臺灣高等法院94年度矚上訴字第6號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 03 月 17 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度矚上訴字第6號上　訴　人
即　被　告　丙○○
(
選任辯護人　吳振東律師
曾威龍律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度矚重訴字第1號，中華民國94年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度偵字第425號、94年度偵字第
872號，暨追加起訴：94年度偵字第1007號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權拾年。所得財物新臺幣陸佰伍拾萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○係宜蘭縣頭城鎮鎮長，綜理頭城鎮公所有關人事、財務買賣、定製、承租及公用工程招標、核定底價等業務，為依據法令從事公務之人員。
二、民國91年12月間，頭城鎮公所辦理「頭城鎮體育館興建第二期工程」（下稱頭城鎮體育館工程）發包招標作業，工程預算金額為新臺幣（下同）4500萬元，同年月16日辦理第一次公開招標，然因僅有全德營造有限公司（下稱全德公司）及登亞營造股份有限公司（下稱登亞公司）等二家廠商參標，不足法定家數而告流標，丙○○見有機可乘，竟萌經辦公用工程收取回扣之犯意而邀與其熟識之頭城鎮營造業者戊○○（另經檢察官緩起訴處分確定）至頭城鎮公所鎮長辦公室，當面示意戊○○參與該項工程之投標，並告知工程底價將定在4300萬元左右，但要求戊○○於得標後，須支付200萬元
之回扣以資回報，戊○○同意後，隨即借用穩聖營造股份有限公司（下稱穩聖公司）名義，以4360萬元之標價參與投標。詎開標前夕，丙○○發現參與投標廠商竟有六家，唯恐戊○○所借用之穩聖公司投標之標價可能非最低，而將底價核定為3830萬元，以避免其他廠商因低於核定底價，逕以最低價格得標。同年月31日10時，上開公用工程開標後，登亞公司以4354萬7千7百元、嘉樺營造有限公司（下稱嘉樺公司）以4980萬元、全德公司以4787萬元、源力營造有限公司（下稱源力公司）以4100萬元、穩聖公司以4360萬元、俊貿營造有限公司（下稱俊貿公司）以5800萬元之標價參標，因登亞公司及源力公司之標價均低於穩聖公司，但均高於丙○○核定之3830萬元底價，遂由最低標之源力公司優先減價為4070萬元，然仍高於核定底價，遂進入所有參標廠商比減價程序，嗣經二次比減價後，因仍無廠商得標。丙○○即基於洩漏國防以外應秘密消息之犯意，電邀戊○○至其鎮長辦公室，當面告知需以3900萬元投標，始能接近底價而得標，而洩漏國防以外應秘密之消息。戊○○知悉後，表示以此價格承作將會虧錢，丙○○則稱「其他廠商之標價已至3920萬元，不寫3900萬元標不到，別人3920萬元能作，你3900萬元為何不能作」等語。嗣戊○○即轉告其女己○○將原先填寫之標價3925萬元減至3900萬元。嗣經第三次比減價後，穩聖公司果以最低標價3900萬元得標。戊○○於標得此項頭城鎮體育館工程後，即依約如附表一所載之時間、地點，逐次交付如附表一所列之回扣予丙○○收受，先後共計200萬元。
三、92年8月間，頭城鎮公所辦理「頭城鎮福興橋改建工程」（
下稱福興橋改建工程）發包招標作業，工程發包預算金額為5475萬6千1百9元，丙○○復承前經辦公用工程收取回扣之
概括犯意，於同年月25日再邀戊○○出面投標承作，並許以屆時將洩露核定底價使戊○○得標，但需支付回扣500萬元
作為酬報。但戊○○因資力不足，遂與其他參與競標之廠商力將營造有限公司（下稱力將公司）負責人丑○○（另經檢察官緩起訴處分確定）達成以力將公司名義投標，得標後再將工程轉包戊○○承作，倘工程底價為5400萬元，便支付丙○○500萬元回扣，如底價為5350萬元，則支付450萬元回扣之協議後，由戊○○再度進入頭城鎮公所鎮長辦公室與丙○○協調，丙○○雖承諾將使用首長權限將底價核定為5350萬元，但仍堅持索取500萬元之回扣。戊○○知悉後，便再予
