臺灣高等法院94年度抗字第752號

• 裁判案由: 違反商業會計法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 11 月 04 日

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　 94年度抗字第752號抗　告　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
原住臺北縣
上列抗告人因被告違反商業會計法等案件，不服台灣板橋地方法院94年度訴字第993 號，中華民國94年9 月7 日第一審裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○係設於臺北縣板橋市○○街11號1 樓技盛國際有限公司（以下簡稱：技盛公司）負責人，為稅捐稽徵法之納稅義務人及商業會計法之商業負責人，基於幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，自民國（下同）92年5
月間某日起至同年6 月間某日止，連續虛偽開立並無出貨事實之不實統一發票三十四張予世界大興業有限公司、泛軒企業有限公司、家皇企業行、錦華工程行等四家公司行號，銷售金額共計新臺幣（下同）四千五百五十二萬七千一百五十二元，藉以幫助他人逃漏營業稅共計二百二十七萬六千三百六十一元，足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽核徵收及稅捐管理之正確性等語，因認被告涉有商業會計法第71條第1 款填製不實會計憑證罪嫌、稅捐稽徵法第43條第1 項幫助犯同法第41條逃漏稅捐罪嫌云云（按：起訴意旨原尚認被告另涉有刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪嫌，嗣經公訴檢察官於原審94年6 月17日準備程序中當庭更正不論此項罪嫌）。
二、原審裁定意旨略以：檢察官以被告涉有上開罪嫌，向本院提起公訴，並提出營利事業登記准許通知書等影本、經濟部核准技盛公司設立登記函等影本、專案申請調檔統一發票查核清單、技盛公司向彰化銀行江翠分行申請開立帳戶之申請單、印鑑卡之影本、內政部警政署刑事警察局93年11月18日鑑驗通知書影本等證據資料為證。惟查：
（一）依檢察官起訴之犯罪事實，本件有關被告違反商業會計法及稅捐稽徵法之犯罪部分，其犯罪之構成要件事實應係被告身為技盛公司負責人，竟基於填製不實會計憑證及幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，連續虛偽開立無出貨事實之統一發票三十四張，分別給前揭四家公司，而幫助該四家公司共計逃漏前揭營業稅。因此，就被告是否確有填製上開統一發票給該四家公司，且該統一發票確係虛偽開立，實際上並無出貨之交易事實等節，檢察官自應負舉證責任，並指出證明方法為何，否則即顯不足認定被告該當公訴意旨所指犯行。次查，檢察官固提出前開諸項證據資料為證，然前開營利事業登記准許通知書、經濟部核准技盛公司設立登記函等影本，僅能證明技盛公司確經核准設立登記，且被告為該公司負責人之事實；前開專案申請調檔統一發票查核清單至多僅能證明技盛公司確有開立給前開四家公司連同德同科技股份有限公司（以下簡稱：德同公司）在內之五家公司之統一發票的各筆銷售金額及稅額之事實；而前開彰化銀行江翠分行申請開立帳戶之申請單、印鑑卡之影本、內政部警政署刑事警察局93年11月18日鑑驗通知書影本，則僅能證明技盛公司確有至彰化銀行江翠分行申設帳戶，且由被告親自在該銀行「業務往來申請書、印鑑卡暨顧客資料卡」上簽名之事實，但就被告是否確有填製前開統一發票，且其所填製之發票是否確係並無實際交易之不實發票，純係為幫助前開四家公司逃漏稅捐所填製之犯罪事實，單依檢察官所提之上開證據，明顯無法佐實，亦未見檢察官再提出任何證據資料為憑。
（二）本院審以被告於偵查中辯稱：我僅係參與合夥而去申請帳戶，並去申請發票，但發票聽說沒申請下來，我就未再參與合夥了等語，並對技盛公司簽發不實發票幫助他人逃漏稅一節，亦表示不知情（見偵緝卷第67頁），顯然被告係否認其有參與技盛公司之實際運作，亦對開立發票一節否認知情，是被告如僅係掛名為技盛公司負責人，且配合申設銀行帳戶，則其是否真有參與技盛公司之實際運作，進而填製統一發票給前開四家公司，已甚有疑問；而技盛公司或有開立統一發票給前開四家公司，且觀諸財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局查緝組涉嫌虛設行號案件稽查報告所載（見他字卷第13頁），技盛公司於92年5、6月同時期之進貨發票僅一百五十八萬七千九百零七元，與開立給前開四家公司連同德同公司在內之銷貨發票金額差距甚大等情，但此均僅係該時期進、銷貨發票帳面上之數字，並不當然能反映當時實際或真正之交易事實，自不能單以進、銷貨之發票金額差距甚大，即逕認技盛公司所開立之銷貨發票均屬不實，此參諸德同公司所取得技盛公司所開立之銷貨發票三百十五萬元，原亦遭前揭稽查報告認定同涉有不實發票之嫌疑，嗣因德同公司提起告訴，指稱其確有向技盛公司購買三百十五萬元（不含稅之金額）之耳溫槍，但技盛公司並未依約付貨，而認其遭受詐欺，檢察官始因而排除德同公司所取得統一發票部分係屬不實一節即明，是技盛公司與該四家公司間是否真無銷貨交易之事實，仍須有更進一步之證據佐明，而檢察官復未傳訊技盛公司或該四家公司之相關承辦人員加以調查確認，或命渠等提出上開銷貨之相關文件資料為憑，自顯不足以認定前開銷貨發票確均屬不實。
