建管課技士，前後負責基隆市棄土場設置案雜項執照之發照審核、施工監驗及棄土容量之管制等業務（以上蔡崑昌、陸文毅、彭文津、楊淙竣、王英哲等5人均經原審判決無罪確定）。被告乙○○於 78年起為工務局建管課技士（83年間升任建管組組均係依據法令從事公務之人員。關於棄土場之設置，臺灣省政府於80年7月25日函頒「臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點」，基隆市政府依前開設置要點訂頒「基隆市工程廢土棄置場設置要點」，作為該府審核設置棄土場雜項執照核發之準繩。又該府雜項執照之發照原由技正代為決行，但於82年間當時市長林水木要求雜項執照之發照程序改為局長決行。㈡緣被告丁○○與被告甲○○共同於81年8月間申請在基隆市安樂區○○○段內寮小段518-3地號設置棄土場（以下簡稱「518-3棄土場」）之現場會勘，於同年12月4日檢附資料向工務局為發給設置棄土場之雜項執照申請（有關執照審核手續，簡稱為第一張雜照），並於81年12月間申請設立連營公司，由被告丁○○、甲○○為該公司之大股東，被告丁○○為公司負責人，從事棄土場之管理經營者。之後，被告丁○○與甲○○於82年6月間再度申請在同小段518、519地號部分土地上設置棄土場（以下簡稱「518棄土場」，或稱大武崙棄土場）之現場會勘，並於82年6月間以楊秀雯（丁○○ 之妻）名義設立多元環保有限公司，實際負責人為被告丁○○、甲○○。嗣後被告丁○○等於82年9月7日自行設計施工圖樣，並以林天賦為掛名設計、監造建築師，於送經建築師公會核定工程造價規費後，於同年9月7日向基隆市政府工務局提出設置棄土場之雜項執照申請案（以下簡稱第二張雜項執照）。㈢（即起訴書事實一㈠部分；至起訴書事實一㈡部分乃與第二張雜項執照有關，有部分成立犯罪、部分不成立犯罪，已經論述於前。）於第一張雜項執照申請時，工務局建管課發照承辦公務員為技士乙○○，建管組組長楊淙竣、建管課課長為彭文津、技正為陸文毅，渠等與申請人丁○○、甲○○竟共同基於圖利之犯意連絡，明知申請人丁○○、甲○○未檢附環境影響說明書等資料，竟關於主管或監督之事務，直接圖利丁○○、甲○○，而於82年1月20日核發設置棄土場之雜項執照，使丁○○、甲○○獲得不法利益（楊淙竣、彭文津、陸文毅被訴此部分共同圖利犯行業經原審判決無罪確定。）㈣（即起訴書事實一㈢部分）被告丁○○、甲○○明知「518棄土場」為天然山谷地，為規避設置攔砂沈澱池、擋土牆、攔砂池、集水井、邊坡綠化等措施，除由被告甲○○以多元環保有限公司之名義撰寫水土保持對策，及因為設置前揭水土保持措施耗時礦日，為積極爭取時效對外販賣棄土憑證牟利。被告乙○○與被告丁○○、甲○○竟基於圖利之共同犯意連絡，於主管之事務即管制大武崙棄土量登錄業務時，直接圖利被告丁○○、甲○○，明知雜項執照發核發後，必須完成必要設施方得開始收受棄土，竟於83年1月14日起至同年7月14日止，非法登錄大武崙棄土場可收受棄土，此期間登錄土方數量計為777294立方公尺，使被告丁○○、甲○○一則販賣棄土證明牟利，一則儘速經營棄土場收受棄土營利。情形如下： ⑴於83年1月14日由彭文津、楊淙竣臨時指派同局養護工程隊臨時工程員郭廷銓兼任棄土場進出總表登錄工作，於棄土證明經承辦人被告乙○○初核「同意登錄」、組長楊淙竣複核、及課長彭文津決行後，交予郭廷銓登錄，迄83年5月8日郭廷銓返回工程隊止。 ⑵之後，由組長楊淙竣自翌（9）日起兼負責大武崙棄土場土量登錄工作，迄83年7月4日止，而楊淙竣明知該時期大武崙棄土場尚未完成必要設施（查：申請人丁○○、甲○○於83年7月7日以函報備必要設施完成，而承辦人乙○○、組長楊淙竣、課長彭文津明知該棄土場僅完成部分擋土牆之施工，竟於同年7月15日函知可開始收受棄土，即該棄土場形式上，自83年7 月15日方得開始對外收受棄土），既不得准予同意登錄棄土進出，更不得實際對外收受棄土，竟蓄意違背職務，介紹需要棄土證明之廠商向被告丁○○、甲○○購買棄土證明，復由楊淙竣違背職務，違法登錄棄土容量，而丁○○、甲○○即基於行賄之對價關係以每1立方公尺給予新台幣（下同）1元，於83年6月間一次交付賄款40萬8000元（係支票二張，各以83年6月15日、同年月23日為發票日，支票面額各為30萬5737元、10萬2750元），楊淙竣於收受賄款支票後，轉交妻子徐素禎透過不知情之友人於83年7 月2日在陳家耀郵局帳戶內提示兌現（楊淙竣被訴此部分收賄罪，業經原審判決無罪確定）。 ⑶承上，被告乙○○明知申請人被告丁○○、甲○○於83年7月7日業已以函報備大武崙棄土場必要設施完成，且依雜項執照申請書圖，施工便道之回填量為6151.2立方公尺，扣除挖方棄土量3649.754立方公尺，僅需從外運進2501.445立方公尺，被告乙○○為求掩飾犯行，於83年7月13日同意東怡營造工程股份有限公司所承包民間工程廢土15000立方公尺棄置大武崙棄土場內，更於復函內不實登錄「作為施工便道之回填土方」於職務上所掌之公文書上，對於主管或監督之事務，直接圖利被告丁○○、甲○○。㈤（即起訴書事實一㈣２部分；至起訴書事實一㈣１部分，與本案被告乙○○、丁○○、甲○○均無關；而訴書事實㈣３部分關於申請註銷登錄東怡公司廢土事實，有部分成立犯罪、部分不成立犯罪，已經論述於前。）大武崙棄土場越界棄土，於85年1月15日經建管課承辦人王英哲勒令停工，後於同年4月初因申請人申請復工，王英哲於同年4月9日邀集相關單位會勘大武崙棄土場後，竟於同年5月30日竟准復工，並限3個月內提出變更設計或自行回復原狀。唯同年8月30 日適為地主王潔德寄存證信函給工務局，略稱「該等土地租期即將屆滿，經勘查現地確有部分擋土牆、排水溝、邊坡綠化並未依照市府所核准施作，請通知起、承造人及監造人依圖施工」。之後，於同年9月3日地主王潔德再寄發存證信函給丁○○，副知工務局略以：「即日起停止在本人所有之土地上棄土，本人不願再續租」；地主王鍚麒並於85年9月11 日與強固保全公司簽訂合約，每日24小時三班制執行518之3、518、519、520、459地號土地門禁管制，禁止車輛任意進入大武崙棄土場棄置廢土。而承辦人王英哲、課長楊淙竣、局長陸文毅明知大武崙棄土場因與地主租期屆至，且地主與保全公司簽約，全天24小時巡查嚴禁車輛進入該棄土場倒地，該棄土場已無法再實際收受棄土，明知若不禁止棄土，丁○○、甲○○尚可以大武崙棄土場之名義外販售棄土證明，竟與被告丁○○、甲○○基於圖利之犯意連絡，於85年9月2日至同年12月17日間，王英哲、楊淙竣猶先後各於85年9月2日、9月6日、10月28日、11月8日、11月16日、12月3日、12月17日函復臺北縣政府工務局告知「該棄土場有足夠棄土容量」等不實事項於公文書內，而函准同意登錄，並將前揭工程廢土數量登錄於大武崙棄土場之棄土容量總表內，於使被告丁○○、甲○○得以販賣棄土證明牟利（王英哲、楊淙竣、陸文毅被訴此部分共同圖利犯行，業經原審判決無罪確定。）㈥（即起訴書事實一㈤部分）被告丁○○、甲○○於取得第二張棄土場雜項執照後，明知棄土場之水土保持施工書圖係甲○○所設計，甚至連環境影響說明書及污水防制計劃書亦為被告甲○○等草撰寫而成，水土保持之施工圖說並非林天賦建築師所親繪，林天賦建築師亦未受託為監造人，所謂之起造人丁○○、承造人東佶營造公司、監造人林天賦建築師事務所，全屬被告丁○○、甲○○二人而已。被告丁○○、甲○○於83年1月11日向建管課承辦人被告乙○○報開工、放樣後，僅施作30、40公尺左右之擋土牆後，即並建管課課長被告彭文津、組長被告楊淙峻、承辦人被告乙○○基於共同之犯意連絡，一則對外開放收受棄土，一則藉機販賣棄土證明，之後，被告丁○○、甲○○即拒不按環保局所審備之水土保持設施施作，任由棄土棄置於棄土場內，毫無45度之邊坡施作及植生綠化，更無集水井、攔砂池，設計施工之擋土牆高度5.9公尺，長度為500公尺，設置於邊坡外沿，邊坡垂直高度每7公尺設一平台，寬度2公尺填土後後植栽綠化，則全數付之闕如。唯申請人被告丁○○、甲○○竟於83年7月7日以函報備必要設施完成，而承辦人被告乙○○、組長楊淙竣、課長彭文津明知該棄土場僅完成部分擋土牆之施工，渠等竟基於圖利之共同犯意，於同年7月15日函知可開始收受棄土，使被告丁○○、甲 ○○得以減除水土保持設施之施作（楊淙竣、彭文津被訴此部分共同圖利犯行，業經原審判決無罪確定。）。之後，被告丁○○、甲○○於83年1月14日起，至85年12月17日止，二人竟任由棄土任意棄置於518棄土場，甚至意圖為自己之不法所有，明知鄰地同小段452、453、455、456、456之1、456之2、467之2、467之3、467之4、467之5、467之6、467 之7、467之14等地號土地為山坡地保育區，未經主管機關許可，竟竊用之，作為彼棄土場營運之棄土區任由棄置堆平，嚴重影響水土保持之措施，致生水土流失之虞。迨86年1月3日丁○○與地主王廣志等簽訂合約，准許丁○○鳩工進場施作擋土牆及排水溝等水土保持設施時，始為鄰地所有人張勝男等人發現上情。