丑○○商討，經丑○○同意後便囑咐隨同到場之力將公司職員乙○○將標單之總價改為5386萬元。嗣福興橋改建工程於翌日（即同年月26日）九時開標時，參標廠商之投標金額分別為穩聖公司5436萬元、源力公司5460萬元，均高於力將公司之投標金額5386萬元，故經優先減價之結果，果由力將公司以5350萬元得標。力將公司即在標得該項公用工程後，再度與戊○○取得將全部工程以3900萬元轉包戊○○施作，但回扣需由戊○○自行支付之協議後，戊○○即於逐次取得工程款後，於附表二所示之時間、地點，依約將回扣交予丙○○，前後共計450萬元。
四、丙○○因認戊○○未完全依約交付前二項公共工程總計700
萬元之回扣，遂要求戊○○補齊不足部分後，始同意核章支付「頭城鎮體育館興建第二期工程」之400餘萬元工程尾款
。但經戊○○多次懇求後，丙○○即指示戊○○於94年2月4日11時8分許，在頭城鎮壬○○○公園籃球場交付其餘不足
之款項，但戊○○已於93年10月19日至宜蘭縣調查站自首，遂於94年2月4日出發至宜蘭縣頭城鎮壬○○○公園籃球場交付款項予丙○○前，先至宜蘭縣調查站肅貪組點數並確認千元紙鈔15萬元後，將該筆擬交付丙○○之15萬元置入印有「臺北郵政051─00104號信箱」字樣之白色信封袋內後，由戊○○單獨駕車前往約定地點，宜蘭縣調查站調查員則在現場埋伏並全程錄影蒐證。迄至戊○○將裝有15萬元之上開白色信封袋交予丙○○後，丙○○便駕駛頭城鎮公所所有之車牌號碼T9─1000號黑色公務車駛離該社區公園，然臺灣宜蘭地方法院檢察署主任檢察官即當場下令宜蘭縣調查站調查員予以攔截並以現行犯逮捕。詎丙○○旋即察覺其犯行業已曝光，遂於駕車轉出該社區公園後，即沿宜蘭縣頭城鎮○○路○段251號方向加速逃離，直至該路段50號前始遭宜蘭縣調查
站副主任簡東明會同調查員辛○○攔下後，竟乘簡東明及辛○○下車之際，乘隙再度急速駕車逃逸，並右轉濱海公路省192號線道路通過竹安橋後，在宜蘭縣頭城鎮○○路○段557號「鮮珍自助餐」旁右轉，沿竹安河堤防便道（頭城三抱竹段打馬小段）直行至宜蘭縣礁溪防潮閘門工作站機房，再右轉堤防道路，行經「25連防潮閘門」便橋中點時，丙○○為圖湮滅罪證，竟將甫自戊○○收受之前開15萬元連同白色信封袋一併擲入大排水圳內，復右轉縣191號線道路通過中崙
橋逃逸，然仍於同日11時15分許，在宜蘭縣頭城鎮○○路541號旁遭調查員截獲逮捕。然遭丙○○擲入大排水圳之15萬
元及白色信封袋，雖經簡東明立刻下車並委人以竹筏搭載前往打撈，仍因河道水流過急而僅撈起該只印有「臺北郵政051─00104號信箱」字樣之白色信封袋，該筆15萬元則已沈入圳中，經打撈數日仍未尋獲。
五、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送暨臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、有關證人供述部分：
按證人係以其親身之經歷或見聞為證據之方法，故證人如以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，則屬傳聞證據，不得採為判決之基礎，因既非其親身經歷，乃無由經調查程序（被告反對詢問）擔保其真實性。第查本件證人丑○○、癸○○、丁○○三人，係供述其等當日前往頭城鎮公所投標之親身見聞；證人甲○○、己○○則係就其所經手之帳冊，敘述於金額旁註記文字之理由及意義，均係就其親身之經歷或見聞為供證，顯非轉述他人見聞之傳聞供述，甚明。辯護意旨稱其等之證述為傳聞證據，應不具證據能力云云，容有誤會。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，是上開證人暨戊○○於偵查中，
經以證人身分具結後所為之供證，本院徵衡其他證據，認除有顯不可信之情況者外，均具證據能力，亦併此指明。
二、有關戊○○提出之存摺、現金簿等物證部分：
次按證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據之形式上資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於要證事實之實質上的證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。本件證人戊○○所提出之存摺及現金簿，既非偽造或變造，亦非以不法方式取得，自無欠缺證據能力情形，至其證明力如何，乃屬法院調查後綜合全案自由判斷之職權行使，辯護意旨徒以：證人戊○○所提出之該三本存摺及現金簿，係屬戊○○個人工程款進出紀錄，其上所為之註記，亦係戊○○個人之交易紀錄，即指為無證據能力云云，顯將證據能力與證據之證明力概念相互混淆，自不足取。
