94年度聲再更(一)字第4號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：94 年 10 月 05 日

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　 94年度聲再更(一)字第4號再審聲請人　甲○○ 即受判決人上列聲請人因貪污治罪條例等案件，對於本院90年度上訴字第3935號中華民國91年11月27日第二審判決確定部分（行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書部分）（台灣桃園地方法院86年度訴字第1551號，台灣桃園地方法院檢察署90年度偵字第12424、8963、14203號），聲請再審，經裁定後，由最高法院第一次發回，本院裁定如下：主文再審及停止執行之聲請均駁回。理由一、本件聲請再審意旨略以（一)徐卉慧（原名徐玉琴）、陳美玲是龍潭鄉公所之臨時僱員，早在民國70年代，聲請人尚未任職龍潭鄉長之前即已任職（前兩任鄉長時，即已任職），且擔任比價通知函稿之擬稿及比價現場之紀錄製作，這是他們二位行之十數年之工作，有上開二人在桃園調查站之訊問筆錄可以為證，並非受聲請人之指示而承辦此項業務，原確定判決顯有認定犯罪事實與卷內筆錄記載不符之違背法令。且聲請人上任後鄉公所人事全未更動，因此徐卉慧、陳美玲之工作亦未更動，聲請人從未指示他們協助各比價工程寄件之簽發、比價通知函稿業務及比價當日填寫比價紀錄單，原確定判決指聲請人指示該二人從事上開工作顯有推定犯罪事實不依證據之違背法令。（二）比價非鄉長之職掌，鄉長從未實際到場主持開標，投標廠商之比價審查鄉長從未參與，工程投標之開標及決標，是由建設課長詹益祥或秘書蔡榮堂負責主持，主計主任林麗月、徐秀英或主計室佐理劉清粉與建設課承辦技士監標，共同審查本承包商之必備證件是否齊全，均由在場人共同認定，會同審查，鄉長從未參與，比價紀錄沒有鄉長之簽名欄即知鄉長從未過問，不需簽名負責。（三）比價工程發包是建設課技正之職務，各比價工程之比價日期是建設課承辦及技士決定的，無需知會鄉長，鄉長並不知情，鄉長從未口頭或書面授意指示比價之開標如何辦理，比價結果亦從未呈報鄉長。（四）所有行文比價日期公文稿均由秘書蔡榮堂批示「發」，並使用「鄉長之（甲）章」決行，不經鄉長批示，鄉長之甲章持有人及使用人是秘書，因而甲章批示之通知比價函稿，聲請人從未見過，因而何時通知？何人前來比價？何項工程？鄉長無從知悉。（五）所有比價日期從未通知鄉長，鄉長從未到場及過問，比價結果係承辦員（建設課技士）及監標人員共同認定決標，決標之結果亦不需知會鄉長，因而何人得標？得何項工程？鄉長完全不知情。（六）本案之發包、開標工程完成驗收，全部流程只到建設課長即可全部完成，民選鄉長非萬能，豈能分擔專業技術之責任？聲請人絕無主持比價開標程序，建設課所有工作亦由工程員規劃設計編製預算書，再由發包承辦或協辦依工程預算金額簽辦發包，係由下而上簽核，鄉長無權事先決定得標。（七）所有比價工程從無「未經比價程序」，即實質上決定承包廠商之情事存在，更無「僅以取巧方式，在外觀上符合形式上之程序」之情事發生，更無自85年8月間起，不依正常之法定程序比價，於比價程序前先探知與內定廠商搭配比價之廠商後，於建設課承辦技士呈報之簽呈上形式上先親筆批示內定得標之廠商與無承包意願之陪標廠商比價，再對協辦工程比價程序之徐卉慧、陳美玲以明示（當面指示僅通知比價之其中幾家廠商至鄉公所領取標單即可）或默示（即在承辦技士呈報之簽呈上將內定得標之廠商列在簽呈上，批示比價廠商之第一位或以鉛筆加註該廠商之電話）方式，指示徐卉慧、陳美玲僅通知該內定得標廠商至鄉公所領取二份標單及二份比價資料，於比價當日以虛偽之比價程序製作內容不實之比價紀錄表方式，使鄉長屬意之廠商得標之情事存在。所謂「探知」究竟如何探知？以何種方式探知？均屬原審法院之想像，因而原確定判決指被告事先探知無意得標而願意陪標之廠商一節，純屬空穴來風，並無任何證據以實其說，顯有推定犯罪事實不依證據之違背法令。（八）全案中並無任何一定廠商由鄉長明示或默示指示徐卉慧、陳美玲通知前來領取投標須知及投標資料之任何證據存在，原確定判決顯有推定犯罪事實不依任何證據之違背法令。且徐卉慧之姑丈劉信雄於兩次鄉長選舉期間均擔任對手之競選總部執行長、秘書長或正式助選員，與聲請人形同水火，積怨已深，他們支持不同黨派，陳美玲妯娌為湯美娥，競選鄉長期間，陳美玲替湯美娥大力助選，事後湯落敗對聲請人恨意尤深，雙方政府派系不同，理念不符，聲請人豈可能對其傳達交付內定廠商不可告人之事？（九）所有投標案簽呈上面從無以鉛筆加註內定廠商電話之情事存在，原審未曾提示交聲請人辨識、答辯，遽爾推定犯罪，為莫大之冤情。全案中只有一次因新進廠商沒有聯絡電話，鄉長給一通公會電話叫徐卉慧向公會查詢該新進廠商電話，以便通知前來領取標單而已，從無以鉛筆加註電話號碼之廠商為內定得標廠商之情事存在。（十）鄉長未參與比價任何程序，則原判決所指徐卉慧、陳美玲進行之「形式上比價程序」一節，顯與聲請人無關。（十一）按桃園縣政府所屬機關學校營繕工程及購置訂製變賣財物招標比價議價注意事項第五條之規定：「營繕工程及議價定製變賣財產之比價、議價未達250萬元者，得由二家以上廠商開具估價單，以比價方式辦理」。而「公開比價」與「比價方式」兩種招商之區別，在原確定判決中並未加以區分，檢察官以「公開比價」辦理之作業流程檢視本案，為造成地院、高院誤判之最主要關鍵。依桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置，定製變賣財物招標比價、議價注意事項第四條規定：「營繕工程在250萬元（包括 250 萬元）以上未達2,500萬元者，一律採用招標（通信投標公開）方式辦理」，而第五點規定：「營繕工程在4萬元（包括4萬元）以上未達250萬元（不含250萬元）者，得由二家以上廠商開具估價單以比價方式辦理」，因此「公開比價」以通信投標，不可限制廠商，作業時應通知營造公司，刊登報紙公告週知。而「比價方式」則不必通信投標，不必通知營造公會，不必刊登報紙，不必公告通知，因由二家以上廠商開具估價單進行比價，所以需限制廠商，因而鄉長依此規定批示二家廠商，於法並無牴觸。本案所有小型工程金額均在250萬元以下者，甚至有數萬元者，均屬應依「比價方式」辦理招標之工程，而檢察官卻以「公開比價」辦理之作業流程檢視本案，造成全案之誤判，就法律而言，鄉長批示二家廠商進行比價及核定工程底價並無違法之處，至於被通知之廠商是否借牌陪標，或同一家族所有廠商陪標，或親自到場，或不到場，或委任他人到場，陪標廠商之標單、估價單是親自製作或他人製作，則非鄉長負責任之事項，鄉長既從未主持任何開標案，不負責審核任何開標文件，從未參與任何開標程，因而投標之廠商如何任何規避法令之情事，鄉長無從知悉，與鄉長無任何關係，至於徐卉慧、陳美玲私下接受包商每件工程100萬以下者，以1仟元計算，做為請她們代寫標單或估價單，得標後代理廠商簽立合約等之工資，均屬她們二人私下與廠商間之個人行為，此部分行為是鄉長於本件判決後，從高院拷貝回來之錄影帶播放來看才發覺之弊端，與鄉長無關，從而原判決在無任何積極證據下推定聲請人有明示、默示她們二人做虛偽比價一節，顯屬推定犯罪事實，不依證據之違背法令。（十二）本案之工程計78件，均屬250萬元以下之比價工程，鄉長依職權指示任意二家廠商前來比價，均屬依法辦理，批示之考量是依廠商之專長、營業項目、地區性、無不良記錄之殷實廠、公平性、普通性、均勻分配，大家機會均等，聲請人共批示了26家廠商參加比價，即五城、大仲鳴、龍欣、北一、建雄、生山、冠全、井聯、昶舜、億豐、德緯、志信、德成、中新、有成、坤泰、天佑、千山、華康、益盛、黃文明、力代、千昌、國在、德畊、豐麒等，並無獨厚任何一家廠商之情事，聲請人絕無偽造文書之動機或任何目的行為可言。