㈦因認被告乙○○、丁○○、甲○○均觸犯貪污治罪條例第6 條第1項第4款對於主管或監督之事務，直接圖利罪嫌、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實罪嫌。被告楊淙竣另犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌。被告丁○○、甲○○另犯貪污治罪條例第11條第1項對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌、刑法第320條第2項竊佔罪、違反山坡地保育利用條例第34條第1項罪嫌云云。。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有53年度臺上字第656號及29年度上字第3105號判例可供參照。再按「圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。」，「貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之『圖利』，係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，並非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。又該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩。」，最高法院78年度台上字第1571號判決、86年度台上字第1463號判決亦可參佐。復按「收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物或不正利益並非基於行賄之意思，即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，即須有以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為或違背職務之行為踐履賄求對象之特定行為，苟非關於此賄求對象之特定行為之報酬，即不得謂為賄賂。」，「收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之。」，「刑法上之收受賄賂罪，以他人有行賄之事實為前提，若他人所交付之物，並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無賄賂之可言，故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。」，最高法院86年度台上字第2604號、5403號、90年度台上字第6784號判決可資參照。三、訊據被告乙○○堅決否認有圖利、行使公務員登載不實之犯行，被告丁○○、甲○○堅決否認有圖利、行使公務員登載不實、違背職務交付賄賂之犯行。①被告乙○○於原審及本院審理時辯稱：這兩張執照當初是我承辦的，我當時都是按照規定承辦的，第一張執照部分在會勘之前環保局有提出意見，我們有請申請人就環保局的意見提出補正及說明，待申請人補正之後我們再副知其他單位，我們當時有發函環保局他們於文到7日內來函表示意見，當時環保局有一個簽收『安』之人所簽收，自來水公司及警察局他們都有函覆，只有環保局沒有函覆，我們當時應該有將公文一次分送各單位，當時發文單位是有我們總發文所發的文。過了期限環保局沒有來函，我們就依照自來水公司及警察局的意見之後有函准設置棄土場，也有函知環保局及各單位，環保局也沒有再為反對的意見。另外環保局於82年有一張函有提到518之3地號土地棄土場是已經核定的棄土場。83年7月7日報備必要設施那部份棄土場是有分層次的設置必要設施，是慢慢的疊上來的，我們執照上的必要設施是在他們棄土場完成的時候才要完成全部的必要設施，目前依照我們的資料他們還沒有函報完工，因為後來我在83年底就沒有再接辦本件案件所以我就不清楚了，後來換成林俊賢再後來換王英哲之後又在換人目前是翁逸民在承辦，本件以他的設置要點我們要求以雜項執照管制，如果不以雜項執照管制的話他們則會不受限制的為所欲為，我們之所以再加以管制是要比原先的管制還有嚴格的管制。有關本案518之3之執照沒有檢附環境影響說明書，經請環保單位調卷已經查到我們之前送的資料。另外518、 519第二張執照，它的面積原來申請人送件申請雜項執照的時候，填寫的基地面積是7.2公頃，到送件我收到的時候，申請人即將該圖說及申請書換成13公頃的申請書，我就依照程序開始簽辦這個案子的審理，至於環境影響說明書，係由申請人提出由我們轉送環保單位審查，所以兩個審查單位不同，而其內容因為不屬於我們審查的權責，所以我也沒有去注意看它的內容，而在82年11月24日環保局以82基環3字第 8498號函它的內容是有關丁○○君申請本市○○○段內寮小段518、519地號上，設置棄土場之環境影響說明書經審查結果准予備查，而該兩筆土地之面積，總共為21公頃多，申請人申請僅為13多公頃，均為該兩筆之面積範圍之內，故當時審查認為面積在21公頃範圍之內，即依照規定簽准核發雜項執照。棄土量部分在他申請更換申請書時都已更改，設施的部分，填土是按步就班，所以沒有辦法依照雜項執照內記載之各項設施全部完成後始得棄土。未完成設施應是依其施工的程序逐步施作而無法全部看出其完成的項目。施工便道的部分，起訴書所述只有2千多立方公尺的量，實際上與我們核准70多萬立方公尺得量有出入，這個差別應該是檢察官的誤解，其實2千多立方公尺是基地外的便道鋪面數量而不是我們核准70多萬基地內便道的土方量，所以起訴書所言應是檢察官的誤解。本案從辦理之初到我承辦這個區域的時間都是依照政府法規從事。登錄的部分依當時的法規並無要登錄等語。②被告丁○○於原審及本院辯稱：棄土場的問題市府涉案人員所說的與我們棄土場並沒有關係，我們聲請的時候並沒有環評法及水保法，這兩項法令是在83年才有，當時他們是以山坡地保育法來審查的，我們那時據我所知是全台第一家合法的棄土場，我們的申請518、519棄土場全部有21公頃只有3張圖片，因為518、519實際上就有21公頃，我們原先最早聲請7.2公頃，後來更改於13公頃後來我們在設計當中因為擔心可能會有水土流失所以才會加大我們的面積，第一張執照的時候市府並沒有請我們說明環境影響第二張的時候也有要我們去說明，我們當時就依照規定準備環境影響說明會，結果我們在說明會的前一天我們接到通知說不用開了，我記得時間是在83年11月21日接到說不用去說明，83年11月23日接到核准的執照，我們當時向市府申請的3張圖市府並沒有要求我們要作任何的更正。支票部份我看過之後認為是佣金，因為當時我們是第一家取得棄土場的業務，當時很多廠商有來跟我們洽談購買證明的，當時是有一位女子說他是建管課楊課長介紹的我們就賣給他，我當時就將溢價部分退給那位小姐，她當是說她是建管課的楊課長介紹的。業者如果要來我們棄土場棄土時我們會發給業主證明書，我們就會將業主所申請的土石方予以扣除，但是業主不一定後來會來棄土，這部分對我們是相當不公平的。第一張執照部分，檢察官說我們沒有送環境影響說明書，實際上就是有送，是基隆市政府內部文書作業有疏失。有關施工便道的土方70幾萬的事情還有工程裡面設施的部分已經經過海洋大學教授去現場勘驗並作成鑑定報告，當時我們為了促銷我們的棄土業務所以我們有給來買的人佣金，佣金付給介紹人，買的部分說是被告楊淙竣介紹的，當初我是一個簡寫，但是漏忘了寫『介紹』二字。我們是合法的棄土場，沒有必要交賄賂，而且行賄也不會用支票，40萬元是佣金，當時在調查局的時候調查員跟我說這個支票已經入到楊淙竣太太的帳戶，而且那時候來買棄土的人是一個女生，那個女生是誰我也不知道，因為我直接認為這是佣金，所以何人拿到這個票就是拿到這個錢，而且那時候經過太久了，被調查員一下子問我，他們也沒有讓我有講清楚的機會，這個部分檢察官是誤會楊淙竣了。起訴書裡面有提到水土保持沒有做那些設施的部分，經過法院多次勘驗現場，有些設施因為時間已久有些被掩埋有些被雜草遮蓋，聯外道路、一部分的擋土牆因為時間太久經過了颱風地震而損壞，我們因為一直有去向市政府申請修復這些東西但是都沒有得到核准，登錄的部分應該是建管課在處理，我們只是報備。我們是設施完成後，70幾萬完成後我們有申報完工83年7月15日有收到公文正式開始啟用，那時我們一些必備設施已經完工，有些雜項執照項目沒有辦法施作。又檢察官所指竊佔的13筆土地，除467之14號土地外，其餘12筆都有自地主處取得使用權，沒有竊佔，而467之14 號土地是相鄰於棄土場的既成道路，沒有供棄土場使用，可能有做道路通行之使用，但既成道路大家都可以使用，王潔德有說土地是他們的，他要和地主打官司，但伊可以用，不必寫進租約，伊也是用道路使用而已，沒有竊佔罪該筆土地，至於施工的部分，是由甲○○負責，但都是按照核准的圖說，沒有違反山坡地保育利用條例等語。③被告甲○○辯稱：實際上登錄棄土及記載的數量不一定會相符，有時候有來登錄但是沒有進場棄土，所以會有差別，據我看數量約有一半的差距。