三、有關戊○○私行對被告蒐證錄音部分：
另私人之錄音、錄影行為所取得之證據，應受刑法第315條
之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之
證據即應排除，依通訊保障及監察法第29條第3款規定，通
訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。本件證人戊○○提出其於93年10月20日在頭城鎮公所鎮長辦公室與被告丙○○之對話錄音，經檢察官指揮檢察事務官勘驗錄音帶及譯文固載有：「被告：調查局在調查，那個政風室主任，就是政風室主任跟我們洩漏，福興橋調查局來調查，現在先去調查他，說洩漏那個秘密，所以我們的事情要很小心，你看代表會就是古意人，將帳放在家裡，就被查到，不能有帳，就對啦。」、「被告：我們兩個也要趕快結一結，我們兩個人的事也要算一算。」、「戊○○：好啦，趕快結一結，現在是這樣說，這工程我已經損失不少錢，我已經450萬給你了。」、「被告：講那個都沒
有「對格（台語）」、「戊○○：怎麼沒有「對格（台語）」、「被告：哪有「對格（台語）」、「戊○○：我最早拿一個200萬給你，對不對？」、「被告：再一個40萬」、「
戊○○：對再一個40萬」、「被告：再一個100萬」、「戊
○○：再一個30萬」、「被告：（聽不清楚發言內容）」、「戊○○：不是啦，我本來要50萬要給你，但其中20萬已先給你哥哥作利息」、「被告：（聽不清楚發言內容）」、「戊○○：我是這樣跟你講，不然你看要怎麼辦？」、「被告：數字差很多，是340萬，不是像你說的那樣」、「戊○○
：我都有記起來啦，每一條都記起來」、「被告：你說你有記，我跟你說這個不能記，你還給我記，如果被人家查到怎麼辦。」、「被告：我們的事有確實，也要堅持說沒有」、「被告：你要小心注意，他們會同樣從這邊查」等語（錄音帶存94偵425號卷一第54～56頁，錄音帶之勘驗筆錄及譯文
存94偵425號卷一第186～188頁），惟被告不承認該錄音，
經檢察官指揮宜蘭縣調查站吳國樑組長於94年3月3日上午10時20分押解被告丙○○前往法務部調查局接受錄音憑鑑，期間，林員並不配合該局聲紋採樣作業規定，全程低頭闔眼，不發一語，故無法與送鑑錄音帶作聲紋比對分析，有該局94年3月3日調科參字第09400092260號函附卷可憑（見偵字425號卷㈠第189頁），惟查該錄音事先並未取得通訊一方（即
被告）之同意，其錄音目的，在於誘導被告掉入其所設之陷阱，目的即有不法，況證人戊○○早於93年10月19日已向調查局宜蘭縣調查站檢舉被告洩漏工程底標、索取回扣，調查人員未依監察通訊法之規定，向法院聲請監察通訊，竟提供錄音器材要求戊○○私人偷錄其與被告之談話，充當被告犯行證據（此節已據戊○○於原審供明，見原審卷㈠第79頁），取證程序，即有不當，自有證據排除之適用，不足以作為被告犯罪之證據。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告之供述與辯解：
訊據被告丙○○矢口否認有何洩漏經辦公用工程底標及收取回扣之行為，辯稱：上揭公用工程之開標程序，均係依法定程序進行，其皆未洩漏底價予戊○○，更未藉此向戊○○索取200萬及500萬元回扣，戊○○之指述前後不符，並非事實云云。辯護人則稱：㈠苟戊○○於「頭城鎮體育館工程」開標前夕即已知核定之底價，其借穩聖公司參與投標，應一舉得標，或經第一次比價即可得標，而非經再三比價後，仍未達最低底標，經頭城鎮公所召開超底價決標會議後，始由穩聖公司以3900萬元得標；㈡又如被告洩漏「福興橋改建工程」底價5356萬元予戊○○，則戊○○借牌穩聖公司應可一舉得標，何需由力將公司以5350萬元得標後，戊○○再以3900萬元轉包承作，而喪失1400萬元之利益？㈢本件並無任何回扣款項扣案或流入被告帳戶之證明，檢警在「25連防潮閘門」便橋旁之大排水圳內，亦僅撈得白色信封袋一只，其內並無15萬元云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)關於頭城鎮體育館工程部分：
⒈查被告丙○○辦理頭城鎮體育館工程發包招標作業前，即先告知戊○○底價約定在4300萬元左右，並要求戊○○於得標後須支付200萬元回扣以資回報，致使戊○○借用穩聖公司