（十三）指定兩家以上之廠商是鄉長的職責與義務，是依桃園縣營繕工程辦法辦理，鄉長何罪之有？通知比價日期、過程、鄉長均未參與，任何鄉市鎮公所均如此，茲以桃園縣大園鄉公所比價公文流程說明如下：⑴由發包人簡雪鳳擬稿。⑵由技士吳清光承辦。⑶由建設課長葉正裕代為決行。原判決指「鄉長於比價程序前，先探知與內定廠商搭配陪標比價之廠商後，形式上批示內定得標廠商與無承包意願之陪標廠商比價，明示或默示徐卉慧、陳美玲僅通知內定廠商虛偽比價」一節，顯屬無從發生，檢察官、歷審法官從無查證有關此部分之證據，純屬臆測之詞，豈可無中生有，憑空推定被告之罪行云云，本件提出之證物一、三、四、九、十、十一為漏未審酌之證據，證物二、五、六、七、八、十二、十三是新證據。又原判決以明示『即當面指示徐卉慧或陳美玲僅須通知比價之其中一家廠商至鄉公所領取標單即可』，該部分．．．該二人已否認並無此事。⑴默示部分（即在承辦技士呈報之簽呈上，將內定得標之廠商列在簽呈上批示比價廠商之第一位），是否真如起訴書判決書所云：第一順位就是內定得標廠商是否事實？本應於判決前查明，但歷審法官從未予調查審酌察明，交代於判決書。⑵是否真有以鉛筆加註內定廠商之電話號碼於簽呈上之事實？亦應於判決前調查清楚審酌查明，但是歷審法官均未調查審酌，逕以明示暗示「臆測」斷案，誠屬草率，令人無法信服！⑶按工程比價流程為：1.建設課承辦人技士簽署工程→課長簽核→財政→主計→專員→秘書→送鄉長核核。2.鄉長由建設課所提供之營建工會廠商名冊中依法圈選殷實廠商參與比價，簽核後由鄉長室工友送回建設課。【聲請人僅依法圈選參與比價廠商】3.建設課承辦人通知廠商比價（由徐卉慧、陳美玲負責通知）【聲請人未參與】4.廠商到建設課承辦人領標單（廠商向徐卉慧、陳美玲洽領）【聲請人未參與】5.廠商送標單、估價單及標價總額至承辦人（廠商將資料送回技士或徐卉慧、陳美玲處續辦）【聲請人未參與】6.技士簽署工程預算書→課長簽核→送鄉長核定底價【聲請人僅依工程預算訂底價】7.開標→剪開底價單→確定得標者（由主計、秘書、課長主持建設技士、徐卉慧、陳美玲等相關人員參與）【聲請人未參與】8.通知得廠商簽訂工程合約書（技士、徐卉慧、陳美玲等參與）【聲請人未參與】。以上為工程招標之過程，完全依法辦理，並無判決書所云：自85年8月起不依正常之法定程序比價之事。但案發後曾查訪多家廠商卻發現徐卉慧、陳美玲雖為公所臨時雇員，但私下卻受雇於廠商，以一件工程新台幣1千元代價，於流程中代寫標單、估價單、合約書，聲請人於證物中發現屬實；此舉與億豐營造負責人黃金德於調查站錄影帶譯文可印證，從附證物中可證明徐卉慧、陳美玲二人與廠商間確實有不為外人知之隱情與聯繫，且從資料顯示包商黃金德所言屬實（受雇於廠商），徐卉慧、陳美玲二人之個人行為，確實與我完全無關，請惠予調查並測謊。檢詢整個工程比價過程，聲請人只有依職權批二家比價及訂底價，從不介入工程之作業暨主持開標，為何聲請人有罪？而鄉公所實際承辦人、技士、課長、專員及秘書均判無罪！⑷扣案工程，如編號B-23得標金額不過6萬3,500元、編號B-01得標金11萬5仟元、編號B-07得標金10萬元、編號B-42 得標金9萬5仟元、編號B-56招標金17萬5仟元。一件工程金額只有區區幾萬元、十幾萬元，有何不明利益可言？鄉長本身工作繁忙，又為何要去探知那家廠商有意願？哪家廠商無意願？在哪兒探知！那幾家被探知？如何探知？人、時、地、物及目的，均未查明、從未審酌？亦未交代於判決書，逕予定讞！自嫌率斷，確實不公，令人不服！⑸本案蒙冤主因是因為聲請人與遊走在地檢署之呂姓記者向有怨隙，問案人員黑手介入地方派系選舉，問話內容出入甚大，與筆錄不同！關係聲請人之生死，高院審理時聲請人與多名廠商曾要求勘驗錄音帶，但桃園地檢署竟將15捲錄音帶全部消磁變成空白。調查站錄影帶無聲部分．．．有鍾春菊、陳美玲二人；無錄影帶部分有．．．歐國在、袁文毅、李文生等三人。『消音、消磁』已影響偵查判決內容之真實性、正確性、更損及受判決人之權益！請查明何以如此重大案件，桃園地檢署要將15捲錄音帶消音消磁？造成原始證據流失！目的何在？這些一經審酌，均可查出端倪！以上五項中，⑴-⑵項為判決前漏未審酌證據， ⑶-⑸項為新證據；以上各項證據一經審酌，必定推翻原錯誤之判決，改諭聲請人無罪，爰就行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書部分，依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定，請准予再審並停止刑之執行等。二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見之新證據，係指事實審法院於判決前因未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發現者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因。又該條款所稱之確實新證據，亦係指該項證據之本體在客觀上可認為真實，不須經調查，即足以動搖原判決，使受判決人受有利之裁判者而言，如果證據之真偽尚待調查，即與確實證據之意義不符，自不能據為再審之理由，最高法院八十五年度台抗字第三四一號裁定著有明文，再所謂「發現確實新證據」，必該證據係於判決確定前因未經發現不及調查斟酌，至其後始行發現者而言，倘其證據成立在判決確定後或於判決確定前為聲請人所明知，即非所謂發現之新證據，最高法院八十四年度台抗字第一四五號裁定亦著有明文。本件聲請人提出之徐玉琴、陳美玲在桃園調查站之訊問筆錄各一件（證物一，有關證物一至十三，除有特別說明外，係指聲請人於九十二年八月二十三日提出者），以證明徐玉琴、陳美玲在民國70年代是龍潭鄉公所之臨時僱員，於聲請人尚未任職龍潭鄉長之前即已任職，且擔任比價通知函稿之擬稿及比價現場之紀錄製作，這是他們二位行之十數年之工作，並非受聲請人之指示而承辦此項業務等，查前揭之確定判決已就證人徐卉慧（原名徐玉琴）於調查站調查中坦稱：「大約在去年（八十五年）年中之時間，我所負責協辦之某一工程案件，在我代承辦技士簽文並陳送至鄉長處，鄉長甲○○除批示由二廠商進行比價外，並將我叫到渠辦公室中，指示我僅要通知其中一家廠商來領標單即可，並要我協助讓該廠商得標，所以自那次以來，每次之比價工程案件我都會去請示鄉長甲○○，並聽渠指示僅通知其中一家廠商來投標比價，後來，我曾和與我經辦同一性質工作之陳美玲談過此事，陳美玲向我表示，不用那麼麻煩每次請示，因為鄉長甲○○每件工程事先決定好由那家廠商承包後，均會將該廠商之名稱寫在批示由二家廠商進行比價之第一順位，我自那時以後，即在甲○○批示後通知第一順位之廠商領標單投標」、「編號01（略）、02（略）、03（略）、05（略）、06（略）、07（略）、08（略）、12（略）、14（略）、18（略），及八十六年度之三坑村九－十鄰村道路改善工程（即附表一－一編號B35）、龍潭都市計劃停車場興建工程（即附表一－一編號B41）、三坑、大平村道路改善工程（即附表一編號B67）、大平村八十六年度村民大會小型工程（即附表一編號B66）等案件，均為鄉長甲○○於投標前即指定承包廠商，並將該廠商名稱寫批示指定二家比價之首位，經我協助該廠商順利取得承包權之案件，其中編號01案件之均安營造之標價總額，編號06案件之天佑土木包工業之標價總額，編號07案件之天佑土木包工業之標價總額，編號14之生山營造之標價總額，編號18之冠全營造之標價總額及該些廠商之工程估價單均係廠商託我代為填寫」（八九六三號偵卷八九頁、九一頁背面、九二頁）、「屬於鄉公所經費項下之工程案件，則由鄉長甲○○直接指示我通知那一家廠商承包，或由鄉長甲○○以鉛筆在簽文批示旁加註應通知那一家廠商之公司名稱及電話，我和陳美玲再將該註記塗消，如未明白指示，則依慣例，鄉長