有關第一張雜項執照的部分從環保局已經證明我們有將有關環境影響評估的資料送過去，有關施工便道棄土76萬立方米，那部份也是於我們調查過程中有提出76萬的計算式出來，這也是經過市政府的核准。有關設施的部分，牽涉到施工便道的問題，我們在填施工便道的時候是為了作初步的一些設施，之後我們才能大量進土；土地使用權的部分是丁○○負責處理的，丁○○對伊說都處理好了，伊就去施工，不知道有無竊佔土地，至於施工的部分，都是按照核准的圖說，沒有違反山坡地保育利用條例等語。四、經查：㈠第一張雜項執照申請時未檢附環境影響說明書等資料部分（即起訴書事實一㈠部分）： ⑴公訴人認第一張雜項執照申請時未檢附環境影響說明書等資料部分，無非係以證人張福隆即基隆市政府環保局（下稱基隆市環保局）課長、呂昆明即基隆市環保局職員於88年5月5日東部機動工作組訊問時證述：「就當時承辦人員林景常相關期間公文登記簿以及檔案室存檔資料均未發現有518之3地號環境影響評估等資料補送或審核之資料，丁○○應該沒有提送前開資料送審。」（見88年度他字第92號卷第240、245頁）等為其論據。 ⑵惟查：被告丁○○於81年8月7日申請基隆市安樂區○○○段518-3地號土地設置棄土場案，基隆市政府建管課於81年8月17日以基府工管字第61846號函通知基隆市環保局、警察局、安樂區公所、中崙里辦公處、自來水公司第一區管理處、台電公司基隆營業處、農林課、地政科、工程隊、土木課、都計課等單位於81年8月22日至現場會勘，並作成會勘紀錄。其中，基隆市環保局會勘意見為：「請檢具棄土地點排污防治措施計畫，及車輛進出防護措施及環境綠化之計畫送核。請補送環境影響評估資料。申請地點屬山谷中段，惟恐核准設置後造成上段之山谷積水，建請能予合併山谷上段之土地一併申請。」等語。被告丁○○、甲○○二人就上開基隆市環保局之會勘意見補具資料送請主管機關建管課轉送相關單位審查，經建管課整理，以相關單位審核竟見關於環保局審核竟見為「⒈請檢具棄土地點排放污水防治措施及環境綠化之計畫送核。⒉請補送環境影響評估資料。３申請地點屬山谷中段，惟恐核准設置後造成上段之山谷積水，建請能予合併山谷之土地一併申請。」，經建管課處理情形為：「⒈有關排放污水防治措施請參P9、P10、P11、P14、P15、P16 。⒉本計畫書內第三、四大項 (P6~P16)皆有提及。⒊由於本棄土區○○○段得依填土量之累增逐步設置擋土牆 (參閱P6、P8、P9)及依本區原有自然水流向地點設置排水系統(參閱P10、P11、P14)並不會造成積水狀況。」，足見基隆市環保局建請補送之環境影評估資料，被告丁○○、甲○○已於補正之計畫書內之第三、四大項 (P6至P16)內說明，基隆市政府建管課收受上開補具資料後，於81年10月7日以基府工管字第77785號函送相關單位審查，有該函影本在卷可考。 ⑶再查：第一張雜項執照承辦人即被告乙○○所辯：確有將申請人就環保局的意見提出補正及說明，待申請人補正之後再副知其他單位，有發函（基隆市政府81年10月7日81基府工管字第77785號函）環保局他們於文到7日內來函表示意見，當時發文單位是基隆市政府總發文所發的文，當時環保局有一個簽收『安』之人所簽收乙節；業據證人黃月蘭即基隆市政府文書課課員於原審時到庭結證稱：「基隆市政府81年10月7日81基府工管字第77785號函有發文，送達機關為基隆市環保局有一姓『安』之人有來簽收，發文日期就是文件的日期。」等語（見原審91年4月22日訊問筆錄），並提出基隆市政府總發文簿影本附卷可稽。因基隆市環保局並未找到該件公函，原審乃請基隆市環保局就81年全部公文尋找是否有該件公函，經證人鄭惠貞即基隆市環保局行政室專員結證稱：「我們環保局收文索引簿已不見，我們是將81年全部的公文找出來翻閱之後才找到該件公文。」等語（見同上訊問筆錄），並提出該件公函影本。而依該公函所記載係於81年10月8日收文，承辦人為技士陳錦能於81年10月30日簽擬「 影印全案參辦，並洽商市府工務局提供前會勘資料辦理函復。文先存。」，第三課課長張福隆於當日蓋章後，由局長黃禮恭於當日批示如擬，經證人即基隆市環保局承辦人陳錦能於原審時到庭結證稱：「本件是其承辦的，印象中其當時是剛到職沒有多久，其因為沒有去會勘所以要看會議紀錄，目前為止沒有查到有函覆的資料，當時其是簽請工務單位提供會勘紀錄後再函覆，後來後續的資料尚未查到。」等語（見同上訊問筆錄），再經基隆市環保局尋找結果後，已全部找齊第一張雜項執照之相關公函，業據證人鄭惠貞於原審法院91年5月8日庭訊時證稱：「環保局有關工務局就518之3地號（安樂區○○○段內寮小段）棄土場四件公文已全部找到，上次於基隆市政府勘驗的時候以提供其中一件（10月7日 77785號）公文，另三件公文影本（8月17日61846號、9月25日74006號、11月5日83442號）已找到。這4件公文我們清查結果沒有查到環保局有答覆工務局的公文只有『呈閱文存』，此部分是陳錦能清查的結果。」，並提出前開公函影本3 件在卷可稽）。另證人張福隆即基隆市環境保護局副局長於原審法院91年5月8日庭訊時結證稱：「我當時是第三課課長是審核廢棄物的部分。從調閱的資料看來如8月17日那件我有蓋章，10月7日那件我也有看，就這兩件我有看過其他二件我沒有看到過。（問：10月7日那件公文是聲請人補具資料由工務局送請環保局審查，環保局的審查結果為何？）因為我們當初的承辦人員有異動，原先的承辦人員是呂坤明後來就變更為陳錦能，陳錦能接辦的時候可能前面一些資料沒有看到，所以他就在公文上簽註要向工務局提供會勘資料再辦理函覆，後來我們調閱結果並沒有看到有函覆的公文資料，本件應該是沒有函覆。因為從他們提出來的補具資料看來都只是擋土牆及水土保持、排水系統等設施的說明所以與環保影響評估還有一段的差距，環評法83年12月31日正式公布之後才有比較詳細的規範，84年1月2日實施，之前可能是比較沒有一個明確的規範，但是對於施工前、施工中、施工後必須要說明對環境所造成的影響並提出對策，依我們看業者所提出的資料內容只是業者開發棄土場的基本設施而已，只是說明他們施工的措施而已。10月7日工務局777845號函所補正的資料尚不足說明環境影響的評估，應該是要提出對環境施工前、施工中、施工後對環境影響的對策。基本上這是屬於行政上的瑕疵，陳錦能當時應該是要去文要工務局補正但是陳錦能當時沒有去函要工務局補正，事後我們去問陳錦能，他說他的記憶他沒有函覆工務局，依我們的瞭解，可能是因為陳錦能剛接辦此業務不久不熟悉業務且沒有調到前面的資料詳細審閱，時間超過就忘了函覆工務局。（問：88年5月5日於調查局作筆錄的時候說沒有看過本案審核的資料為何今天有審核資料跑出來？）88年的時候是林景常在承辦所以說從調閱他的公文裡面沒有發現有這些公文，經過我們最近清查的結果發現工務局當時確實是有送這些資料過來給我們審核，我當時在調查局所得到的資訊並不確實，因為我們之前並沒有找到工務局送給我們的公文，因為當時我們是按承辦人林景常的公文登記簿去找但是沒有找到，現在是因為法院要求我們要將這些公文資料查出，我們就去我們的檔案室去找結果被我們找到之前這些公文。（問：工務局當時是否確定有將申請人的資料送給環保局審核？）是的，如果依照今日的公文看來當時應該是有送給我們審核。（問：這些資料夠不夠你們審核環境影響的評估？）我們認為還不夠應為他們只是提告施工中的基本設施而已，對於施工前、施工中、施工後的預防對策並沒有談到，我們並沒有看到有任何的預防對策。（問：陳錦能沒有函覆工務局致使518之3棄土場核發雜項執照環保局審核的部分是否有缺失？）應該是有。」等語。證人張福隆於原審法院91年8月9日庭訊時再結證稱：「我們查證之後確定承辦人當時並未答覆。環保局所收到之補正資料是防災工程及水土保持等資料，應該是只有稍微提及水污染的防治並附帶的只是補充有關噪音減輕的措施，依目前標準看來此部分無法通過我們現行標準的審核。」等語。及證人呂昆明即基隆市環保局職員於結證：「依該補充公函看起來只有水土保持資料是要答覆自來水公司會勘所提出的問題。」等語。證人林志明即基隆市環保局職員於原審法院同日庭訊時亦結證稱：「當時其是第二課承辦空氣污染，針對補正資料基本上是對污染防制基本設施有補充，對於環境影響評估部分稍嫌簡陋，只是提出基本設施。」等語。又證人陳錦能於原審法院同日庭訊結證稱：「其當時是負責空污、水污、噪音等方面，最主要是水的部分，該補正資料顯示有提及水污染防制之洗車設備，邊坡、擋土設施、排水設施均屬排水設施。」等語。證人李錫龍即基隆市環保局職員於原審法院同日庭訊時結證稱：「其是在空氣污染防制課，依其觀點看來第一點污水防治措施及車輛進出防污措施有提出簡易的防治說明而已。」等語（均見本院91年8月9日訊問筆錄）。綜上查證，依基隆市環保局清查檔案結清查找出系爭函基隆市環保局之公函，及參照前開證人之證詞，足見第一張雜項執照申請時，申請人被告丁○○、甲○○所檢附之環境影響說明資料雖未詳盡過於簡略，然並非未檢附環境影響說明書等資料，由承辦人被告乙○○函送各相關單位審查，惟因基隆市環保局承辦人陳錦能剛接辦不久，因未參與該棄土場之會勘而疏未函覆要工務局要申請人再予補正，因之被告乙○○、丁○○、甲○○等人就此部分應無共犯圖利犯行情事。