名義以4360萬元之標價參與投標後，因參與投標之廠商皆未達被告丙○○核定之底價，而進入比減價程序；嗣經二次比減價後，因仍無廠商得標，戊○○便接獲丙○○之來電而至頭城鎮公所鎮長辦公室並經丙○○當面表示：「其他廠商之標價已至3920萬元，不寫3900萬元標不到，別人3920萬元能作，你3900萬元為何不能作」等語，明示戊○○應將該項工程之標價定為3900萬元始能最接近底價而得標；戊○○於知悉底價後，旋即轉告其女己○○將原先填寫之標價3925萬元減為3900萬元，果在第三次比減價後以最低標價3900萬元得標之事實，迭據證人戊○○於偵查及原審交互詰問程序中到庭結證屬實（見偵字1007號卷第27頁、原審94年6月7日訊問筆錄），復有頭城鎮公所該項工程之公開招標紀錄、發包底價核定表、第二次公開招標標價紀錄表及戊○○囑咐己○○修改為3900萬元之標單各乙份存卷可稽。
⒉被告於原審調查時固坦承確有告知戊○○3900萬元等語，惟辯稱係在開標結束後，而供稱：「（對證人戊○○所言，有無意見？）開標結束保留之後，我才跟證人戊○○說，別人3920萬元可以做，為何你3900萬元不能作」、「……是標完之後證人戊○○說他會虧錢，我才說人家可以做，為何你不可以做」云云（見原審卷㈠第 217、85頁），此不惟與證人戊○○所證之時間點不符，且倘若被告事先未有所洩漏及承諾定由戊○○得標，而係由戊○○自行決定3900萬元標價，衡情，戊○○自無向被告抱怨「虧錢」等語，足見戊○○所言非虛。
⒊又「機關辦理採購之決標，應依下列原則之一辦理，並應載明於招標文件中︰一、訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商。……」、「合於招標文件規定之投標廠商之最低標價超過底價時，得洽該最低標廠商減價一次；減價結果仍超過底價時，得由所有合於招標文件規定之投標廠商重新比減價格，比減價格不得逾三次。前項辦理結果，最低標價仍超過底價而不逾預算數額，機關確有緊急情事需決標時，應經原底價核定人或其授權人員核准，且不得超過底價百分之八。但查核金額以上之採購，超過底價百分之四者，應先報經上級機關核准後決標」政府採購法第52條第1項第1款、第53條定有明文。參以證人即頭城鎮公所工務課課長陳春福所證：底價係由鎮長丙○○核定；……本件工程六家廠商都沒有達到底價，比減價三次，還是沒有進入底價，後來主持人宣布保留，主辦人員再簽辦，是否依採購法規定超底價進行決標，主辦人員上簽後，鎮長（即被告）有召開會議，後來決議說年底之前要標出去，所以決議由比價最低標之廠商得標（見原審卷㈠第200、201頁）之情，足見被告係見91年12月間，該工程發包招標作業，因不足法定家數而告流標，誤以並非競爭激烈，而預先告知戊○○工程底價將定在4300萬元左右（即貼近撥下之工程預算金額4500萬元）並索取200萬元回扣，詎之後發現參與投
標廠商竟有六家，唯恐戊○○所借用之穩聖公司投標之標價可能非最低，遭他廠商依上開政府採購法第52條第1項第1款規定，以低於核定底價之最低價格得標，爰故意將底價向下核定為3830萬元，並利用同法第53條超底價之決標規定，以控制得標之廠商及修正實際標價。辯護意旨一再以：苟戊○○於「頭城鎮體育館工程」開標前夕即已知核定之底價，其借穩聖公司參與投標，應一舉得標，或經第一次比價即可得標，而非經再三比價後，仍未達最低底標，經頭城鎮公所召開超底價決標會議後，始由穩聖公司以3900萬元得標云云置辯，自不足採。
⒋又戊○○於附表一所載時間、地點交付如附表一所列金額之回扣予被告丙○○之事實，乃據證人戊○○於原審交互詰問程序中，確認其於調查站製作之筆錄中所言皆屬真實，且核與卷附庚○○（戊○○之子）在宜蘭信用合作社開立之00000000000000號帳戶存摺明細與玖成泰企業社在宜蘭信用合作社開立之00000000000000號帳戶存摺明細吻合一致；又附表一編號二、三、四之三筆款項，亦經證人即戊○○之媳甲○○於偵查中到庭結證稱：其幫忙戊○○紀錄頭城鎮體育館工程之帳目，而其製作之卷附現金簿摘要欄內，92年8月15日
20萬元之「給戊○○主鎮長」、同年9月28日之20萬元「長
」及同年9月29日之100萬元「長」等註記，均係受戊○○之託前往領款後，交由戊○○轉交丙○○之200萬元工程回扣