會將渠事先決定好承包之廠商，寫在渠批示比價廠商簽呈之第一順位來暗示我們配合辦理」、「最早是陳美玲告訴我的，後來課長詹益祥亦曾告訴我說甲○○曾向渠表示第一順位廠商即為已決定承包之廠商，甲○○亦曾直接向我表示渠批示第一順位之廠商即為已決定承包之廠商」、「我均依鄉長甲○○所明示或暗示之廠商，僅單獨發文通知該家廠商於何時，應帶多少押標金來鄉公所進行開標作業」等語（同上偵卷一二五頁），及證人陳美玲於調查站訊問時亦供稱：「後來發現有些廠商會事前來告訴我，某件工程是要他來承包，我乃向技士羅德政探詢，羅德政告訴我，鄉長甲○○好像會事先決定好要承包之廠商，寫在渠批示由二家廠商進行比價之第一順位（即首位），有時我和羅德政會在甲○○批示二家廠商進行比價後，推測應由首位廠商得標，結果果然均由首位廠商得標」、「有時我會發函通知鄉長批示之二家廠商，但有時如遇到是新廠商，而我手中並無該些廠商之住址資料時，我會去請示甲○○，甲○○會將其中一家之住址資料交給我，要我通知該家廠商，而在開標、決標後，亦均由該家廠商得標」（同上偵卷一○七頁背面、一○八頁），亦指陳被告甲○○確有事先內定得標廠商之事等已詳為論述，聲請人所述之證人徐卉慧（原名徐玉琴）、陳美玲二人於調查站所稱之早在民國70年代，聲請人尚未任職龍潭鄉長之前即已任職等，該二證人於聲請人任職龍潭鄉長之前即已任職及做何工作，與本件聲請人之有無違法指示係屬二回事，聲請人前揭所述調查站之筆錄並非新證據，亦不足以動搖原確定判決，使受判決人受有利之裁判。聲請人提出之台灣省各縣市實施地方自治綱要一件及比價紀錄共四件（證物二、三、四），以證明比價非鄉長之職掌，鄉長從未實際到場主持開標，投標廠商之比價審查鄉長從未參與等，查該台灣省各縣市實施地方自治綱要係早已存在之法令，該地方自治綱要第三十六條第一款亦已載明鄉鎮縣轄市長有辦理鄉鎮縣轄市自治事項之職權，並非何新證據，且原確定判決除前開證人徐卉慧（原名徐玉琴）、陳美玲二人前揭於調查站之證述聲請人之違法行為外，並參酌內定廠商劉信雄及徐旺廷、鍾春菊、蘇朝文、李仲鳴、李文生、歐國在、袁文毅等人於調查站調查或檢察官訊問時，亦均指稱係受徐卉慧或陳美玲通知，略謂：「鄉長已指定渠等可承包工程」，始前往領取二份標單等語，是聲請人是否實際參與主持開標或為比價行為，並不影響聲請人本件犯行之成立，聲請人提出之比價紀錄係由何人開標、監標等之情形，並不足以推翻原確定判決所認定之聲請人前揭之違法行為，聲請人所述台灣省各縣市實施地方自治綱要並非新證據，亦不足以動搖原確定判決，使受判決人受有利之裁判，聲請人提出之比價紀錄共四件，亦不足以動搖原確定判決，使受判決人受有利之裁判。聲請人提出之桃園縣龍潭鄉鄉公所分層負責明細表一件、大園鄉公所職務說明書建設課工作項目記載一件、通知比價之文稿一件、桃園縣大園鄉公所建設課長職務說明書一件、大園鄉公所函稿一件（證物五、六、七、八、十三），以證明比價工程發包是建設課技正之職務，各比價工程之比價日期是建設課承辦及技士決定的，無需知會鄉長，鄉長並不知情，鄉長從未口頭或書面授意指示比價之開標如何辦理，比價結果亦從未呈報鄉長。所有行文比價日期公文稿均由秘書蔡榮堂批示「發」，並使用「鄉長之（甲）章」決行，不經鄉長批示，鄉長之甲章持有人及使用人是秘書，因而甲章批示之通知比價函稿，聲請人從未見過，因而何時通知？何人前來比價？何項工程？鄉長無從知悉，所有比價日期從未通知鄉長，鄉長從未到場及過問，比價結果係承辦員（建設課技士）及監標人員共同認定決標，決標之結果亦不需知會鄉長，因而何人得標？得何項工程？鄉長完全不知情，本案之發包、開標工程完成驗收，全部流程只到建設課長即可全部完成，民選鄉長非萬能，豈能分擔專業技術之責任？聲請人絕無主持比價開標程序，建設課所有工作亦由工程員規劃設計編製預算書，再由發包承辦或協辦依工程預算金額簽辦發包，係由下而上簽核，鄉長無權事先決定得標。所有比價工程從無「未經比價程序」，即實質上決定承包廠商之情事存在，更無「僅以取巧方式，在外觀上符合形式上之程序」之情事發生，更無自85年8 月間起，不依正常之法定程序比價，於比價程序前先探知與內定廠商搭配比價之廠商後，於建設課承辦技士呈報之簽呈上形式上先親筆批示內定得標之廠商與無承包意願之陪標廠商比價，再對協辦工程比價程序之徐卉慧、陳美玲以明示（當面指示僅通知比價之其中幾家廠商至鄉公所領取標單即可）或默示（即在承辦技士呈報之簽呈上將內定得標之廠商列在簽呈上，批示比價廠商之第一位或以鉛筆加註該廠商之電話）方式，指示徐卉慧、陳美玲僅通知該內定得標廠商至鄉公所領取二份標單及二份比價資料，於比價當日以虛偽之比價程序製作內容不實之比價紀錄表方式，使鄉長屬意之廠商得標之情事存在。所謂「探知」究竟如何探知？以何種方式探知？均屬原審法院之想像，因而原確定判決指被告事先探知無意得標而願意陪標之廠商一節，純屬空穴來風，並無任何證據以實其說，顯有推定犯罪事實不依證據之違背法令，鄉長未參與比價任何程序，則原判決所指徐卉慧、陳美玲進行之「形式上比價程序」一節，顯與聲請人無關，本案之工程計78件，均屬250萬元以下之比價工程，鄉長依職權指示任意二家廠商前來比價，均屬依法辦理，批示之考量是依廠商之專長、營業項目、地區性、無不良記錄之殷實廠、公平性、普通性、均勻分配，大家機會均等，聲請人共批示了26家廠商參加比價，即五城、大仲鳴、龍欣、北一、建雄、生山、冠全、井聯、昶舜、億豐、德緯、志信、德成、中新、有成、坤泰、天佑、千山、華康、益盛、黃文明、力代、千昌、國在、德畊、豐麒等，並無獨厚任何一家廠商之情事，聲請人絕無偽造文書之動機或任何目的行為可言。指定兩家以上之廠商是鄉長的職責與義務，是依桃園縣營繕工程辦法辦理，鄉長何罪之有？通知比價日期、過程、鄉長均未參與，任何鄉市鎮公所均如此，及默示部分（即在承辦技士呈報之簽呈上，將內定得標之廠商列在簽呈上批示比價廠商之第一位），是否真如起訴書判決書所云：第一順位就是內定得標廠商是否事實？本應於判決前查明，但歷審法官從未予調查審酌察明，交代於判決書（此部分係聲請人94年2月2提出者）等，查聲請人提出之證物六之大園鄉公所職務說明書建設課工作項目記載一件、桃園縣大園鄉公所建設課長職務說明書一件、大園鄉公所函稿一件與本案之桃園縣龍潭鄉鄉公所之事件，分屬不同之鄉，已非本件之新證據，均不足以動搖原確定判決，使聲請人受有利之裁判，又原確定判決除前開證人徐卉慧（原名徐玉琴）、陳美玲二人前揭於調查站之證述聲請人之違法行為外，並參酌內定廠商劉信雄及徐旺廷、鍾春菊、蘇朝文、李仲鳴、李文生、歐國在、袁文毅等人於調查站調查或檢察官訊問時，亦均指稱係受徐卉慧或陳美玲通知，略謂：「鄉長已指定渠等可承包工程」，始前往領取二份標單等語，證人徐旺廷對於其所負責之冠全公司向龍潭鄉公所標得如附表一、二所示編號14、16、18、B03、B04、B0 5、B07、B11、B12、B16、B22、B23、B24、B2 6、B55、B62、64號工程，迭在調查、偵查及歷審中均坦認不虛，於調查站調查時供稱：「我曾參與龍潭鄉公所招標之比價工程，．．其中14、16、B64、B03由生山營造有限公司陪標，18、B04、B12、B2 4、B26、B55由井聯營造有限公司陪標，B05、B11、B22、B2 3、B62由昶舜營造有限公司陪標，B07 、B16由龍欣營造有限公司陪標」、「（貴公司是如何得知龍潭鄉公所有前開比價工程案件？）冠全營造公司一般係接獲龍潭公所之比價通知函或由鄉公所建設課陳美玲、徐玉琴（即徐卉慧）以電話通知本公司，鄉公所有工程要給本公司做，而知悉有前開比價工程。因我與龍潭鄉長甲○○係舊識，甲○○在參選龍潭鄉長期間，我曾大力支持，故甲○○將前述工程給本公司承包」、「本公司得標之工程係龍潭鄉長甲○○事前已決定給本公司承包，建設課職員徐玉琴、陳美玲電話通知本公司後，即由本公司代陪標之生山、井聯、昶舜、龍欣等營造公司製作比價投標資料，包括標單、估價單、印模單等，有關所需的大、小章係我持印模單親赴該等公司用印，以完成程序」、「（貴公司是否於投標比價前，即知前開得標工程已經鄉長甲○○決定由貴公司承包？）