㈡雜項執照核發後，必須完成必要設施方得開始棄土、登錄、施工便道、土地使用權糾紛、僅施作3、40公尺之擋土牆即開始棄土部分（即起訴書事實一㈢、事實一㈣２、事實一㈤前段部分）： ⑴經查：臺灣省政府於80年7月25日以80府建4字第168443號函訂定「臺灣省公共工程廢棄土處理要點」、「臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點」（下稱：廢土棄置場設置要點），均自80年8月1日起實施，該廢土棄置場設置要點於83年4月 16日以府建四字第149471號函修正，依該廢土棄置場設置要點第一點規定：「臺灣省政府為配合營建工程廢棄土之處理推動營建工程廢土棄置場之設置，以維護公共交通、環境衛生、市容觀瞻、水利及安全，特訂定本要點。」，第七點規定：「設置棄土場，應檢附左列書件向縣（市）政府工務局（建設局）提出申請：『一』申請書。『二』土地權利證明文件。１土地登記簿謄本。２地籍圖謄本。３土地使用同意書。『三』設置計畫書圖。１地形圖、位置圖、配置圖。２現況照片。３棄土場容量計算書。４使用期限。５水土保持計畫書圖（含防災計畫）。６取土來源。７環境影響說明書。８再利用計畫。９財務及分區分段計畫。前項之申請在平地（非山坡地等）之棄土場之面積不超過五公頃，廢棄土容量在五萬立方公尺以內，以農地改良之整地方式辦理者，得向鄉（鎮、市）公所提出申請。」，第八點規定：「棄土場之設置應由縣市主管建築機關會同環保、地政、農林、林業、都市計畫、水利、交通、水土保持及其他有關單位派員組成專案小組經會勘審查合格後始得核准。如有變更核准內容者應依本要點規定程序申請。前項之審查機關為鄉（鎮、市）公所者，視其情形由建設（工務）單位自行審定或會同環保、農林及其他有關單位派員組成專案小組會勘審查。」，第九點規定：「棄土場應有之設施包括左列各項：（一）於入口處堅立標示牌，標示棄土場核准文號、廢棄土種類、使用期限、範圍及管理人。（二）於棄土場周圍應設有圍牆或障礙物，並設置綠帶予以隔離。（三）應有防止棄土飛散及導水、排水設施。（四）填埋完成後，應覆蓋五十公分以上之土壤，並予植生綠化。前項第二款所稱綠帶得以原有林木予以保留或種植樹木。」，第十點規定：「棄土場應有之設施完成後，應檢具核准文件及完成後之照片，向當地縣市政府申請勘驗合格後啟用。」，第十一點規定：「棄土場收受廢土，應由場地管理單位簽發棄土憑證。」，第十二點規定：「棄土場依計畫填埋完成其應有之設施經當地主管機關勘驗合格發給填埋完成證明。」，第十四點規定：「棄土場違反規定，由有關機關分別依有關法令規定處理。」，依該廢土棄置場設置要點並未明定「防止棄土飛散及導水、排水設施」係指何項目之防止棄土飛散、導水、排水等設施，須完成多少之設施均未明定，且該廢土棄置場設置要點並無登錄管制之規定。而依內政部於82年12月22日以台82內營字第8289415號函修正「營建廢棄土處理方案」，其中肆、棄土場設置與管理方針：三、棄土場設置應有設施（一）於入口處堅立標示牌，標示棄土場核准文號、廢棄土種類、使用期限、範圍及管理人。（二）於棄土場周圍設有圍牆或障礙物。（三）應有防止棄土飛散及導水、排水設施。（四）終止使用者，應覆蓋五十公分以上之土壤，並予植生綠化。」（89年5月17日、90年10月19日修正時規定內容均同），是臺灣省政府所規定之「填埋完成後，應覆蓋50公分以上之土壤，並予植生綠化」顯與內政部所規定者「終止使用者，應覆蓋50公分以上之土壤，並予植生綠化。」相牴觸，依中央法規標準法第11條之規定：「法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。」，臺灣省政府所定之「臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點」就牴觸內政部之「營建廢棄土處理方案」部分自不得予以適用；倘依臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點第9點第4款之規定填埋完成後，如何再向當地縣市政府申請勘驗合格後啟用，是該設置要點顯有難予執行之處，且內政部之上開規定，亦無登錄管制之規定；況依內政部於82年1月12 日以台82內營字第8106841號函台灣省政府：「二、本案同意貴府左列意見（一）山坡地範圍內設置之棄土場，設管理室、廁所等涉建築行為或棄土場之填埋完成後之再利用計畫係作為建築使用者，應依本部81年11月9日台81內營字第 818893號函送會議結論申請核發設置開發許可及雜項執照。（二）未涉及建築行為者，免申請開發許可及雜項執照。」，而基隆市政府對於本件棄土場之設置係以雜項整地執照予以管制，依建築法之相關規定將之納入管理，其所依據者係建築法，其法律位階已高於行政命令。況主管機關基隆市政府應如何適用相關法令來管理棄土場，乃行政機關之權限，只要未有明顯違法，司法機關自不能事後審查認為法令適用不當而謂被告乙○○與業者即共同被告丁○○、甲○○有共同圖利犯行。 ⑵再證人謝宏偉於原審88年12月4日訊問時結證稱：「81、2年間有以雜項執照申請棄土場之情形，在取得設置許可後，如牽涉到必須的建築行為，我們就叫業者申請雜項執照。就雜項執照內有水土保持施工許可，包含施工項目、整地、棄填方土。在83年環評法、水保法係由二個不同的單位會審通過後，由建築主管機關會審，始予核准，雜項執照原則訂有時限，但如期限將滿棄土量未填滿就可申請延長。依建築法規定有關雜項執照的監督，由主任技師、建築師依建築法在各主要結構完成時向建管單位申報（在雜項執照背面有勘驗紀錄，可記載勘驗情形），我們主管單位依建築法規定是得去現場勘驗。棄土場收受土方要開三聯單，一份業者存，一份給縣政府建管課，一份送包商。．．．縣府依聯單登錄，登錄沒有法律依據，只是內部的稽核管理程序，．．．在水土保持計畫細目中有詳載因建築擋土牆、聯外道路所需的土方量可在正式啟用前先行進土，惟此進土部分應包括在內，但目前都未算入。．．．在土地所有人與棄土場業主有土地使用糾紛時，依行政院62年2月23日台62內1610號函：需由人民向法院申請假處分裁定許可後，主管機關始得勒令停工。主管機關知悉地主與棄土業者有土地糾紛時棄土場仍繼續核發棄土證明書，主管機關原則上我們仍會登錄，除非地主依行政院62年函示，有經過假處分，我們才會勒令停工。．．．棄土登錄是行政上的管理，屬備查行為」等語。益證登錄並無法律依據，僅係建管單位內部稽核管理。抑且，棄土場之業者與地主就土地之使用發生爭議時，主管機關依行政院之上開函示，須經法院假處分之程序辦理，不得任意勒令棄土場之業者停工。 ⑶是以，基隆市政府認對於棄土場之申請審核，若依照臺灣省政府所定之「臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點」程序予以審核，將跳脫建築法之規定，置雜項執照之管制程序於不顧，乃改依建築法之規定，以雜項執照之整地程序予以審核管制，即係將棄土場之申請審核完全以建築法予以管制審核，其各項管制審核將有法律之依據，當較能更有效監督。至棄土量的登錄只是總量的管制，且登錄及棄土是兩回事，登錄棄土並非即係准予棄土，又本件棄土場係凹地，是以無從完成所有之安全設施後才可棄土，棄土場的安全設施勢須依地形分階段完成，分階段完成安全設施，全部完成之後就是棄土場的整個安全設施完成。參以該棄土場之雜項整地執照既經基隆市政府核准後，基隆市政府工務局對於棄土之數量予以管制登錄，即係在行政監督該棄土場之棄土總量，當較之臺灣省政府所定之「臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點」不予管制為妥適。況公務員對於棄土之數量予以管制登錄僅係管制棄土場之棄土總量，其登錄焉有登載不實之問題。因之本件系爭518棄土場雜項整地執照係經基隆市政府工務局依建築法之規定程序審查後始予發照，既依建築法有關雜項整地執照之程序予以審查管制，自不得再依「臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點」之規定管制，又觀臺灣省政府之「臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點」、內政部之「營建廢棄土處理方案－棄土場設置與管理方針」、建築法等法令均無規定棄土場登錄之相關規定，且登錄係行政機關內部之管制，亦不等於即已棄土。從而，基隆市政府工務局建管課就棄土場棄土之數量予以管制之登錄程序，自不得遽認被告乙○○、丁○○、甲○○有共同圖利犯行。 ⑷檢察官於88年8月20日至現場勘驗，勘驗情形：「現場之入口處有一條施工便道可通往至棄土場。此施工便道已有人設置前、後二個水泥塊狀物，置於入口處，避免車子進入。而施工便道處處散落碎石，並有一處土石坍塌，導致路無法通行。該施工便道亦有一處柏油路面龜裂，整片柏油路面隆起，成破裂凸起狀致路基被淘空。施工便道之盡頭即為棄土場所在。該棄土場有二道擋土牆之設置。四處均是土石裸露。命警拍照。