（三）綜上所述，足見檢察官就被告涉有前開商業會計法及稅捐稽徵法部分之犯罪事實，依其指出之證明方法顯不足認定被告確有成立該犯罪之可能，揆諸首揭法律規定與說明，本院自有於第一次審判期日前，以裁定定期通知檢察官補正之必要。
（四）職是，本院旋於第一次審判期日期即於94年7 月6 日，以裁定通知檢察官應於該裁定送達後之四十日內補正被告違反商業會計法及稅捐稽徵法部分之犯罪證據，嗣檢察官於94年7 月19日確已收受上開裁定，此有本院送達證書一份在卷為憑，惟迄今仍未補正，顯已逾期未補正，揆諸首揭法律規定，就被告被訴違反商業會計法及稅捐稽徵法部分之起訴，本院自得裁定駁回。
三、經查：
（一）按「對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官為之」，刑事訴訟法第58條訂有明文。原審法院既於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能，而於94年7 月6 日以裁定定期通知檢察官補正證據，則該命補正證據之裁定，即應送達實行公訴之檢察官，以符配置專責實行公訴之檢察官制度。惟遍查原審全卷，並無發現有任何送達實行公訴檢察官之送達證書，是無從認定上開94年7 月6 日命補正證據之裁定何時生效，準此，原審以檢察官逾期未補正證據，而於94年9 月7 日裁定駁回檢察官之起訴，其裁定自屬無據。
（二）又按判決應宣示之，但不經言詞辯論之判決，不在此限。裁定以當庭所為者為限，應宣示之，刑事訴訟法第224 條定有明文；又裁判制作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人，同法第227 條第1 項亦著有規定。是裁判宣示或送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之人時，始對外發生裁判之效力，如裁判未經宣示復未送達者，則對外尚不發生效力，自無拘束力可言（最高法院82年度台非字第311
號判決亦同此意旨）。查臺灣板橋地方檢察署檢察官針對裁定內容補正「被告犯罪之證據並指出證明之方法」之補充理由書（94年度蒞字第9289號），業已於94年9 月7 日送達原審法院，此有臺灣板橋地方法院檢察署94年9 月7
日甲○榮鉦94蒞9289號字第66956 號函件所蓋用之原審收件章之日期附卷可稽，原審駁回檢察官起訴之裁定，雖已於97年9 月7 日成立，惟既未經宣示，該裁定自應以正本送達於檢察官時，始發生效力，而檢察官既已於該日提出補充理由書，應認已生補正之效力。準此，則原審法院於94年9 月7 日以檢察官逾期未補正證據為由，裁定駁回檢察官之起訴，亦有未合。
（三）再按「法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正；逾期未補正者，得以裁定駁回起訴」刑事訴訟法第161 條第2 項固有明文。而所謂「檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能」，應指「法院審查檢察官起訴及全案卷證資料，依客觀之論理與經驗法則，從形式上審查，即可判斷被告顯無成立犯罪之可能者，例如：⑴起訴書證據及所犯法條欄所記載之證據明顯與卷證資料不符，檢察官又未提出其他證據可資證明被告犯罪、⑵僅以被告或共犯之自白或告訴人之指訴，或被害人之陳述為唯一之證據即行起訴、⑶以證人與實際經驗無關之個人意見或臆測之詞等顯然無證據能力之資料（有無證據能力不明或尚有爭議，即非顯然）作為起訴證據，又別無其他證據足資證明被告成立犯罪、⑷檢察官所指出之證明方法過於空泛，如僅稱有證物若干箱或帳冊若干本為憑，至於該證物或帳冊之具體內容為何，均未經說明、⑸相關事證未經鑑定或勘驗等，如檢察官提出之證據及指出之證明方法，從形式上觀察，已有相當之證據，嗣後被告或其辯護人對證據之證明力有所爭執，而已經過相當時日之調查，縱調查之結果，認檢察官之舉證不足以證明被告犯罪時，即非所謂『顯』不足以認定被告有成立犯罪可能之情形，此際，法院應以實體判決終結訴訟，不宜以裁定駁回檢察官之起訴」，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第95項訂有明文。經查，本件檢察官以被告涉有違反商業登記法罪嫌部分，提起公訴，而其已提出之證據有：⑴以被告乙○○為代表人之技盛公司之營利事業登記核准通知書等影本、⑵經濟部核准技盛公司設立登記函等影本、⑶本件專案申請調檔統一發票查核清單、⑷技盛公司向彰化銀行江翠分行申請開立章戶之申請書、印鑑卡等影本、⑸內政部警政署刑事警察局93年11月18日鑑驗通知書影本等，是其提出之證據及指出之證明方法，從形式上觀察，已有相當之證據，尚難認檢察官之舉證有任何不足之處；從而原審法院自得審酌檢察官提出之證據以及被告之抗辯等，本於自由心證，以有罪、無罪之實體判決方式終結訴訟。原審法院不察，竟以檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能為由，而為駁回起訴之裁定，自難為適法之裁判。
四、綜上所述，檢察官提起本件抗告，指摘原裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷。
據上論斷，依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　4 　　日刑事第十九庭審判長法　官 葉騰瑞
法　官 黃俊明
法　官 謝靜恒
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 魏淑娟
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　4 　　日