是的，本公司在投標比價前即在鄉公所職員徐玉琴、陳美玲的轉知，鄉長甲○○有工程要給本公司承包」等語（他字第三○三號卷二第二二四至二二七頁）；於檢察官訊問時再供稱：「（在調查站所述實在？）均實在」、「在比價之前即知你有得標？）對」、「（鄉長之前有說給你工程作？）對」、「（陳美玲小姐如何通知你？）打電話到公司來通知我們去領標單」、「（在調查站所述：陳美玲及徐玉琴在比價前有轉告你，鄉長甲○○有工程要給你承包？）對」、「（均知是你得標為何還比價？）因程序是如此」（同上卷二三二、二三三頁）。如原確定判決附表一、二所示由被告徐旺廷所負責冠全營造得標之工程中，陪標廠商井聯、昶舜、龍欣等營造公司，均如徐旺廷前所述，並未實際參與工程比價，此由井聯營造有限公司負責人古文源於調查站調查時陳稱：「本公司實際上並未參與龍潭鄉公所招標之比價工程，但我的同業好友徐旺廷曾於八十五年中，打電話要求我提供本公司之大、小章及證照資料給他，以讓渠公司能運用作為工程比價招標之用」、「本公司從未收到該些工程之比價通知函」等語（他字卷一第九四頁）；於檢察官訊問時再證稱：「（八十五、八十六年間有實際參與鄉公所比價？）均是別家通知我，不是公所通知我。我實際未參與，是冠全營造徐旺廷借我牌，頭二次印章是我蓋的，後來我章就交給他了」、「（在調查站所述實在？）均實在」等語（他字卷二第二○七頁）。另昶舜營造之負責人李本東於調查站調查時亦陳稱：「（提示編號B62、B11、B22及B23等之龍潭鄉公所工程案卷，貴公司是否曾實際參與該等工程之投標、比價作業，是否曾收到過該等工程之龍潭鄉公所比價通知單？）沒有，前開編號B62、B11、B22及B23等四件龍潭鄉公所工程，昶舜公司未實際參與投標、比價作業，亦未曾收到該等工程之比價通知單」、「（為何貴公司未得標之工程案件均由冠全營造公司得標？）昶舜公司僅係陪標，未實際參加投標、比價作業，該等工程之估價單、標單、領款印鑑單均係冠全營造公司徐旺廷事先製作好後由我蓋章」等語（同上卷一三四至一三六頁）；龍欣營造負責人李文生於調查站調查時亦陳稱：「陪標之三項工程（編號B02、B07、B16）則由億豐營造工地負責人黃金德持億豐營造及冠全營造印模單至我公司經我同意後由本公司會計小姐呂牡丹蓋公司大小章，黃金德再持赴鄉公所競標」、「（貴公司是否曾實際參與未得標之前開三項工程投標、比價作業？是否曾收到該等工程之比價通知單？）未參與。亦未曾收到該等工程之比價通知單」（他字卷四第四三一、四三二頁），所供互證相符。且前述冠全營造得標工程中由生山營造有限公司陪標者為編號14、16、B03 、B64號工程，有該比價作業資料在上開他字卷六可稽，證人劉邦營於檢察官訊問時稱：「（八十五、八十六年間這段期間比價工程，並非你本身想爭取，只是在別人拜託下陪標？）對」、「（估價單是你自己寫或對方寫好你蓋章？）他寫好我那份估價單，我蓋章」、「（你有無收比價通知，有無交押標金？）我不知。無。」等語（他字卷二第二一三頁），是證人劉邦營於檢察官訊問時已承稱其所陪標之工標，均係事先同意與得標廠商為形式上之配合而已，足認生山營造確如徐旺廷所言，於上述工程僅係配合之陪標廠商而已，並未實際參與比價。證人鍾春菊所負責之德畊營造得標者有如附表一編號03號工程，及由鍾春菊所負責之另家公司千山營造得標者有如原確定判決附表一、二所示編號02、06、07、28、B33、B38號工程，以上七項工程均由天佑土木包工業陪標，有比價通知函、比價紀錄表等在案可稽，而鍾春菊於調查站調查時供稱：「〔前開由貴公司（含千山、德畊二家）得標之工程案件，其參與比價之天佑土木包工業是否有實際參與該等工程之比價？〕沒有」、「前開工程案件天佑土木包工業之工程估價單、標單、領款印鑑單均由本公司人員依據本公司的標單、估價單來書寫製作，再送交給天佑土木包工業負責人羅錫墩過目，並由渠等親自蓋上印鑑章後，再由本公司送至鄉公所陪標」、「（貴公司是否於投標比價前，即知前開得標工程已經鄉長甲○○決定由貴公司承包？）前開比價工程案件，係鄉長甲○○決定由本公司及陪標廠商天佑土木包工業比價投標，隨即由鄉公司建設課人員徐玉琴或陳美玲通知本公司人員，前往領取前開比價工程案件之比價通知函（本公司及天佑土木包工業），由本公司來承包」等語（他字卷二第一二五、一二六頁）。於檢察官訊問時再供稱：「〔你公司（指千山營造）作過幾件鄉公所工程？〕最近約五、六件」、「六件是鄉長先答應給我們作，再進行比價」、「我未和鄉長碰過面，是透過九龍村村長（我的工頭）游禮炳幫我向鄉長說好，工程就由我作」、「形式上還是有作比價過程，實際上並無比價實質內容」、「（你找過幾人頭陪標？）天佑，我每次均找他，因我和他們比較熟」、「（鄉長答應你們作，誰和你們連絡？）由徐玉琴、陳美玲叫我拿比價相關資料」、「（他們有向你說鄉長已答應你作了，只是叫你們拿資料？）他二人打電來均有說，徐玉琴、陳美玲均有打電話來向我說，鄉長已決定讓我作此工程，要我去鄉公所領比價資料」、「（你有先向鄉長找何人陪標？）鄉長會問我們，找陪標是何人要告訴他，我們均有向鄉長說是那一家陪標」、「（在調查站所述均實在？）均實在」等語（見同上卷第一四三、一四四頁）。前述由鍾春菊所負責千山營造、德畊營造得標之工程中，陪標廠商天佑土木包工業之負責人羅錫墩於調查站調查時亦證稱：「（你於八十五年十二月至八十六年六月間，是否曾參與龍潭鄉公所招標之比價工程？）本公司不曾直接在該段時期參與龍潭鄉公所招標之比價工程，但因曾任股東之德畊公司及千山營造有限公司，為參與龍潭鄉公所之比價工程，而由鍾春菊要求我提供天佑土木之公司大、小章及證照相關資料參與陪標，但實際招標比價過程我未參與，亦不清楚」、「本公司從未收到過該工程之比價通知函」等語（他字卷一第一○二、一○三頁）；於檢察官偵查時再證稱：「（在調查站所述實在否？）均實在」、「（八十五、八十六年間有參加鄉公所比價工程？）有，但未實際參與，是別人借我公司牌，是鍾春菊向我借牌給他陪標」、「（你也從未收到比價通知？）是鍾春菊拿來的，我未收到，鍾拿來我那兒蓋章，她先寫好，我再蓋章」等語（他字卷二第二○五頁背面、二○六頁正面），核與被告鍾春菊所述情節相符，是前述由鍾春菊所負責之千山營造、德畊營造所得標之各工程，確係鍾春菊於開標前，即已得知鄉長即被告甲○○已內定由其得標承包，再徵得天佑土木包工業之同意為陪標廠商，經由徐卉慧、陳美玲之協助，於開標比價當日進行虛偽之比價程序。證人李仲鳴所負責之大仲鳴營造得標者有如原確定判決附表一、二所示編號32、B01、B46、B48、B49、B66號工程，以上六項工程均由五城營造陪標，證人李仲鳴於調查站調查時供稱：「本公司係接到龍潭鄉公所建設課職員陳美玲或徐玉琴之電話通知，表示鄉長甲○○有工程要給本公司承包（即前述六件得標之工程），要本公司派人到鄉公所領標單資料」、「我與五城營造負責吳盛和係多年好友，所以在龍潭鄉公所通知有工程要給本公司承包時，我即請吳盛和協助以該公司名義陪標，使本公司能順利得標」、「因陳美玲或徐玉琴通知本公司去領標單時，會將另一家比價廠商之標單資料（即五城營造）及比價通知函交由本公司人員一齊帶走，本公司會代五城營造製作好工程估價單、標單等資料，再將該等資料拿至五城營造蓋該公司大小章，再將本公司及五城之標單資料一同送至龍潭鄉公所參與比價，實際上，五城營造並未參與該等工程之比價」、「本公司都是在陳美玲或徐玉琴電話通知時，始知有工程要給本公司承包」等語（他字卷三第二四○至二四三頁）；於檢察官訊問時再供稱：「（調查站所述實在？）實在」、「（如何知你得標工程原本即要由你承包？）鄉公所小姐來電說有工程要給我承包，叫我去拿比價單」、「（故在比價前，即知該工程由你承包？）對」、「（何人事先通知你由你承包？）是陳美玲和徐玉琴」、「（你找一個陪標者？