命地政所人員就棄土場及其施工便道予以測量」，並有照片60幀附卷，其測量結果，如基隆市安樂地政事務所88年8月20日複丈成果圖（使用地號519、453、452、521 、460之1、451、517 等地號，使用面積分別為40250、480 、630、30630、272、262 、280平方公尺）。惟因未就該棄土場之各項設施予以勘驗測量。原審①於91年10月30日勘驗518、518之3地號棄土場基礎設施，勘驗結果：「地號518之3地號擋土牆最西側由基座量至頂端之高度為335.9公分，水泥基座下方之高度為71公分，（靠近擋土牆部分）中間為73公分，基座下方為外側為78公分。中段部分面向擋土牆左端為501.8公分。東側擋土牆全牆高度為503.8公分。上垂直段高度為527.8公分，基座為60.6公分，於擋土牆下方有一道高牆（無法測高度），下方有一排水孔，仍有大量流水流出，本院當場命地政人員就擋土牆高長度予以測量。另勘查 518地號棄土場，由馬路入口，步行約三分鐘之距離有二處明溝呈現。距明溝約五十公分處有一柏油路面，路面上方有洗車台邊框，唯洗車台已填平，僅露出邊框，頂端露出於路面，再行進看見有一山谷地形，山谷下方有66公尺之擋土牆，由山谷上方往下看，有一階一階的往下延伸並有部分塌方情形（面向北方部分有部分塌方），靠近擋土牆北邊近山脊線，被告丁○○、甲○○二人稱該處因尚未棄土故尚未施作擋土牆，山坡上方有一處空地上堆放24 支、高（管內徑） 1.2公尺、長2.4公尺之水泥排水管堆置其上，由堆放排水管往下至溪谷處有一內徑1.2公尺之水泥排水涵管（進水口）。（被告丁○○稱原先是沒有66米擋土牆，至86年才做此道擋土牆，另位於66米擋土牆北邊有一道擋土牆，惟已經倒塌，當時86年1月間沒有做排水溝僅做擋土牆，因為當時土方尚未回填完成，其他部分的設施於83年4月23日完成。）。於施工便道旁有一道額外增設之擋土牆，其高度自頂端起算至水溝面高度為303公分，水溝內深度為28公分，施工便道中間有發現地基被淘空，路面隆起斷裂，前後約有十餘公尺（被告丁○○稱便道邊之擋土牆應該是83年間施作完成的），另施工便道往下走有一邊溝排水明溝（上有覆蓋水泥蓋）下方有一集水井（上方為排水溝明溝），再延施工便道往下行接近出口處有一集水井，水深為121公分，集水井下方有一洗車台，洗車台右方有一集水井，另洗車台下方另有一廢棄之洗車台，現堆滿垃圾，走出出口沿馬路往下行後，100 公尺處折彎入樹林，由樹林內往內沿溝溪前行至底有一道高8.43公尺之混凝土擋土牆，擋土牆下方有一水池，無法看出有排水孔及攔沙池，於此一擋土牆右方有由上方塌方之擋土牆混凝土塊亙於其間。」（並有照片50幀附卷）；②再於91年12月13日勘驗518棄土場擋土牆下方之集水孔位置，勘驗結果：「於擋土牆下方有一涵管突出於擋土牆，下方之水池深及膝蓋，涵管直徑為1.2公尺，另於棄土場道路上有壟起之情形，壟起路面有深陷凹洞，約2米深，道路上之擋土牆有多處龜裂情形。」（並有照片14幀），經基隆市安樂地政事務所測量結果：「Ａ：棄土場範圍，使用面積72781平方公尺，Ｂ：涵管置放處，Ｃ：排水管入水口，Ｄ、Ｅ、Ｊ、Ｕ：擋土牆，Ｆ、Ｖ：排水管出水口，Ｇ、Ｒ、Ｓ：洗車台三（已填平）、洗車台二、洗車台一，使用面積分別為75、209、207平方公尺，Ｈ、Ｎ：道路，使用面積分2308平方公尺，Ｉ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｏ：排水溝，使用面積分別為206、 319、58、447、246平方公尺，Ｐ、Ｑ、Ｔ、Ｋ－１、Ｋ－２、Ｋ－３、Ｌ１：集水孔。」（見該地政事務所91 年10 月18日複丈成果圖）；惟該複丈成果圖並未就棄土之範圍與棄土場使用之範圍予以區分，本院乃再囑託內政部土地測量局再次測量，經測量結果：「棄土場使用面積共85852平方公尺，棄土區使用範圍面積共32429平方公尺（451地號62平方公尺，519地號31708平方公尺，其他地號659平方公尺）。而圖示⊕係實地原生林木位置。」（見該局92年8月27日測籍字第0920011169號函及鑑定書、鑑定圖）。且因基隆市安樂地政事務所之複丈成果圖未區分棄土場使用面積、棄土區使用面積，應以內政部土地測量局就棄土場使用面積、棄土區使用面積之鑑定書、鑑定圖為可採。參以，本院囑託國立海洋大學河海工程學系鑑定518之3、518棄土場有無造成水土流失，518之3棄土場部分鑑定結論：「一、518之3棄土場為南北向之狹長形之棄土場，本地段原為山間產業便道東側之谷地，業者設置南北向高約4至5公尺之擋土牆，而後堆置棄土（如所附簡圖）。．．．三、現場勘查顯示，目前擋土牆下方之排水狀況尚好，擋土牆亦無發生龜裂之情形，故518之3地號棄土廢置場之水土保持工程設計雖有不符規範要求之處，但目前並無發現明顯水土流失現象，無立即性之危險。」，518棄土場部分鑑定結論：「一、518棄土場範圍接近21公頃，勘查所見區域內水土保持工程措施包括排水暗管、集水井、擋土牆以及洗車台；其中一號擋土牆為83年間興建，二號擋土牆為86年間興建（如所附簡圖）。．．．三、現場勘查顯示，二號擋土牆之左側部分已破損下滑至一號擋土牆處。10月30日勘查時，擋土牆下方排水管已遭土石埋沒，水流直接由擋土牆頂部溢流而下。經業者派人員挖掘，12月13日勘查時，已可見一號山溝之暗管排水孔出口情況，且仍有水流由擋土牆頂部溢流而下。依現場勘查判斷，二號擋土牆部分傾倒下滑，以及水流由擋土牆頂部溢流之原因，均與棄土區內之排水管設施不足有關。四、現場勘查顯示，棄土區東南方之施工道路部分，有路面龜裂、路基壟起之現象。由壟起段路基淘空之現象判斷，此亦應為棄土區排水設施不當所致。．．．六、有關起訴書及施工便道回填土方之疑點，由於被告未能提供施工便道設計尺寸圖，故無法正確估計其所需土方量。然而就一般土木施工程序而言，業者確實需要在工程之初舖設施工便道，以利施工區域內擋土牆與排水暗管埋設等工程之進行，故業者此部分之行為應可視為合理。」，有國立海洋大學91年12月31日91海河字第10183號函（含勘驗報告書2份、簡圖2份）附卷可參。是以518之3棄土場並無水土流失現象；但518棄土場排水暗管埋設部分未能符合一般水土保持工程設施之要求、排水設施不足、排水設施不當、致擋土牆傾倒下滑、路面龜裂、路基壟起等現象，此部分應係設計未符合實際需求，而有前開致生水土流失之現象。惟查業者即被告丁○○、甲○○應係有施作前開之棄土場設施，而非僅有施作3 、40公尺之擋土墻，且已陳報施工計畫，先行施作施工便道完成第一期施工程序，是以經原審勘查所見及基隆市安樂地政事務所測量所得，518棄土場除擋土牆外，另設置有排水入水口、排水暗管、排水出水口、洗車台、排水溝、集水孔等水土保持設施，並非如起訴書所指僅有設置30、40公尺左右之擋土牆，且棄土場使用面積、棄土區使用面積亦可明確區分。況查棄土場之各項設施係分期、分階段施作，並非如一般工程一次即可完成，且棄土場並未完工，即於85年9月11 日遭土地共有人王錫麒與保全公司簽約實施門禁管制，使被告丁○○、甲○○無從繼續施作水土保持設施，此亦係被告丁○○、甲○○無法完成水土保持設施之重要因素。 ⑸本件518棄土場之施管理卡，基隆市政府工務局建管課因保管不當，有部分檔案並未尋獲，合先敘明。惟經原審所調閱之518棄土場之雜項執照原卷宗、尚存之施工管理卡、雜項執照影本等資料，查得系爭大武崙棄土場係由丁○○於82年3月23日向基隆市政府工務局（建管課）申請在基隆市安樂區○○○段內寮小段第518、519地號申請核准棄土場計劃，基隆市政府工務局於82年3月30日以82基府工管字第021473 號函訂於82年4月4日前往勘查，會勘後工務局更於82年6月 10日以82基府工管字第043186號函檢送現場會勘紀錄予各相關單位，於82年6月16日以82基府工管字第145196號函將申請人補附資料送各相關單位就權責部分惠予審查，被告丁○○於82年7月3日補送棄土場設置環境影響說明事宜，基隆市政府於82年8月27日以82基府工管字第067135號函被告丁○ ○（副本各相關單位）「台端申請於本市安樂區○○○段內寮小段518、519地號保護區上設置營建工程廢土棄置場案，經查業依該廢土棄置場設置要點會同有關單位勘查尚符規定，本府原則同意設置棄土場，惟應依規請領雜項整地執照，並依說明事項辦理。」，被告丁○○乃於82年9月7日提出雜項執照申請書，後經基隆市政府工務局建築管理課承辦人被告乙○○於82年12月20日就被告丁○○申請於前開518、519地號上設置營建工程廢土棄置場雜項執照案簽擬呈請核可後，准予發照，經課長被告彭文津、工務局技正被告陸文毅核章、工務局局長被告蔡崑昌於同日簽以「一、一切均合法，有責任由工務局負責。二、擬准發照。」並核章，由市長林水木於同年月28日批准，被告乙○○乃核發基隆市政府（82）收文字第0912號基府工管字第0014號雜項整地執照，被告丁○○於83年1月7日申報開工、同年月11日申報放樣，同年月14日施作「施工便道設定施工、排水系統位置設定施工」，同年月16日施作施工便道回填，同年2月13日施作主擋土牆底鋼筋，同年2月15日施作主擋土牆底水泥澆置，同年2月21日施作主擋土牆第一層牆面水泥澆置，同年3月1日施作主擋土牆第二層牆面水泥澆置，同年3月5日施作Ｒ. Ｃ. Ｐ. 