中之一部分，且因避免遭察覺，才以「主鎮長」或「長」之字樣代表丙○○。至其在現金簿內先記載9月29日之100萬元後，才再紀錄9月28日之20萬元部分，則係因其於9月28日領款並紀錄後，戊○○始告知其前於9月26日提領之50萬元中
，其中20萬元業已付予丙○○，其才再就此部分補登記載（見偵字425號卷第191至193頁）等語翔實。
⒌而衡諸一般日常生活之經驗法則及論理法則，針對帳目之記載及提款明細，皆屬事發當時所製作或因提款而形成之客觀紀錄，且戊○○於92年7月12日起至93年1月12日止，仍未因資力問題而與被告丙○○因給付回扣之事有所推諉，自可認定前開帳戶之存摺明細及證人甲○○製作之帳目資料，皆非事後為誣攀被告始另行製作之不實紀錄，而均係依據當時確實發生之客觀事實所為之明確紀錄甚明。
⒍至被告及辯護人雖以證人戊○○於偵查中針對迭次交款之時間、地點有所出入疊詞置辯，然綜觀證人戊○○因恐其支付回扣予被告丙○○之犯行遭人發現，並未另行製作帳目對此部分詳加記錄，是其針對各次交付款項之時間、地點先後或有些許誤差，衡以戊○○年近65歲之齡，記憶力本已有所減衰之常情，要難單以其稍有出入之證詞，即予排除其所言之真實性。
⒎而綜合證人戊○○係經被告丙○○告知頭城鎮體育館工程底價後，始順利標得該工程之證詞，佐以其事後確於附表一所載之時間、地點交付總計200萬元予被告丙○○之行為，足
堪認定被告丙○○確係利用辦理頭城鎮體育館工程核定該項工程底價之權限，以向戊○○洩漏底價之方式促使戊○○順利標得而遂其向戊○○索取回扣200萬元之犯行甚明。
(二)關於福興橋改建工程部分：
⒈被告丙○○藉由辦理福興橋改建工程向戊○○索取500萬元
回扣之過程，業據證人戊○○於偵查中到庭結證：丙○○要其承包該項工程，並索取500萬元回扣，但其因資力不足，
便與力將公司之丑○○、穩聖公司之癸○○、源力公司之丁○○等承包商討論後，決定若工程發包底價為5400萬，便支付丙○○500萬元，但倘工程發包底價為5350萬元，則支付
450萬元回扣後，各承包商即推其代表前往與丙○○商談；
嗣丙○○雖表示核撥之款項為5400萬元，但依首長權限可刪至5350萬元，並表示願以5350萬元作為底價，但仍堅持收取500萬元回扣。其將丙○○之意見轉達各承包商，力將公司
負責人丑○○表示願意出面標取該項工程，其再與丑○○達成協議，由力將公司出面得標，但於得標後將該項工程以3900萬元轉包其承作，頭城鎮公所核撥工程款予力將公司，力將公司再支付其轉包之工程款，其再將回扣交付丙○○（見偵字425號卷第64頁）等語綦詳。核與證人丑○○於偵查中
到庭結證：其確於福興橋改建工程截標（即92年8月25日下
班）前，與公司職員乙○○至頭城鎮公所投標，當時戊○○即向其表示稍候再進入投標，其正前往詢問鎮長丙○○底價為何，隨後戊○○便告知底價為5350萬元，當時穩聖公司之癸○○及源力公司代表均在場，其等經協調後，同意由力將公司作主標，其並請乙○○將原本填寫之標價5800萬元以修正液塗掉後改為5386萬元。其欲支付之回扣500萬元，原本
與戊○○約定係由所標得該項工程之工程款支付，但因數目過於龐大無法支付，且因戊○○於決標後三、四日曾告知，500萬元回扣若不付予丙○○，工程不好作，且不一次給付
將無法訂約等語後，因其仍遲未支付500萬元回扣，致使該
項工程確遭拖延一月左右始簽約，期間其曾詢問及催促頭城鎮公所承辦人員子○○，但子○○均表示係因鎮長尚未批示。事後其便將該項工程以3900萬元全部發包予戊○○，其負責鋼筋及水泥等材料部分，並約定支付丙○○之回扣500萬
元由戊○○支付（見偵字425號卷第40、160頁、偵字第1007號卷第16頁）等語；及於本院審判程序中仍供證：證人戊○○說他知道底價，他的意思是說標到的人要出四、五百萬去打點打點；……是要寄標單之前，證人戊○○有進去到公所裡面去問，然後他人再出來，我人在外面沒有看到裡面情形，是否有到鎮長室，我並沒有看到，是過一陣子，證人戊○○出來跟我講底價後，我才寫在標單上的（見本院卷第120
頁）等情，相互吻合。亦與證人癸○○於偵查中到庭證稱：戊○○確有對其告知底價，但因上面還要錢，故要其再出錢，其不願意，便將印章交給戊○○後先行離去（見偵字425
號卷第166頁）等語，及證人丁○○於偵查中證述：戊○○
於92年8月26日前夕對其表示福興橋改建工程需要回扣500萬元，核定之工程底價為5400餘萬元（見偵字425號卷第170、171頁）等語；及於本院審判程序中供證：證人戊○○說知
道底價有內幕消息，得標的人要拿出500萬元出來，底價有