陪標者並未想得標？）對。對。」、「（你得標工程中，陪標之估價單由你寫好，拿去該陪標公司蓋章？）對。」、「（別人陪你標時，也未收通知？）對，只有我去鄉公所領資料」、「（你得標工程中，鄉公所並未通知另一廠商？）沒有」、「因我和鄉長以前是同村村民交情，才會指定由我陪標」等語（同上卷第二四九至二五一頁）。證人吳盛和所負責之五城營造得標者計有如原確定判決附表一、二所示編號12、B1 9、B43、B47號工程，其中編號12、B19 、B43部分係由大仲鳴營造陪標，編號B47部分係由益聖營造有限公司陪標，其中之陪標廠商大仲鳴營造負責人李仲鳴於調查站調查時已承稱上述編號12、B19、B43號工程，係五城營造負責人吳盛和將製作好之工程估價單及標單等資料，請伊幫忙蓋後，由五城自行前往參與比價，大仲鳴營造並未參與該些工程之比價等情不諱（他字卷三第二四二頁背面、二四三頁背面）；於檢察官訊問時再指稱其所陪標之工程中，確實並未收到鄉公所之通知等語（同上卷第二五七頁正面）。至於五城營造得標之編號B47號工程，係益聖營造有限公司陪標，而益聖營造有限公司之職員會計宋玲玲於調查站調查時亦證稱：「本公司不曾實際參與龍潭鄉公所之比價工程，但在八十六年一月間，與本公司認識之五城營造老闆吳盛和到本公司向我表示，渠公司欲參加龍潭鄉公所一比價工程之投標，要求我借用本公司之大、小章，供渠使用，當時因本公司負責人出國，而五城老闆吳盛和平時與本公司負責人邱鳳亭私交還不錯，所以我即將本公司大、小章提供給吳盛和現場蓋印」、「（貴公司是否曾收到龍潭公所對前開工程案件之比價通知函？）本公司不曾收到過該函文」等語（他字卷一第九八、九九頁）；於檢察官偵訊時仍證稱「（八十五、八十六年間有實際參與鄉公所工程？）我並未實際參與，只是借牌與人陪標」、「（是五城營造吳盛和？）對」、「（鄉公所有通知你比價？）無」、「（吳向你借幾次牌？）一次，我並未常在辦公室，他只是拿已寫好的估價單來蓋章」、「（在調查站所述實在否？）均實在」等語（他字卷二第二○七頁背面、二○八頁正面），上述二家陪標廠商均一致堅稱有借牌陪標情事，衡以李仲鳴於調查站調查及檢察官偵訊時坦稱其所得標之各工程，於開標比價前即已知悉被告甲○○已內定由其承包，並徵得五城營造負責人吳盛和之同意為陪標廠商，並代為領取及製作標單等各項比價資料等情不諱，有如前述，是李仲鳴、吳盛和二人確係事先均得知鄉長甲○○內定廠商一事，基於犯意之聯絡而互為陪標廠商，以此進行不實而形式上之比價程序甚明。證人蘇朝文所負責之均安營造得標者計有如原確定判決附表一所示編號01、05號工程，均係由黃金德所負責之億豐營造陪標，有比價通知函、比價紀錄表在案可憑，且其陪標廠商億豐營造負責人黃金德於調查站調查時己承稱所陪標之上述二工程，係與蘇朝文因相互熟識，為取得鄉公所之工程，相互配合相關比價作業程序，億豐營造未得標之工程，公司均未收到鄉公所寄發之比價通知函，依同一模式，由億豐營造提供公司大、小章給得標之均安公司參加比價，標單及估價單亦非億豐營造所製作等語（他字卷二第一六五至一六七頁）；核與蘇朝文於檢察官偵訊時所供：「（億豐估價單何人寫的？）是我，連我公司二張一起寫的」、「（鄉長事先指定好，是誰告訴你？）是鄉公所小姐打電話來叫我去領標單，小姐已告訴我，此工程要讓我作，叫我去領資料，準備比價事宜」、「是我拿到億豐公司給他們蓋章」、「（鄉公所小姐是何人告訴你？）徐玉琴，二件均是，她叫我去拿標單，說有工程給我作」等語（他字卷二第一七七頁）相符。是蘇朝文確於上開二工程開標比價前即經由徐卉慧之告知，鄉長即被告甲○○已內定均安營造為得標廠商，並徵得億豐營造負責人黃金德之同意，為形式上之比價廠商，於開標當日為虛偽之比價程序，以取得承包工程權。證人彭仲賢所負責之有成土木包業得標者，計如原確定判決附表一、二所示編號15、25、26、29、B28、B30、B3 2、B39、B40、B42號工程，而李文生所負責之龍欣營造得標者，則為如原確定判決附表一所示編號B36、B45號工程，均係由黃金德所負責之億豐營造陪標，各有比價通知、比價紀錄表等在案可稽。且證人李文生於調查站調查中已承稱：「我得標之工程係龍潭鄉公所職員徐玉琴電話告知我，至鄉公所領取標單參與比價的」、「我得標之三項工程，係龍潭鄉民代表蘇阿財之子蘇朝文向我表示可取得該工程之承包權，而請求我以本公司參與該案工程之投標，我因和蘇朝文素有工作往來，乃答應其要求，蘇朝文即將該案工程之估價單、標單、領款印鑑單，自行製作完成後，持至我公司經我同意後，由我公司小姐呂牡丹蓋章，再持往龍潭鄉公所投標」、「本人從未實際參與龍潭公所比價工程投標作業」等語（他字卷四第四三二、四三三頁），可見與李文生有關之工程，係於投標、比價前，確有內定廠商之情，且相關之人均先已得悉；另彭仲賢、李文生之陪標廠商憶豐營造負責人黃金德於調查站調查時亦坦稱：伊所陪標而由有成土木包業、龍欣營造得標之工程，係因伊與上開業者之負責人彭仲賢、李文生相互熟識，為取得鄉公所之工程，乃相互配合相關比價作業程序，億豐營造未得標之工程，公司均未收到鄉公所寄發之比價通知函，依同一模式，由億豐營造提供公司大、小章給得標之有成土木包工參加比價，標單及估價單亦非億豐營造所製作，且於各工程進行比價前，經由徐卉慧、陳美玲告知得知鄉長甲○○已內定比價廠商等語（他字卷二第一六五至一六七頁）；其中如原確定判決附表二所示編號B29、B34號，正係由彭仲賢所負責之有成土木包工業得標，另如原確定判決附表一所示編號B094號由億豐營造所得標之工程，則正係由李文生所負責之龍欣營造得標，參互以觀，則黃金德所指稱與彭仲賢、李文生二人相互配合得標一節，尚非無稽，且黃金德所述情節亦與徐卉慧上開所述相符。證人歐國在所負責之國在營造得標者，計如原確定判決附表一所示編號13號工程，而附表二所示編號31號工程，亦係由歐國在所實際負責之建雄土木包工業得標，且上述各得標之工程，均由其所另實際負責而登記為其妻林淑慧名義之華康營造陪標，有比價通知函及比價紀錄表等在案可稽。歐國在於調查站調查時已供稱：「國在營造有限公司、華康營造有限公司及建雄土木包工業為本人的家族企業，實際上是我們全家人所共同經營，設立三家公司之目的，在於方便大小工程案件的承攬，其中，國在為甲級營造廠，華康為丙級，建雄則為一般的土木包工業，國在負責人由本人擔任，華康為我妻子林淑慧，建雄則為我母親歐許美子」、「本人與現任龍潭鄉長甲○○為舊識，在其擔任縣議員時即認識、交往至今，本人原在八十四年五月間，以國在之名標得龍潭鄉公所所發包之石門都市○○○○號道路工程，但因地上物未拆除之問題，而遲遲無法開工，有影響本公司營運調度之虞，本人乃於今八十六年五月間至鄉公所，向甲○○表達希望解除上開五四號道路工程契約，以避免此工程因隨時可能開工，對本公司產生無法調度人力、機具之情況。甲○○鑑於本工程係上級補助款所補助，一旦解約，勢將使補助款遭沒收，其要求本人不要解約，因基於多年之情誼，我勉強答應。不久之後，本公司便接獲鄉公所發包的佳安村八至十二鄰村道改善工程（如原確定判決附表一所示編號13號工程）等案件的比價資料，徐玉琴表示這些工程是鄉長指示要給本公司做的，要我準備資料參加比價」、「因上述工程均是由鄉長甲○○指示徐玉琴要給本人承包的，因而本人持本家族所持有的三家牌照國在、建雄、華康做形式上的比價，以國在、華康做佳安村八至十二鄰村道改善工程之比價，由國在得標，以國在、建雄做中山村北龍路至東龍路排水改善工程之比價，由建雄得標。因此整個比價過程是透過事先安排所完成的，其他廠商並無法參與」、「（貴公司是否於投標比價前，即知前開得標工程已經鄉長甲○○決定由貴公司承包？）