排水管埋設完成80公尺，同年3月8日施作主擋土牆第三層牆面水泥澆置、下游（溪流出口）主擋土牆完成60公尺，同年3月16日施作下游左側擋土牆大底鋼筋，同年3月18日施作下游左側擋土牆大底鋼筋水泥澆置，同年3月25日施作Ｒ. Ｃ.Ｐ. 主排水系統完成，同年3月28日施作主擋土牆攔砂池完成，同年4月9日施作下游左側擋土牆牆面鋼筋組立模板，同年4月20日施作下游左側擋土牆牆面水泥澆置，同年4月23日施作主擋土牆完成；並有雜項執照查驗記錄影本及照片影本可佐（照片共18張，分別為１棄土場、２施工便道、３Ｒ. Ｃ. 施工便道、４混凝土排水明溝、５邊坡平台植生綠化及排水溝、６棄土地點、７棄土整地、８第二洗車台、９第一洗車台、１０場內集水井、１１場內集水井、１２Ｒ. Ｃ. 擋土牆、１３Ｒ. Ｃ. 擋土牆、１４Ｒ. Ｃ. 擋土牆、１５Ｒ. Ｃ. 擋土牆、１６一點二公尺排水涵管、１７一點二公尺排水涵管、１８攔砂池，照片影本附於台北市調查處查獲違章證物編號第十七號證物內），被告丁○○於83年5月18 日函建管課廢土棄置場內工程設施完成報備「以截至目前為止本棄土場內主要工程設施皆已完成，諸如施工便道、Ｒ. Ｃ. 擋土牆、1.2公尺排水涵管及週邊排水設施、攔砂池等，並正進行部分邊坡之綠化工程（如附照片及雜項整地查驗記錄）等」。是系爭大武崙棄土場經基隆市政府核發雜項執照後，被告丁○○、甲○○確有陸續施作水土保持設施等棄土場之必要設施。是起訴書所指大武崙棄土場「毫無四五度之邊坡施作及植生綠化，更無集水井、攔砂池，設計施工之擋土牆高度5.9公尺，長度為500公尺，設置於邊坡外沿，邊坡垂直高度每7公尺設一平台，寬度2公尺填土後後植栽綠化，則全數付之闕如。」，應係未注意及此，而有所誤解。 ⑹再查，518棄土場施工計劃書中第13點施工程序、內容、工作時間及日期記載「（一）施工程序（分三期進行）１、第一期施工：八米寬聯外施工便道總長約700米施工，於現場連接現有之七安產業道路，選擇較緩之行車坡度及路線開往棄土地點（如圖17-17），由於倒土平台處即為一山綾線，其高差約90公尺，運輸車輛無法一次下谷，因此必須先行作部份填土，以便運輸車輛下谷進行場內工程設施之施工。於棄土平台處至排水系統埋管及Ｒ、Ｃ擋土牆範圍伸延作第一期填土，作前往所提工程設施方向運輸便道，惟第一期之填土不得影響原有之天然溪流水源及越界之行為，其填土斷面如附圖17-4，17-5，縱斷面圖。第一期施工便道及整地工程填土量計算：合計填土量為768116立方公尺。２、第二期施工：於第一期之填土完成後，並作一下谷便道通往排水系統排水涵管埋設路線及擋土牆施作路線進行材料，機具進場。排水系統涵管埋設及擋土牆基礎施工。俟排水涵管埋設完成即作部份回填固定其位置再自天然之溪流改道引入涵管內即告完成。擋土牆基礎完成後則先行作第一階3.5公尺高牆身預留鋼筋，此時再作部分回填工作主牆身預留鋼筋下50公分後則升高牆身主設計高度。３、第三期施工：俟所有場內工程設施完成後即進行全面填土，填土原則由下往上回填，並長期僱用挖土機，推土機及滾壓機確實分層滾壓回填。棄土回填之週圍邊坡則以45度（1:1）自然安全邊坡方式回填，於每填土至7公尺高時則設置一平台如圖17-17。全面填土完成後將於每個完成面及平台四週設置明灣供表面排水功用，並以植草，植樹化方式以加強其穩定性。（三）工期：本工程自施工便道開始，場內工程設施完成，全面回填完成預計為3年。」，有業經基隆市政府工務局准予備查之施工計劃書、圖說（見台北市調查處扣案之證物編號第17號內）在卷可憑，益證518棄土場於83年1月7日申報開工後，被告丁○ ○、甲○○已陸續施作前開各項棄土場之設施，且該棄土場係分三期施工，依施工計劃分期完工，其中第一期施工，即必須先行施作部份填土，從而，要難以此即謂被告乙○○、丁○○、甲○○有共同圖利犯行。 ⑺有關施工便道圖利部分：經查518棄土場之施工計劃書中第 13點施工程序、內容、工作時間及日期記載「（一）施工程序（分三期進行）１、第一期施工：8米寬聯外施工便道總長約700米施工，於現場連接現有之七安產業道路，選擇較緩之行車坡度及路線開往棄土地點（如圖17-17），由於倒土平台處即為一山綾線，其高差約90公尺，運輸車輛無法一次下谷，因此必須先行作部份填土，以便運輸車輛下谷進行場內工程設施之施工。於棄土平台處至排水系統埋管及Ｒ、Ｃ擋土牆範圍伸延作第一期填土，作前往所提工程設施方向運輸便道，惟第一期之填土不得影響原有之天然溪流水源及越界之行為，其填土斷面如附圖17-4，17-5，縱斷面圖。第一期施工便道及整地工程填土量計算：合計填土量為768116立方公尺。有業經基隆市政府工務局准予備查之施工計劃書、圖說（見台北市調查處扣案之證物編號第17號內）在卷可憑。復參酌國立海洋大學河海工程學系前開518棄土場部分鑑定結論所認：「六、有關起訴書及施工便道回填土方之疑點，由於被告未能提供施工便道設計尺寸圖，故無法正確估計其所需土方量。然而就一般土木施工程序而言，業者確實需要在工程之初舖設施工便道，以利施工區域內擋土牆與排水暗管埋設等工程之進行，故業者此部分之行為應可視為合理。」，是以518棄土場施工計劃第一期部分，就施工便道及整地工程填土量合計填土量為768116立方公尺，應堪認定。從而，起訴書所指「被告乙○○、楊淙竣、彭文津明知申請人被告丁○○、甲○○於83年7月7日業已以函報備大武崙棄土場必要設施完成，且依雜項執照申請書圖，施工便道之回填量為6151.2立方公尺，扣除挖方棄土量3649.754立方公尺，僅需從外運進2501.445立方公尺，被告乙○○、楊淙竣、彭文津為求掩飾犯行，於83年7月13日同意東怡營造工程股份有限公司所承包民間工程廢土15000立方公尺棄置大武崙棄土場內，更於復函內不實登錄「作為施工便道之回填土方」於職務上所掌之公文書上，對於主管或監督之事務，直接圖利被告丁○○、甲○○」等節，核與事實並不相符，且查無其他積極證據足資證明被告乙○○有圖利之犯行，被告乙○○就此部分亦無圖利丁○○、甲○○情事。 ⑻有關土地使用私權糾紛部分：依行政院62年2月23日台62 內字第1610號函示：「一、人民申請建築執照或修建證在主管機關未核發前如土地權利關係人對建築基地有關私權發生爭議，應依法定程序由法院判決，在未判決確定前有爭執之一造如基於私法上權利須禁止他造使用該項基地時，應依民事訴訟法保全程序聲請法院為假處分裁定，主管機關應於收到裁定之文件後始得暫緩核發建築執照，或修建證。二、主管建築機關已核發建築執照或修建證後，土地權利關係人提出異議時，應通知其向法院提起訴訟，俟法院判決確定後再行依法處理，在未經法院判決確定前異議人如欲對造停工，得依民事訴訟法規定之保全程序請求假處分以定暫時狀態，須經法院裁定許可後，主管建築機關始得禁止施工。」。且依證人謝宏偉前開結證「在土地所有人與棄土場業主有土地使用糾紛時，依行政院62年2月23日台62內1610號函：需由人民向法院申請假處分裁定許可後，主管機關始得勒令停工。主管機關知悉地主與棄土業者有土地糾紛時棄土場仍繼續核發棄土證明書，主管機關原則上我們仍會登錄，除非地主依行政院62年函示，有經過假處分，我們才會勒令停工。」等節，足見土地所有人與棄土場業主間之土地使用糾紛，係屬私權爭議，建築主管機關並非司法機關本即無處理之權限，自不宜介入，若不依法律所定程序或法院裁判，建築主管機關並無禁止施工或停工之權限。況查本件係核發雜項執照之後，才發生土地使用糾紛，參照前開行政院函示、證人謝穻偉之證詞，從而，同案被告王英哲函復謂「事屬糾紛，請自行協商或尋找法律途徑解決」、擬簽「擬依前會勘結論，以現況尚未將越界棄土予以恢復原狀之理由，勒令業主暫緩收受廢土回填」；同案被告楊淙竣於同年月4日竟批示，略以「一、有關土地私權糾紛部分，函復係私權行為，自行協商處理；二、停止收受棄土．．．，擬會水土保持單位簽註」、被告陸文毅批示「先會農林課」等情，被告王英哲、楊淙竣陸文毅函復臺北縣政府工務局告知「該棄土場有足夠棄土容量」、並將前揭工程廢土數量登錄於大武崙棄土場之棄土容量總表內等節，要與前開行政院函示並無違背，自難以此即認被告丁○○、甲○○有共同圖利之犯行。㈢被告丁○○、甲○○對於公務員關於違背職務交付賄賂部分（即起訴書事實㈢２部分） ⑴公訴人認被告丁○○、甲○○有此部分犯行，無非以被告丁○○供認不諱、被告甲○○對於前開交付楊淙竣之支票二紙中之一紙為其受丁○○指示手寫而成、行賄之支票影本二紙、證人徐玉清、陳家耀之證述等為其論據。 ⑵然查：被告丁○○於88年5月11日在基隆市調查站訊問時供稱：「基隆市第一信用合作社、發票人友聯企業社、帳號001042號、發票日83年6月15日、83年6月23日，票號0000000 號、0000000號之金額30萬5737元、10萬2750元之支票二紙係支付予基隆市政府工務局楊淙竣，做為介紹購買棄土證明之佣金。該二張支票係分別於發票日即83年6月15日、83 年6月23日上班時間於基隆市政府工務局走廊，由其親自交付予楊淙竣，佣金計算是以每一立方公尺之價格計算，所以前述二張支票金額合計408487元，即表示楊淙竣介紹客戶購買棄土證明之數量為408487立方公尺。