講多少錢，但時間太久我忘記了等語（見本院卷第121頁）
大致契合。且證人即頭城鎮公所工務課技士子○○於偵查中亦證稱：「（戊○○在承作前開工程時，有否向你講，有人向他拿回扣？）有，我記得有二次，第一次約在93年2月份
，剛過完年，在福興橋工地，戊○○說鎮長要向他拿錢，我說怎麼可能，第二次約在93年6月份，是準備要領第三次估
驗款時，地點亦在福興橋工地，戊○○再度告訴我，丙○○要向他拿500萬元，至於其他詳細細節，他就沒有再說了」
（見偵字425號卷第30頁），復有福興橋改建工程開標紀錄
、參標廠商之標單及頭城鎮公所該項工程發包底價核定表各一份附卷可佐。是戊○○確於得悉被告丙○○所核定之底價，但須支付500萬元回扣之情後，旋即告知其餘承包廠商共
擬對策並獲力將公司之支持而出面投標等情，至堪認定。
⒉又戊○○於附表二所載時間、地點交付如附表二所列金額之回扣予被告丙○○等情，亦經證人戊○○於原審交互詰問程序中，確認其於調查站製作之筆錄中所言皆屬真實，經核亦與其在頭城區漁會開立之00000000000000號帳戶存摺明細吻合一致；又附表二編號五之50萬元，復經證人即戊○○之女己○○於偵查中到庭證稱：其曾幫忙戊○○紀錄福興橋改建工程中較大額款項進出之情況，93年3月26日因受戊○○之
託前往領取50萬元，但因當時相關工程款及薪資均已支付，故即詢問戊○○該筆款項之用途，經戊○○告知該筆50萬元係欲交付「老闆」丙○○，故其方在戊○○於頭城區漁會開立帳戶之存摺上，註記「老闆鎮」之字樣，避免戊○○事後忘卻該筆金額之支出流向等語綦詳（見偵字425號卷第37頁
）；嗣於本院審判程序中仍證稱：「我不是純記帳，因我父親戊○○不認識字，有時他會請我幫忙提款，戊○○有叫我記我就記，他沒有講我就沒有紀錄；（93年3月26日提領現
金50萬元是否戊○○叫你紀帳的？）是的，當天薪水也發了，票也過了，戊○○又要我提領50萬元，我怕他記不得，所以我就紀錄了。」等語綦詳（見本院卷第109、110頁）。
⒊另被告雖同持證人戊○○於偵查中就此部分之交款時間、地點有所出入飾言辯解，然如前所述，此等不法之回扣，本即屬秘密交付之款項，且戊○○因恐己身涉罪，並無另行製作帳目逐筆詳細登載，當於回溯事發當時之記憶，因年事已高而有些許差異，自難純憑戊○○略有出入之證詞，逕予排除其所言之真實性甚明。況衡諸一般日常生活之經驗法則及論理法則，針對帳目之記載及提款明細，皆屬事發當時所製作或因提款而形成之客觀紀錄，且戊○○於92年7月12日起至
93年1月12日止，仍未因資力問題而與被告丙○○因給付回
扣之事有所推諉，自可認定前開帳戶之存摺明細及證人己○○於存摺內之註記，均非事後誣攀被告而另行填寫之不實紀錄，均係依據當時確實發生之客觀事實所為之明確紀錄甚明。從而，依憑前開帳戶存摺明細與證人己○○在存摺內之註記，再佐以證人戊○○及己○○之證詞，當足認定戊○○確於附表二所列之時間、地點，確已交付如附表附表二所示之450萬元予被告丙○○。
⒋綜合前情，此部分經互核證人戊○○所證：其係經丙○○告知福興橋改建工程之工程底價後，始能順利與力將公司丑○○達成協議而由力將公司出面得標該項工程後，將工程轉包予其施作之證詞，再佐以證人丑○○、丁○○與癸○○之證言，及戊○○其事後確於附表二所載之時間、地點交付總計450萬元予被告丙○○之行為，顯足認定被告丙○○確係利用
辦理福興橋改建工程核定該項工程底價之權限，以向戊○○洩漏底價之方式促使戊○○順利承作該項工程而遂其向戊○○收取回扣450萬元之犯行甚明。辯護意旨質疑：如被告洩
漏「福興橋改建工程」底價5356萬元予戊○○，則戊○○借牌穩聖公司應可一舉得標，何需由力將公司以5350萬元得標後，戊○○再以3900萬元轉包承作而喪失1400萬元之利益云云？惟按此節業經證人戊○○於偵查中供證：92年8月間丙
○○要我承包前開工程，並要向我拿500萬元回扣，我說我
沒那麼多錢，當日我和其他承包商在場討論……，力將丑○○說他願拿450萬元出來並得標，後來我與力將簽約將全部
工程由我來施作，工程款亦丑○○交給我，我再回扣交給丙○○（見偵字425號卷㈠第64頁）等情明確，上開質疑自無
可採。
(三)被告丙○○確於94年2月4日在宜蘭縣頭城鎮壬○○○公園籃球場收受戊○○交付之15萬元之事證：
⒈按戊○○於94年2月2日前往調查站自白犯行，並表示願意於交付賄款於被告丙○○時，通知調查站人員前往蒐證（見偵字425號卷㈠第12頁），嗣調查員在臺灣宜蘭地方法院檢察