龍潭鄉公所發文給本人參與上開工程之比價，即指定是國在、華康二家比價，及由建雄、華康二家比價，且經手人徐玉琴已經透過電話，指示上開二項工程是甲○○鄉長要給本公司所承包的，因此前開工程確係鄉長事先決定由本公司承包」等語（他字卷四第四二六至四二九頁），對於其與被告甲○○係舊識，因先前工程關係，被告甲○○利用其鄉長可指定比價廠商之權限，事先故意指定前開二工程均由歐國在實際負責之二家廠商參與比價，進行形式上之不實比價程序，以此方式取得承包工程等各情，說明綦詳，若非確有其事，且係歐國在所自願陳述，任何人均不可能杜撰捏造，何況亦與前述徐卉慧所述情節相符；而被告甲○○身為龍潭鄉長，其有權指定比價廠商，基於其職務上之需要，當對各廠商有一定程度之瞭解，其與歐國在既係舊識，乃二度同時指定均為歐國在實際負責之二家廠商參與比價，顯然係故意而為。證人袁文毅所負責之豐麒營造得標者係如原確定判決附表二所示編號30號工程，由順福營造公司陪標，亦有比價通知函、比價紀錄表等在案可考，而袁文毅於調查站調查時承稱：「八十六年五月間．．．經由鄉公所建設課技士葉炳郁、羅德政二人引介，認識了鄉長甲○○，並獲得甲○○的首肯，會給我工程承包，事隔一個多月，龍潭鄉建設課經辦人陳美玲即奉鄉長甲○○之令，打電話給我、通知我，龍潭鄉公所有〝黃唐村中興路四九九巷排水改善工程〞鄉長甲○○要給我做，要我準備資料參與比價」、「參與比價之順福營造公司並未實際參與該工程比價，相關之順福公司比價資料，是我徵得該公司負責人陳光進之首肯後，由我攜往龍潭鄉公所進行比價作業」等語（他字卷二第一一九、一二○頁），於偵查中檢察官訊問時再承稱：「（你承包過鄉公所幾件工程？）我公司只有一件，是獲得鄉長同意讓我承包」、「直接由鄉長授權給陳美玲小姐打電話叫我去比價，之前鄉長已答應讓我作此工程，陳打電話叫我準備比價資料」、「（順福營造公司實際有參與比價？）無」等語（同上卷第一四○頁背面）；另順福營造公司負責人陳光進於調查站週查時亦證稱：「八十六年六月間，與我熟識的豐麒營造有限公司負責人袁文毅欲參加龍潭鄉公所比價工程，要求借用本公司之大、小章供渠使用，我即交待公司職員黃秀娥將大、小章給袁文毅帶回使用，但袁文毅如何參與龍潭鄉公所工程案件之比價，我及公司人員並不清楚」等語（他字卷一第九十四頁背面），於偵查中檢察官訊問時再證稱：「（調查站所述）均實在」、「八十六年間借牌給豐麒營造袁文毅陪標，他有向我提過，我印章交他，由他製作工程估價單」等語（他字卷二第二○八頁背面）。可見袁文毅所負責之豐麒營造所得標之上開工程，確係袁文毅於開標前，早已得知鄉長即被告甲○○已內定由其得標承包，再徵得順福營造負責人陳光進之同意為陪標廠商，經由陳美玲之協助，於開標比價當日進行虛偽之比價程序。證人劉信雄所負責之志信土木包工業得標者，計有如原確定判決附表一、一－一、二、二－一所示編號08、B13、B25、B31、B35、B41、B54、B56、B5 7、B67號工程，其中編號08、B13、B25號部分係由大仲鳴營造陪標，其餘編號B3 1、B35、B 41、B54、B56、B57、B67 號部分係由坤泰土木包工業陪標，有比價通知函、比價紀錄表等在案可憑，參以劉信雄於調查站調查時供稱：「（前開由貴公司得標之工程案件，其參與比價之大仲鳴營造、坤泰土木包，是否有實際參與該等工程之比價？）八十六會計年度龍潭鄉比價工程，均係甲○○鄉長指定得標廠商」、「大仲鳴營造都由該公司會計小姐製作，但大仲鳴營造負責人基於同業關係，且知悉比價工程已獲得甲○○指定，會要求會計小姐製作高於本公司底價之標單，至於坤泰土木包工則由鍾和春交給我代為辦理」等語（他字卷二第一三○至一三一頁正面）；於檢察官訊問時再供稱：「八十六年度所有工程，均在未比價之前，由鄉長決定何人作這些工程」、「（在調查站所言實在？）均實在」（同上卷第一四五頁）；「坤泰並不想作這些工程，均為其一人參加比價並得標，鄉長曾問伊那家比價較方便，伊說通常和坤泰、大仲鳴二家比價」等語（他字卷一第二三頁）。陪標廠商之大仲鳴營造，其負責人李仲鳴於調查站調查時亦陳稱：上述編號08、B13、B2 5號工程，只是陪標廠商，係志信土木包工業負責人劉信雄拿製好之工程估價及標單等資料，請伊幫忙蓋章後，由志信自行前往參與比價，‧‧‧大仲鳴公司實際並未參與該些工程之比價等語（他字卷三第二四二、二四三頁）。另陪標廠商坤泰土木包工業負責人鍾和春於調查站調查時亦指稱：八十五、八十六年間未參與龍潭鄉公所之工程比價作業，因劉信雄曾以辦理對保為由，向伊借公司大小章，伊將副章借與劉信雄，而劉信雄均未交還，故劉信雄係持所保管伊公司之印章，自行製作投標等資料參與比價，坤泰土木包工業從未收到龍潭鄉公所之比價通知等語（他字卷一第一○○至一○一頁）；該證人鍾和春於檢察官偵訊時及原審調查中仍一再證稱是因對保關係借印章予劉信雄，從未收到鄉公所比價通知，亦從未參與鄉公所公共工程之比價作業等語（他字卷一第二○至二二頁、他字卷二第二一二頁、原審卷三第三二六、三二七、三三○至三三二頁）。益證劉信雄於開標比價前，即已為被告甲○○內定為得標廠商，而利用大仲鳴營造、坤泰土木包工業為形式之陪標廠商。再參以台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十六年六月二十五日至龍潭鄉公所依法執行搜索時，當場於徐卉慧桌上查得劉信雄交徐卉慧保管之上開坤泰土木包工業之大、小印章及志信包工業之大小印章，有搜索扣押筆錄一份在卷可稽（他字卷一第二十八頁），徐卉慧亦當場向檢察官承稱：「（為何你這裏有劉信雄的志信土木工程的橡皮章及坤泰土木包工業的橡皮章及公司章、鍾和春私章？）劉信雄是我的姑丈，因他承包工程時要簽合約書及對保時，委託我幫他蓋章，坤泰的章是我本來接這項業務時，前手留下來時就有」、「〔此二枚章（志信、坤泰）何人使用過？〕都是我在用，但志信包工業偶而建設課陳美玲小姐會拿去用」等語（同上卷第三○頁、五六頁）。可知就上開工程之比價根本不實，亦堪認定。證人黃金德所負責之億豐營造得標者，計有如原確定判決附表一、一－一、二、二－一所示編號B06、B29、B34、B14、B15、B17、B18 、B20、B65號工程，其中編號06號工程係由龍欣營造陪標，B29、B34號係由有成土木包工業陪標，其餘編號14、B15、B17、B18、B20、B65號部分係由德成土木包工業陪標，有比價通知函、比價紀錄表等在案可憑，而關於其參與上開工程比價之經過情形，其於調查站調查時承稱：「因我與龍潭鄉長甲○○係舊識，甲○○前在參選縣議員及龍潭鄉長期間，我均大力予以支持，甲○○且曾當面告訴我，日後龍潭鄉公所有工程時，渠（甲○○）將優先發包由我所投資（係參加百分之十的暗股）且參與的億豐營造有限公司來施工，後甲○○擔任鄉長，即在上述期間，遇工程即透過建設課職員徐玉琴、陳美玲以電話通知我前往參加比價，上述情形係該項工程，鄉長甲○○欲給我做之時而如此運作」、「（貴公司與有成土木包工、龍欣營造公司、均安營造公司、德成土木包工業有何關係？）上述四家公司與本公司係同業且相互熟識，彼此在龍潭鄉公所為取得工程均相互配相關比價作業程序」、「前開編號B06、B 29、B3 4、B14、B15、B17、B18 、B20、B65由本公司得標之工程，係鄉長甲○○已決定發包本公司承包，並透過建設課職員徐玉琴、陳美玲電話通知後，即由本公司代形式上參與比價的龍欣營造、德成土木包工、有成土木包工製作前述一切之比價投標資料含標單、估價單、印模單等」、「（貴公司是否於投標比價之前，即知得標之工程已經鄉長甲○○決定由貴公司承包？）是的，本公司在投標比價之前，即在鄉公所職員徐玉琴、陳美玲口中轉述，得知鄉長甲○○已決定上述工程由本公司承包」等語（他字卷二第一六五至一六七頁），及黃金德於原審亦承稱確曾一次領二份投標資料，及鄉公所小姐曾向其稱「工程給你做」等語（原審卷五第一二四頁）；是黃金德無論係得標或陪標之工程，於投標比價前均知悉鄉長甲○○已內定得標廠商，於比價當日僅係進行形式上之比價程序而已。