其向楊淙竣介紹購買棄土證明之客戶每一立方公尺收取12至15元左右之金額，．．．這些僅是單純購買棄土證明，並未進場傾倒，如有進場傾倒則需另外收費。是其主動給的，．．票號0000000號支票是其叫甲○○開立的，．．這只是一般普通的介紹佣金，．．．僅是單純的介紹佣金，楊淙竣介紹客戶購買棄土證明係在83年6月15日、23日之前，其是在83年6月15日、23日分別累計客戶購買數量，再計算佣金金額開立支票予楊淙竣」（見偵字第3126號偵查卷第30頁反面至32頁反面）。於同日偵訊時供稱：「二張支票30多萬及10多萬元，一張由甲○○親筆寫，一張叫公司小姐寫，由其本人親自拿給楊淙竣，是給他介紹的佣金，只要有人說是名為徐介來向其買棄土證明，其就將數量加起來，給他佣金，每立方公尺1塊錢。給二次支票是二次統計」等語（見同上卷第14頁）。是被告丁○○於基隆市調查站、偵訊時均供稱係客戶向其購買棄土證明時，因客戶說係楊淙竣介紹，被告丁○○主動付給介紹之楊淙竣應堪認定，因之被告丁○○並非基於行賄之意思交付賄款，楊淙竣縱有收受該二紙支票所收受者亦非賄款。 ⑶次查：被告甲○○於88年5月11日於基隆市調查站訊問時供稱：「上開二紙支票確係其代寫，但其已不記得作何用途，詳情要問丁○○。」等語（見3126偵查卷第49頁反面），及證人徐素禎（現改名為徐藝澐）於88年5月11日於基隆市調查站訊問時證稱：「前開二張支票係基隆市政府工程隊廖瓊娥所交付給其的會錢。」一節（同上卷第131頁），並於本院審理時結證前開二紙支票係會首廖瓊娥給其之會錢乙節（見本院92年8月29日審判筆錄），再參酌同案被告楊淙竣於 88年5月12日基隆市調查站訊問、偵訊時均否認有收受該二紙支票，或有收受被告丁○○所稱交付佣金情事（見3360偵查卷第38、4頁），因之依前開供述、證述，皆無法證明被告丁○○所交付者係賄款，被告楊淙竣所收受者係賄款。 ⑷綜上查證，棄土登錄並無法律之依據，僅係棄土場之主管機關內部之稽核或控管，已如前述，足見棄土證明書之販售與棄土之登錄應係二件事，棄土證明書之出售並一定須登錄棄土，縱有登錄亦不生違背職務之情事，是以被告丁○○並非基於行賄之意思交付賄款，其所交付之介紹購買棄土證明之佣金與楊淙竣之登錄行為並無對價關係。從而，被告丁○○、甲○○並無此部分之共同對於公務員關於違背職務交付賄賂之犯行。五、被告丁○○、甲○○被訴竊佔罪、違反山坡地保育利用條例罪部分（即起訴書事實一㈤後段）： ⑴公訴意旨指稱被告二人經營之518棄土場，有竊佔他人所有之上開同小段452、453、455、456、456之1、456之2、467 之2、467之3、467之4、467之5、467之6、467之7、467之14等地號之13筆土地云云。然查：其中同小段452、453、455 、456、456之1、456之2、467 之2、467之3、467之4、467 之5、467之6、467之7等12筆土地，被告丁○○於81年8月5 日即代表連營公司自自所有權人之代表人王潔德處取得使用權，有被告丁○○所提出之「棄土使用合約書」一份在卷可稽（見本院卷二第180-181頁）；及證人王潔德於原審92年5月29日審理時亦到庭證稱：「當初有把土地租給丁○○，．．．土地部分目前沒有任何的爭議。」等語（見原審卷四第63頁），公訴人檢察官未為詳查，即遽指稱被告二人有此部分竊佔行為云云，即有誤會。至518棄土場有無佔用上開起訴書所指之467之14號土地部分，依卷附原審於92年4月28日委託內政部土地測量局及91年10月18日基隆市安樂地政事務測量結果圖所示（內政部土地測量局測量圖附於原審卷四第242頁，基隆市安樂地政事務測量圖附於原審卷三第110頁），467之14號土地係位於518棄土場之最右上角，與518號土地相接鄰，且依該二次測量所示，均未認定467之14號土地有供作棄土場之設施或棄土區使用，公訴意旨謂被告二人有將467之14號土地為其棄土區之使用云云，即有誤認。至467之14號土地之所有權人之一張勝男於88年4月23日調查站中曾指稱：該筆土地遭518棄土場為棄土區使用，已遭棄置填平云云（見88他字92號偵卷第128頁），惟張勝男所述與原審測量結果不符，本院自難置信；且張勝男與王潔德於84年間確因467之14號土地而涉訟，有本院卷附被告丁○○所提民事判決書一份為證（見本院卷二第183頁以下），是關於 467之14號土地之所有權既尚有爭議，則被告丁○○所辯：王潔德有說46 7之14號土地是他們的，他要和地主打官司，不用寫進租約，但伊可以用，伊也是用道路使用而已，沒有竊佔罪該筆土地一節，即非無稽。是518棄土場即使有使用到467 之14號土地，且係供作道路使用，亦難認被告丁○○、甲○○主觀上有竊佔該筆土地之故意。 ⑵被告丁○○、甲○○二人雖無上開起訴書所指之13筆土地竊佔行為，惟被告丁○○明知與518棄土場相鄰之另筆為王廣志、王錫麒、王廣成、王潔德所有之同地段518之4土地，現狀為既成道路使用，及地主王廣志等人並未同意其可於該土地上為棄土場之相關設施設置使用，竟意圖為自己不法之利益，對甲○○稱已經得地主同意取得週遭相鄰土地之使用權，而指示不知情之同案被告甲○○於與518棄土場相鄰之上開518之4土地上設置如上開基隆市安樂地政事務所91年10月18日複丈成果圖所示編號M、O所示之排水溝、編號P、Q、T 所示之集水孔、編號R所示之洗車台等供518棄土場使用之設施，面積共計176平方公尺（見原審卷三第384頁該附圖之面積詳細計算表），而竊佔該筆土地之事實，則據被告丁○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷二第136頁背面95年9月7 日準備程序筆錄、本院卷三第36頁96年1月11日審判筆錄）；復有基隆市安樂地政事務所於原審91年10月18日之複丈成果圖、92年4月11日 (92)基安地所二字第3538號函之面積詳細計算表各一份在卷可稽（見原審卷三第110、384頁）。且依被告丁○○於本院審理時所提出之其與地主代表王潔德所訂立之「棄土使用合約書」中（見本院卷二第180-181頁），被告丁○○就上開518-4地號土地確實未取得使用權。被告丁○○雖有該部分竊佔上開518-4地號土地犯行，然該518-4地號並不在檢察官所起訴之上開13筆土地範圍，且檢察官所起訴13筆土地部分，被告丁○○既不成立竊佔罪，二者間即無裁判上一罪關係可言，是被告丁○○所犯之竊佔上開518-4地號土地犯行，本院即不得一併審究，應由檢察官另行偵查訴追。 ⑶又被告丁○○、甲○○就518棄土場之經營有無違反山坡地保育條例第34條第1項犯行。經查：雖本案518棄土場經原審囑託國立海洋大學河海工程學系鑑定518棄土場有無造成水土流失，鑑定結論：「一、518棄　土場範圍接近21公頃，勘查所見區域內水土保持工程措施包括排水暗管、集水井、擋土牆以及洗車台；其中一號擋土牆為83年間興建，二號擋土牆為86年間興建（如所附簡圖）。二、由案卷所附填土前地形圖（圖名：基隆市安樂區○○○段內寮小段518、519、520、459地號廢土棄置場，四之一便道系統位置圖）顯示，棄土區於未填土之前，原應有三條明顯山溝（如所附簡圖），然而業者僅對一號山溝進行埋設暗管處理，而在填土之前並未對二號與三號山溝進行處理。由於填土區之土質與壓密程度與原山區土質不同，故堆填土方後棄土區內之地表水流，將仍循未填土前之排水路流動。所以業者若未能在填土之前，以適當工程方式疏排水流，將引發後續問題。故業者於排水暗管埋設部分，顯未能符合一般水土保持工程設施之要求。三、現場勘查顯示，二號擋土牆之左側部分已破損下滑至一號擋土牆處。10月30日勘查時，擋土牆下方排水管已遭土石埋沒，水流直接由擋土牆頂部溢流而下。經業者派人員挖掘，12月13日勘查時，已可見一號山溝之暗管排水孔出口情況，且仍有水流由擋土牆頂部溢流而下。依現場勘查判斷，二號擋土牆部分傾倒下滑，以及水流由擋土牆頂部溢流之原因，均與棄土區內之排水管設施不足有關。四、現場勘查顯示，棄土區東南方之施工道路部分，有路面龜裂、路基壟起之現象。由壟起段路基淘空之現象判斷，此亦應為棄土區排水設施不當所致。五、業者於現場表示，擋土牆之毀損係因超過標準之納莉颱風所造成。然而以目前業者所施作之設施，即已無法符合『水土保持技術規範』之要求。六、有關起訴書及施工便道回填土方之疑點，由於被告未能提供施工便道設計尺寸圖，故無法正確估計其所需土方量。然而就一般土木施工程序而言，業者確實需要在工程之初舖設施工便道，以利施工區域內擋土牆與排水暗管埋設等工程之進行，故業者此部分之行為應可視為合理。」，有國立海洋大學91年12月31日91海河字第10183號函（含勘驗報告書二份、簡圖二份）附卷可參（下稱海洋大學鑑定報告，見原審卷三第70-72頁）。是依海洋大學鑑定報告，518棄土場確有因山溝未進行暗管處理而致水土流失，然此與上述被告丁○○私自在518-4號土地上設置排水溝、集水孔、洗車台共176公尺之竊佔行為，及被告丁○○、甲○○有使用到檢察官所指之使用到上開452、453、455、456、456之1、456之2、467之2、467之3、467之4、467之5、467之6、467之7、467之14等地號之13筆土地行為，均不相干。