署主任檢察官現場指揮下，於同年2月4日查獲被告丙○○收受戊○○所交付15萬元之經過情形，迭經證人即宜蘭縣調查站副主任簡東明先後於偵查及原審交互詰問中到庭結證稱：當日其接受命令而帶同兩組人員，均身著印有調查局之辨識背心，先後至宜蘭縣頭城鎮壬○○○公園守候，在場之戊○○亦均在其等目視蒐證範圍內；同日11時許即見丙○○駕車到場後即與戊○○接觸，並收受戊○○所交付裝有15萬元之信封，整段經過情狀均已錄影蒐證。丙○○於收受款項後便駕車離開，其等即接受指令進行現場攔截逮捕任務，尾隨丙○○由頂埔往濱海公路之車行方向，並由調查員辛○○負責錄影蒐證；約行至濱海公路前，其等已超越並攔停在丙○○所駕車輛前方，丙○○雖亦停車，但卻在其與辛○○下車之際，隨即再度駕車離去，但另部由調查員譚昌皓駕駛之車輛立即遞補而在前尾隨追捕；其等前後二部車均緊跟在後，因其等確定丙○○業已收訖戊○○所交付之15萬元，其便以無線電通知前方車輛注意丙○○之丟包動作；車行經過防潮閘門後，前方車輛隨即回報丙○○已丟包，當時便由前方車輛繼續追捕丙○○，其搭乘之第二部車立刻停車由其下車察看，其發現內裝15萬元之信封袋已在竹安河上，便馬上要求其所搭乘之第二部車再度前往追捕，其則單獨留守防潮閘門現場注意裝有15萬元之信封袋，但見該信封袋已在河道中間，袋內千元紙鈔業已漏出，其因不清楚河道水流情形，故未立刻下河撿拾。迄見防潮閘門附近正有耕作之農人，便要求該位農人幫忙撿拾，並經該位農人以竹筏搭載其至河道中間撿拾該信封袋，然因上潮水流甚快，造成該信封袋原本離防潮閘門不遠，卻遭水流載往上游，以致在其撿拾起該包信封時，其內原有之千元紙鈔皆已沈入河中。因其等於當日出發執行勤務時，戊○○曾至肅貪組進行溝通，並當場點數鈔票，確認數額後再裝入信封，其在場見聞，故確定信封內裝有15萬元等語綦詳。核與證人即調查員辛○○、林崇永、譚昌皓及許宏維於偵查中結證各語契合一致，復有被告丙○○自車內將該白色信封袋向外丟出之錄影翻拍照片（即偵字425號
卷第89頁左下角及右下角照片）、戊○○事先於宜蘭縣調查站影印之15萬元千元紙鈔影本及裝該筆15萬元之印有「臺北郵政051─00104號信箱」字樣之白色信封袋在卷可考。
⒉衡諸常情，苟被告丙○○並未收受戊○○交付之15萬元，以其身為鎮長之社會歷練與處事方式，焉需駕駛頭城鎮公所所有之車牌號碼T9─1000號公務車自公路轉入河邊小路高速疾駛？又何在面對身穿調查局辨識背心之執法人員下車欲對其盤問時，乘隙再度駕車高速逃逸？更旋將戊○○所交付裝有15萬元之白色信封袋朝外丟入河中？且於接受調查經提示蒐證照片時，均以不知道答稱（見偵字425號卷㈠第138至139
頁），未能提出合理之解釋，嗣復拒絕接受測謊，經檢察官勘驗並提示證人戊○○之自行蒐證錄音帶，並依刑事訴訟法第205條之2規定，命調查員將其押解至法務部調查局作聲紋鑑定時，亦故意低頭闔眼，不發一語拒絕配合聲紋採樣鑑定，分別有法務部調查局94年2月17日調科參字第09400071040號函、94年3月3日調科參字第09400092260號函在卷可考（
見偵字425號卷㈠第152、189頁）。凡此，均足徵被告丙○
○於收訖戊○○交付之15萬元後，因遭宜蘭縣調查站人員駕車在後閃燈追緝而得悉其所為之不法行為業已曝光，始駕車高速逃逸並圖丟棄湮滅該筆15萬元證據甚明。被告丙○○對此空言否認並無高速駕車逃逸，亦無丟包動作之辯解，洵屬脫罪避究之語，委無可採，其確於94年2月4日在宜蘭縣頭城鎮壬○○○公園籃球場收受戊○○交付之15萬元事實，顯可認定。
(四)綜上所述，本件被告丙○○利用辦理頭城鎮體育館工程及福興橋改建工程之機會，向戊○○透露底價再索取工程回扣之事實，均屬明甚。又依其遭調查局人員蒐證追緝其收受戊○○交付15萬元之抗拒與湮滅證據之過程，益徵其顯已知悉其所收受之款項確屬非法所得之款項甚明。本件事證皆臻明確被告丙○○所為之各該犯行咸堪認定，皆應依法論科。
三、論罪：
按被告丙○○為宜蘭縣頭城鎮鎮長，為依據法令從事公務之人員，且其所掌職務內容為綜理頭城鎮公所有關人事、財務買賣財、定製、承租及公用工程招標、核定底價業務等情，均據其自承屬實。是核被告丙○○負責頭城鎮體育館工程及福興橋改建工程投標案之核定底價職務，竟先後洩漏此項國防以外應秘密之消息予戊○○，暗助戊○○得以順利取得前開二項工程之施作，再藉此向戊○○收取回扣之所為，係犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪及貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪
。又被告所犯經辦公用工程收取回扣罪，係同條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪之特別規定，依特
別法優於普通法之法條競合原則，僅論以貪污治罪條例第4
條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，而其洩漏底價予戊○○，圖利戊○○得以順利得標工程之圖利行為，再就相同之圖利行為予以收取回扣，是其所為之圖利行為應為其收取回扣之行為所吸收，不另論罪。被告丙○○先後針對頭城鎮體育館工程及福興橋改建工程之投標案，均以洩漏底價之方式遂行其經辦公共工程收取回扣之目的，時間緊接，手法相同且觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑（法定本刑無期徒刑部分依法不得加重）。又其所犯前開二罪間，具有方法、目的之牽連關係如前述，應依刑法第55條牽連犯之規定，從一重之經辦公共工程收取回扣罪處斷。
四、撤銷改判及科刑之理由：
原審據以論罪科刑，固非無據，惟㈠關於頭城鎮體育館工程部分，原審據證人戊○○之供述，認定被告預先告知戊○○工程底價將定在4300萬元左右，並索取200萬元回扣，惟何
以被告反將該工程底標核定為3830萬元？原審則未詳查說明。㈡刑事訴訟法業於92年2月6日修正，明文排斥傳聞證據，保障被告之反對詰問權，戊○○等證人於偵查中之證述，均屬審判外之陳述，原審逕予援用，並未於理由欄內敘明，其等之供述如何具有可信性之特別例外情形，亦有可指。被告上訴意旨仍執上開陳詞否認犯行，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自應將被告部份撤銷改判。爰審酌被告丙○○身為鎮長，不思造福地方鄉里，竟利用經辦公用工程之機會收取鉅額回扣，加重工程成本而形成工程品質低劣之潛在危險，犯後更一再飾詞避究，情節匪淺，另再參酌其犯罪動機、目的、手段、素行及造成社會整體侵害程度等一切情狀，量處原審所處之刑如主文第二項所示，並依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權
10年。至被告丙○○因經辦頭城鎮體育館工程及福興橋改建工程而向戊○○收取之回扣，前後共計650萬元，已詳前述
，應依貪污治罪條例第10條第1項、第2項之規定，併予諭知追繳沒收之，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。另被告丙○○於94年2月4日11時8分許，
在宜蘭縣頭城鎮壬○○○籃球場收受之15萬元，因戊○○此次交付行為，乃為配合檢警進行之蒐證行為，主觀上顯非交付回扣予被告丙○○之意，是被告丙○○所收訖之此筆15萬元，即難認定係屬其因經辦公用工程而收取之所得財物甚明，公訴意旨認仍應就該筆15萬元併予諭知追繳沒收，容有誤會，特此敘明。
五、適用法律：
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條前段、第4條第1項第3款、第
10條第1項、第2項、第17條、第19條，刑法第11條前段、第56條、第132條第1項、第55條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　3　　月　　17　　日
刑事第十八庭審判長法　官 溫耀源
法　官 周政達
法　官 邱同印
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊昭樹
中　　華　　民　　國　　95　　年　　3 　　月　　17　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第132條第1項
公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。
貪污治罪條例第4條第1項第3款
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金：
三 建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。