被告甲○○係鄉長，就本件公共工程招標之比價作業，於建設課簽請施工之簽呈上，依規定確有可以指定二家以上比價廠商，再於比價前或比價當日核定底價之職權，又其餘如何通知比價廠商及開標當日如何進行比價程序，均交由建設課職員承辦，固據曾任龍潭鄉公所建設課課長之詹益祥、技士李梧桐、葉炳郁、余煥壎、羅德政、陳炫梅等人一再陳明無誤，亦經曾任龍潭鄉公所建設課技士之證人劉家盛，及詹益祥前任之建設課長、現任龍潭鄉公所主任秘書之證人游正德到庭證述明確（原審卷四第五八至七○頁），並有扣案如原確定判決附表一、一－一、二、二－一所示各件工程之底價封、建設課簽呈各一份可證，但李梧桐、詹益祥亦指稱：不可以未經比價會議，即事先決定得標之廠商（八九六三號偵卷第一二、一八九頁），被告甲○○於如附表一、一－一、二、二－一所示各件工程，竟基於舊識或選舉情誼等私人因素考量，因一己之喜好，事前決定由何家廠商承作，並指示承辦人員僅通知內定廠商一次領取二份標單，於開標時進行形式上虛偽之比價程序，承辦人員徐卉慧、陳美玲亦加以協助配合辦理，二人明知提出標單之廠商並無比價真意，猶製作不實之比價記錄，自有不法；雖經內定之廠商按規定簽約、施工，尚無其他不法情事，被告甲○○、徐卉慧、陳美玲縱未達貪污治罪條例所指之「浮報價額、數量、收取回扣或其他舞弊情事」，或「公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益之圖利罪」情事，其等既明知實際上並無比價之事實，其中徐卉慧、陳美玲同時身為比價會議之紀錄人，猶依被告甲○○之指示，在比價當日，於其職務上所掌之「桃園縣龍潭鄉比價紀錄表」公文書上，記載如附表所示之比價廠商及比價金額，再分別記載順位為一、二，並於備考欄上載明內定順位為一如附表一、一－一、二、二－一所示之得標廠商廠商「得標」，並於「開標結果」欄上記載以該如附表一、一－一、二、二－一所示各得標廠商投標如附表一、一－一、二、二－一所示各比價金額為最低在核定底價以下宣佈得標（以附表一編號01工程為例，即記載為「以均安營造有限公司投標新台幣壹佰萬元整為最低在核定底價以下宣佈得標」），仍屬不實登載於職務上所掌之公文書，不容狡展。其等雖又辯稱：比價會議中，公務員僅是形式上之審查，無須探究比價廠商內心之真意，即可認定確有比價事實，此於我國一般社會習慣上，因業界基於相當之熟識程度，為達一定利潤之追求，經指定比價之廠商間，或為避免惡性競爭，或為達壟斷抬高價格之目的，有可能事前協商，預謀以商定之高低價格參與投標，進行形式上之比價程序，故而公務員僅進行形式上之審核即可，何況，即使參與比價廠商內心並無比價之真意提出標單，亦非公務員所能真實探知，則此時所進行之比價程序，對承辦公務員而言，自不能謂係虛偽之比價程序云云；然於本案情形，係承辦公務員已內定承包廠商，由公務員與內定廠商共同進行一虛偽不實之比價程序，承辦公務員於明知投標廠商內心並無比價真意之情形下，猶於「比價記錄」上登載該虛偽之比價經過情形及結果，以達成使內定廠商取得工程承包權之目的，則就知情之公務員而言，自有偽造比價記錄之問題，蓋以比價作業進行之公共工程招標程序，必須由二家以上之廠商，公正、公平進行比價競爭，萬不可事前內定得標廠商，否則，行政首長自可依個人喜好及人情考量，決定公共工程之發包，此對無法藉由私人情誼取得承包權之廠商，即不公平，且廠商只須對有權決定者盡逢迎巴結諂媚能事，即可以上開方式取得承包權，如此將公共工程承包權繫於一己之私，將有嚴重弊端甚明，被告等上開辯解刻意將「比價會議」曲解為完全形式上之審查，只要廠商有提出文件程序即合法，不問公務員是否有如本案之內定得標廠商情事，豈非直接明白宣示，凡以比價程序發包之工程，行政首長等公務員皆可以內定一自己喜好、對自己有利（有形或無形）之廠商承作，藉由與本案相同之形式上比價程序，達個人私相授受公共工程承包權之目的，而不構成任何違法行為，不合法理情至明，被告等前開辯解，自不可採信等，原確定判決已詳為論述，是聲請人是否實際參與主持開標或為比價行為，並不影響聲請人本件犯行之成立，聲請人提出之比價紀錄係由何人開標、監標等之情形，並不足以推翻原確定判決所認定之聲請人前揭之違法行為，聲請人所述之桃園縣龍潭鄉鄉公所分層負責明細表一件、通知比價之文稿一件，均不足以動搖原確定判決，使受判決人受有利之裁判。聲請人提出之李盛賢筆錄一件（證物九），以證明全案中並無任何一定廠商由鄉長明示或默示指示徐卉慧、陳美玲通知前來領取投標須知及投標資料之任何證據存在，原確定判決顯有推定犯罪事實不依任何證據之違背法令。且徐卉慧之姑丈劉信雄於兩次鄉長選舉期間均擔任對手之競選總部執行長、秘書長或正式助選員，與聲請人形同水火，積怨已深，他們支持不同黨派，陳美玲妯娌為湯美娥，競選鄉長期間，陳美玲替湯美娥大力助選，事後湯落敗對聲請人恨意尤深，雙方政府派系不同，理念不符，聲請人豈可能對其傳達交付內定廠商不可告人之事等，查聲請人提出之李盛賢筆錄一件係本案卷內之筆錄（本院九十年度上訴字第三九三五號卷二第一二八頁），已難認係新證據，且該李盛賢係為陳美玲之辯護人，其於法院問有何意見時，稱詳如書狀所載，被告林（忠正）的競爭對手是湯美娥也是我太太，我與被告林素不往來的，被告陳（美玲）是我弟媳婦，他告知建設科在一、二十年來行政上就是這樣在發包工程的，但被告陳並無與被告林有共同犯意聯絡等，有該筆錄可稽，該李盛賢之所述，係其與聲請人素不往來，其聽聞其弟媳婦陳美玲告知建設科（課）在一、二十年來行政上就是這樣在發包工程的，陳美玲並無與被告甲○○有共同犯意聯絡等，亦不足以動搖原確定判決，使聲請人受有利之裁判。聲請人提出之原審判決之附表一、附表一之一、附表二、附表二之一、附表三各一件（證物十、及聲請人於九十四年二月二日所提出之證物三），以證明所有投標案簽呈上面從無以鉛筆加註內定廠商電話之情事存在，原審未曾提示交聲請人辨識、答辯，遽爾推定犯罪，為莫大之冤情。全案中只有一次因新進廠商沒有聯絡電話，鄉長給一通公會電話叫徐卉慧向公會查詢該新進廠商電話，以便通知前來領取標單而已，從無以鉛筆加註電話號碼之廠商為內定得標廠商之情事存在，及是否真有以鉛筆加註內定廠商之電話號碼於簽呈上之事實？亦應於判決前調查清楚審酌查明，但是歷審法官均未調查審酌，逕以明示暗示「臆測」斷案，誠屬草率，令人無法信服（此部分係聲請人94年2月2提出者）等，查聲請人提出本案之原審判決之附表，已非新證據，且原確定判決已就徐卉慧（原名徐玉琴）、陳美玲前揭之所述如何可信而與事實相符，已詳為論述，聲請人所述之原審判決之附表並不足以動搖原確定判決，使聲請人受有利之裁判。聲請人提出之桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置訂裝變賣財物招標比價議價注意事項一件、錄影帶譯文一件及徐卉慧、陳美玲之筆跡影本十九件（證物十一、十二，及聲請人於九十四年二月二日所提出之證物一、二），以證明鄉長依其規定批示二家廠商，於法並無牴觸。本案所有小型工程金額均在250 萬元以下者，甚至有數萬元者，均屬應依「比價方式」辦理招標之工程，而檢察官卻以「公開比價」辦理之作業流程檢視本案，造成全案之誤判，就法律而言，鄉長批示二家廠商進行比價及核定工程底價並無違法之處，至於被通知之廠商是否借牌陪標，或同一家族所有廠商陪標，或親自到場，或不到場，或委任他人到場，陪標廠商之標單、估價單是親自製作或他人製作，則非鄉長負責任之事項，鄉長既從未主持任何開標案，不負責審核任何開標文件，從未參與任何開標程，因而投標之廠商如何任何規避法令之情事，鄉長無從知悉，與鄉長無任何關係，至於徐卉慧、陳美玲私下接受包商每件工程100萬以下者，以1仟元計算，做為請她們代寫標單或估價單，得標後代理廠商簽立合約等之工資，均屬她們二人私下與廠商間之個人行為，此部分行為是鄉長於本件判決後，從高院拷貝回來之錄影帶播放來看才發覺之弊端，與鄉長無關，從而原判決在無任何積極證據下推定聲請人有明示、默示她們二人做虛偽比價一節，顯屬推定犯罪事實，不依證據之違背法令，及按工程比價流程為：1.