再依卷附安樂地政事務所土地複丈成果圖所示，518-4號土地係位在518棄土場之最右下角，與518號土地相毗鄰；而海洋大學鑑定報告所指之應為暗管處理之山溝所在則係在棄土場之中央區域，相隔甚遠，分分屬不同區域，有該鑑定報告所附簡圖一份可稽（見原審卷三第72頁），益證被告丁○○之竊佔518-4號土地行為與海洋大學鑑定報告所指之518棄土場有水土流失一節無關。 ⑷依卷附海洋大學鑑定報告所示，518棄土場因僅對如原審卷三第72頁所附簡圖所示之一號山溝埋設暗管，而對二、三號山溝則未為暗管埋設處理，以致排水不良而水土流失；而該應為排水暗管埋設之一、二、三號山溝均係位於上開519號土地範圍上，有基隆市安樂地政事務所95年8月23日基安地所二字第0950006951號函一份在卷可稽（見本院卷三第170 頁）。海洋大學鑑定報告所指之應設置之排水暗管既均位於519號土地，乃屬當初送審之範圍，及被告丁○○於申請雜項執照就518棄土場之埋設暗管水土保持工程，即附施工圖供審核，證人楊淙竣於本院審理時亦到庭證稱：扣案建照執照檔案卷第90頁施工圖於申請設置518棄土場即已提出審核，有關水土保持工程的部分，建管課要會農林課表示意見，本案經核准的設計圖應埋設之排水暗管就是一條，當時農林課也表示同意，並沒有要求補正等語（見本院卷三第5頁背面-6頁背面）；及依扣案建照執照檔案卷第90頁施工圖、第5頁基隆市政府簽稿會核單所示，被告丁○○所提出之施工圖確實於最初設計時即僅於上開一號山溝埋設暗管，而農林課亦簽註意見；「本案經核內容可行，惟請注意區○○○道路之銜接及區○道路橫向排水問道。」。可知，被告丁○○、甲○○並非故意不於海洋大學鑑定報告中所指之二、三號山溝為暗管之埋設，其最初送審之設計圖即僅須埋設一條暗管，復經基隆市政府工務局建管課、農林課審核通過，海洋大學鑑定報告中所指之水土保持工程疏失應係設計上之疏漏，被告丁○○、甲○○二人既有按圖施工，即無違反山坡地保育利用條例之故意。 ⑸此外，復查無其他積極證據，足資證明被告丁○○、甲○○就起訴書所指之452、453、455、456、456之1、456之2、 467之2、467之3、467之4、467之5、467之6、467之7、467 之14等地號土地有何共同竊佔及違反山坡地保育利用條例犯行，被告丁○○、甲○○被訴此部分既不成立犯罪，本應諭知無罪，惟因公訴人認該部分與上開起訴論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。 ⑹另關於同小段467-11、467-15、521、517、455-1、460-1、七堵區○○○段東勢上股小段354-2號等7筆土地，被告丁○○、甲○○二人就此有無不法竊佔行為？（按：該7筆土地部分，檢察官並未起訴，惟原審於判決書事實五中認定有竊佔，惟本院認為此部分不構成竊佔，故亦一併敘明之。）經查：①上開455-1號土地為國有，管理機關為財政部國有財產管理局，惟被告丁○○於85年12月13日取得455-1土地使用同意書（見本院卷二第174頁）；被告丁○○於本院審理時辯稱：「（455-1有無無權佔用？）確定沒有，它是包覆在棄土場的範圍內，在85年12月與國有產財局取得合併開發前確定都沒有使用，並無原審所說83年1月到85年8月就開始使用的情形。」、「（國有財產局有無向你們追究455-1土地？）沒有，國有財產局在85年12月以前都有做現場勘查，如果我們有違法佔用，國有財產局不可能在85年12月同意與我們合併開發。」等語（見本院卷二第196頁正面）。被告丁○○此部分辯解尚屬合理，若其先有違法佔用，國有財產局自不可能於勘查後猶同意其取得使用權，且本案係自88年3、4月間始開始偵查，遍查全卷亦無證據證明被告二人於85年1月合法取得使用權以前即有佔有使用455-1號土地行為，被告丁○○此部分辯解，應屬可採，被告二人並無非法佔用455-1號土地行為。②上開460-1號土地亦屬國有，依附圖所示，其地理位置係位在棄土場中區上方與519地號交接處。再依卷附原審委託土地測量局測量，460-1號土地並未供作棄土場使用，而依安樂地政事務所之附圖所示，棄土場設施出水口有佔用該地12平方公尺，面積極微。被告丁○○於本院審理時則稱；「依測量局的圖都沒有標示，測量局應該認為並沒有越界使用，只是在安樂地政事務所的測量圖認為在出水口的地方有一點越界，其實即使真的有越界，依這圖面積也只是一點點，有可能是土石的坍塌所造成，並沒有違法使用竊佔的故意。」等語（見本院卷二第196頁背面），所辯應屬合理可採，被告二人應無竊佔罪故意。③上開467-11、354-2號土地亦屬國有，惟依卷附土地測量局、安樂地政事務所測量圖所示，均未認定518棄土場有佔用。再依附圖所示，467-11號位於棄土場中部地區，全部位於518 地號土地範圍內，惟係供作道路使用，是被告丁○○於本院審理時所辯：「467之11號是在保甲路旁邊，根本就沒有使用到這塊地，可是這塊地確實是座落在棄土場的範圍，即使有使用到也是供通行使用。」等語，尚屬可採。至上開354-2號土地，卷附上開二張測量圖，均未標示其地理位置，亦未註明有供作棄土場使用，檢察官亦未起訴此部分，被告二人就此部分自亦無成立竊佔罪之餘地。④上開467-15號土地，依卷附土地測量局、安樂地政事務所測量圖所示，均未認定518 棄土場有佔用。且依附圖所示，依附圖所示，467-15號土地係位於棄土場最右區，大部分在518地號土地範圍內，惟係供作道路使用，被告丁○○於本院審理時亦辯稱：道路通行時可能有使用到該地，沒有竊佔故意一節，尚與事實現況相符，應可採信。⑤上開521、517號土地，依卷附土地測量局之測量圖所示，該二筆土地即位於518棄土場之正上方，與 519地號交接處有部分為棄土場範圍（即該測量圖綠色範圍部分）。關於此部分，被告丁○○於本院審理時辯稱：「521、517號是與519號相鄰，在測量局的圖上綠色範圍的棄土場部分，看起來是有越界，但實際上我們沒有使用，可能是時間久了地形的改變或是土石的塌陷造成越界的結果，在（地政事務所圖）面積分析表上也沒計算這個面積，看起來只是一點點並不是故意的越界使用。」等語。而安樂地政事務所測量結果，亦不認為517號土地有供作棄土場使用，有附圖及面積計算表一份可稽；而經本院檢視土地測量局之測量圖，依該圖示，521、517遭佔用的面積非大（土地測量局之測量圖未就此二部分標示出面積，而安樂地政事務所測量結果認為521號有佔用，惟面積僅149平方公尺，與全部棄土場相較，所佔比例極微。），且是與519號相鄰的狹長形狀而已；再參酌521、517號究竟有無為518棄土場所佔用，土地測量局與安樂地政事務所之見解亦有所歧異，非無可能即如被告丁○○所辯：乃係因地貌改變，或使用一定年限所造成之土石塌陷，不是故意越界使用而佔用。⑥綜上說明，上開同小段467-11、467-15、521、517、455-1、460-1、七堵區○○○段東勢上股小段354-2號等7筆土地，或不認為有為518棄土場所使用，或不認為係遭被告二人所故意佔用，被告丁○○、甲○○就該7筆土地並無成立竊佔地餘地；且檢察官亦未認定被告丁○○、甲○○就此有何不法犯行，原審未盡詳查遽認被告丁○○、甲○○就上開7筆土地有竊佔及違反水土保持法犯行，即有未合，附此敘明。六、綜上所述，被告被告乙○○、丁○○、甲○○此部分所辯，尚堪採信，被告乙○○就上開部分事實並無圖利、行使公務員登載不實之犯行，被告丁○○、甲○○並無圖利、行使公務員登載不實、對違背職務公務員交付賄賂、竊佔、違反山坡地保育利用條例第34條第1項之犯行。此外復查無其他積極直接證據，足資證明被告被告乙○○、丁○○、甲○○有何共同圖利、行使公務員登載不實、違背職務收受賄賂、或違背職務交付賄賂、竊佔、違反山坡地保育利用條例第34條第1項等犯行，被告三人被訴此部分不能證明犯罪，本應諭知無罪，惟因起訴書認此部分與前開起訴論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第216條、第210 條、第211條、第213條、第219條，修正前刑法第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。中華民國 96 年 1 月 31 日刑事第十七庭審判長法官陳貽男法官高明哲法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官魏汝萍中華民國 96 年 2 月 1 日附論罪科刑依據之法條：刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。刑法第二百十一條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣高等法院94年度上訴字第95號

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