建設課承辦人技士簽署工程→課長簽核→財政→主計→專員→秘書→送鄉長核核。2.鄉長由建設課所提供之營建工會廠商名冊中依法圈選殷實廠商參與比價，簽核後由鄉長室工友送回建設課。【聲請人僅依法圈選參與比價廠商】3.建設課承辦人通知廠商比價（由徐卉慧、陳美玲負責通知）【聲請人未參與】4.廠商到建設課承辦人領標單（廠商向徐卉慧、陳美玲洽領）【聲請人未參與】5.廠商送標單、估價單及標價總額至承辦人（廠商將資料送回技士或徐卉慧、陳美玲處續辦）【聲請人未參與】6.技士簽署工程預算書→課長簽核→送鄉長核定底價【聲請人僅依工程預算訂底價】7.開標→剪開底價單→確定得標者（由主計、秘書、課長主持建設技士、徐卉慧、陳美玲等相關人員參與）【聲請人未參與】8.通知得廠商簽訂工程合約書（技士、徐卉慧、陳美玲等參與）【聲請人未參與】。以上為工程招標之過程，完全依法辦理，並無判決書所云：自85年8月起不依正常之法定程序比價之事。但案發後曾查訪多家廠商卻發現徐卉慧、陳美玲雖為公所臨時雇員，但私下卻受雇於廠商，以一件工程新台幣1千元代價，於流程中代寫標單、估價單、合約書，聲請人於證物中發現屬實；此舉與億豐營造負責人黃金德於調查站錄影帶譯文可印證，從附證物中可證明徐卉慧、陳美玲二人與廠商間確實有不為外人知之隱情與聯繫，且從資料顯示包商黃金德所言屬實（受雇於廠商），徐卉慧、陳美玲二人之個人行為，確實與我完全無關，請惠予調查並測謊。檢詢整個工程比價過程，聲請人只有依職權批二家比價及訂底價，從不介入工程之作業暨主持開標，為何聲請人有罪？而鄉公所實際承辦人、技士、課長、專員及秘書均判無罪（此部分係聲請人94 年2月2提出者）等，查聲請人所提出之桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置訂裝變賣財物招標比價議價注意事項一件，係屬法令之規定，且原即存在於卷內者（見八十六年度他字第三○三號卷二第一八四頁），並非新證據，況原確定判決於理由壹之二之（五）內亦已審酌證人李梧桐、詹益祥指稱不可以未經比價會議，即事先決定得標之廠商（八九六三號偵卷一二、一八九頁），被告甲○○於如附表一、一－一、二、二－一所示各件工程，竟基於舊識或選舉情誼等私人因素考量，因一己之喜好，事前決定由何家廠商承作，並指示承辦人員僅通知內定廠商一次領取二份標單，於開標時進行形式上虛偽之比價程序，承辦人員即徐卉慧、陳美玲亦加以協助配合辦理，二人明知提出標單之廠商並無比價真意，猶製作不實之比價記錄，自有不法，其等既明知實際上並無比價之事實，其中，徐卉慧、陳美玲同時身為比價會議之紀錄人，猶依被告甲○○之指示，在比價當日，於其職務上所掌之「桃園縣龍潭鄉比價紀錄表」公文書上，記載如原確定判決附表所示之比價廠商及比價金額，再分別記載順位為一、二，並於備考欄上載明內定順位為一如附表一、一－一、二、二－一所示之得標廠商廠商「得標」，並於「開標結果」欄上記載以該如附表一、一－一、二、二－一所示各得標廠商投標如附表一、一－一、二、二－一所示各比價金額為最低在核定底價以下宣佈得標（以附表一編號01工程為例，即記載為「以均安營造有限公司投標新台幣壹佰萬元整為最低在核定底價以下宣佈得標」），仍屬不實登載於職務上所掌之公文書，不容狡展。本案情形，係承辦公務員已內定承包廠商，由公務員與內定廠商共同進行一虛偽不實之比價程序，承辦公務員於明知投標廠商內心並無比價真意之情形下，猶於「比價記錄」上登載該虛偽之比價經過情形及結果，以達成使內定廠商取得工程承包權之目的，則就知情之公務員而言，自有偽造比價記錄之問題，蓋以比價作業進行之公共工程招標程序，必須由二家以上之廠商，公正、公平進行比價競爭，萬不可事前內定得標廠商，否則，行政首長自可依個人喜好及人情考量，決定公共工程之發包，此對無法藉由私人情誼取得承包權之廠商，即不公平，且廠商只須對有權決定者盡逢迎巴結諂媚能事，即可以上開方式取得承包權，如此將公共工程承包權繫於一己之私，將有嚴重弊端甚明，被告等上開辯解刻意將「比價會議」曲解為完全形式上之審查，只要廠商有提出文件程序即合法，不問公務員是否有如本案之內定得標廠商情事，豈非直接明白宣示，凡以比價程序發包之工程，行政首長等公務員皆可以內定一自己喜好、對自己有利（有形或無形）之廠商承作，藉由與本案相同之形式上比價程序，達個人私相授受公共工程承包權之目的，而不構成任何違法行為，不合法理情至明等，是聲請人所提之園縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置訂裝變賣財物招標比價議價注意事項一件並非新證據，亦不足以動搖原確定判決，使受判決人受有利之裁判。又聲請人如何有前揭之犯行，原確定判決已詳論說明，至聲請人所稱之徐卉慧、陳美玲之筆跡影本十九件及在黃金德八十六年七月二十五日十一時三十一分錄影帶中有提及徐卉慧、陳美玲私下接受包商每件工程100萬以下者，以1仟元計算，做為請她們代寫標單或估價單，得標後代理廠商簽立合約等之工資，均屬她們二人私下與廠商間之個人行為等，查徐卉慧、陳美玲私下有無接受包商每件工程100萬以下者，以1仟元計算，做為請她們代寫標單或估價單，得標後代理廠商簽立合約等之工資，與聲請人本件之犯行之成立並無影響，不足以動搖原確定判決，使聲請人受有利之裁判。按證據之取捨，事實審法院有自由裁量之職權，事實審綜合卷內證據資料，本於推理作用，就其所得心證，作為認定被告犯罪事實之基礎，苟其判斷，與經驗法則、論理法則無違，尚非法所不許，本件被告前揭之犯行，業經原確定判決綜合卷內證據資料，本於推理作用，就其所得心證，作為認定聲請人前揭犯罪事實之基礎，其判斷與經驗法則、論理法則無違，聲請人以原確定判決，就其前述之默示、暗示未予調查，應調卷查明真相等，查前揭所稱之確實新證據，係指該項證據之本體在客觀上可認為真實，不須經調查，即足以動搖原判決，使受判決人受有利之裁判者而言，如果證據之真偽尚待調查，即與確實證據之意義不符，自不能據為再審之理由。聲請人於九十四年二月二日所提出之本案之本院及臺灣桃園地方法院檢察署之函文影本以證明本案蒙冤主因是因為聲請人與遊走在地檢署之呂姓記者向有怨隙，問案人員黑手介入地方派系選舉，問話內容出入甚大，與筆錄不同！關係聲請人之生死，高院審理時聲請人與多名廠商曾要求勘驗錄音帶，但桃園地檢署竟將15捲錄音帶全部消磁變成空白。調查站錄影帶無聲部分．．．有鍾春菊、陳美玲二人；無錄影帶部分有．．．歐國在、袁文毅、李文生等三人。『消音、消磁』已影響偵查判決內容之真實性、正確性、更損及受判決人之權益！請查明何以如此重大案件，桃園地檢署要將15捲錄音帶消音消磁？造成原始證據流失！目的何在？這些一經審酌，均可查出端倪等，查聲請人提出之本案之本院及臺灣桃園地方法院檢察署之函文影本，係早就存於卷內之文件，並非何新事證，且該函文並無足以動搖原確定判決，使聲請人受有利之裁判之情事。聲請人所提出之前揭物證等並非所謂之發見之新證據，亦非不須經調查，即足以動搖原判決，使受判決人受有利之裁判，揆諸前揭最高法院裁定之要旨，即與確實證據之意義不符，自不能據為再審之理由，聲請人就本件並未提出確實之新證據，是揆諸上述最高法院之裁定要旨，本件聲請人聲請再審為無理由，應予駁回，又聲請人再審之聲請既經駁回，其據以聲請停止執行，自亦乏依據，應併予駁回。三、依刑事訴訟法第434條第1項裁定如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　5 　　日刑事第十庭審判長法官陳正雄法官黃金富法官許宗和以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。書記官沈秀容中　　華　　民　　國　　94　　年　　10　　月　　7 　　日

臺灣高等法院94年度聲再更(一)字第4號

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