臺灣高等法院94年度軍上字第72號

• 裁判案由: 違反職役職責
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 11 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　94年度軍上字第72號上訴人
即被告　甲○○
陸軍步兵第一七
羈押於國防部北部地方軍事法院檢察署看守所上列上訴人因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院94年度法仁判字第128 號中華民國94年8 月29日第一審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署94年度訴字第120 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件國防部高等軍事法院判決認定：上訴人（即被告）甲○○（民國93年1 月28日入伍，義務役）係前開單位一兵步槍兵，於93年間因違反職役職責案件經國防部北部地方軍事法院判處有期徒刑八月，緩刑二年，並於93年1 月24日確定在案，猶不知悔改，於94年5 月13日18時許，自臺灣駐地休假離營，應於同年月17日21時返營銷假，惟假滿後，竟以母親患病亟需照顧及家庭經濟狀況不佳為由，起長期脫免職役之意圖，逾假潛逃在外，匿居於宜蘭縣一帶，賴積蓄維生，迨94年5 月30日13時30分許，始為宜蘭憲兵隊員在宜蘭縣冬山鄉○○村○ 鄰○○路626 號甲○○住處緝獲，因認上訴人之
行為構成陸海空軍刑法第39條第1 項前段之意圖長期脫免職役而離去職役罪，係以上訴人甲○○坦白承認，且其逾假離去職役之事實，業經該管輔導長王坤吉少尉到庭就上訴人逾假離役後，即將個人手機關機不與部隊聯繫，及到其家中尋訪時，上訴人未在家，而其母表示上訴人僅休假當日在家短暫停留等情，結證屬實，觀之上訴人逃亡十餘日，期間刻意隱匿行蹤，偵審期間自承跑一天算一天，無具體返營計畫，其後為宜蘭憲兵隊緝獲等情，足認其有長期脫免職役之意圖，且其不假離去職役後，並經國防部北部地方軍事法院檢察署於94年5 月26日以審直字第0940002104號函發布通緝在案，此有該通緝函在卷可佐，是其罪證明確，足以認定。至上訴人所述母親患病及家庭經濟狀況不佳乙節，縱或屬實，亦應循正當管道反映，然上訴人捨此不為，竟棄兵役於不顧，非僅對母親及家庭無所助益，反造成家庭及個人之困擾，誠屬不智。並認第一審軍事法院審酌上訴人於緩刑期間再犯本罪，及到案後坦承犯行等一切情狀，於法定刑五年以下有期徒刑之範圍內，判處上訴人有期徒刑一年二月，其認事用法咸無不合，量刑亦屬允當，自應維持第一審軍事法院之判決，而駁回上訴人之上訴。
二、上訴人上訴意旨謂：刑事訴訟法第12章與軍事審判法第11章不相抵觸部分，未予準用，原審實有諸多違法之處：㈠按軍事審判法第125 條規定：「刑事訴訟法關於證據之規定與本章不相抵觸者，準用之」。原審雖認軍事審判法第151、158、159 條之規定與刑事訴訟法新增之交互詰問部分有所抵觸而不予準用。然軍事審判法第151條、158條、159 條係規定於軍事審判法第2 編第3 章「審判」內，其第179 條亦規定：「刑事訴訟法關於審判之規定，與本章不相扺觸者，準用之」。而刑事訴訟法第166 條、第166條之1至第166條之7等有關證人交互詰問部分係規定於該法第1 編第12章「證據」，與軍事審判法第11章關於證據之規定並未有何牴觸，原審不察，即謂軍事審判法第2 編第3 章關於「審判」之規定有所牴觸，而不予準用，且未詳盡說明不予準用之理由，實有判決不載理由矛盾及適用法則不當等違背法令。㈡原審對共犯、共同被告、被害人、證人等被告以外之人，何以不準用刑事訴法關於交互詰問之規定，未見有何任說明，亦有判決理由不載之違法。
三、本院查：
㈠按被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決，向高等法院提起上訴者，以判決違背法令為限，軍事審判法第181
條第5 項定有明文；又最高法院或高等法院對於上訴之案件，因原判決違背法令致影響事實之認定者，始應發回或發交原上訴或初審軍事法院。此亦觀諸軍事審判法第199 條規定自明。再依軍事審判法第206 條第1 項但書準用刑事訴法第3 章規定，高等法院認為上訴無理由者，應依刑事訴訟法第396 條第1 項規定，以判決駁回之。
㈡次按「憲法第8 條第1 項規定，人民身體之自由應予保障，非由法院依法定程序不得審問處罰；憲法第16條規定人民有訴訟之權，現役軍人亦為人民，自應同受上開規定之保障。憲法第9 條規定：『人民除現役軍人外，不受軍事審判』，乃係因現役軍人負有保衛國家之特別義務，基於國家安全與軍事需要，對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序，非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權。至軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得以法律定之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第77條、第80條等有關司法權建制之憲政原理；規定軍事審判程序之法律涉及軍人權利之限制者，亦應遵守憲法第23之比例原則」，已為司法院大法官會議釋字第436 號解釋文（前段）所明白揭櫫。且軍事審判法第125 條規定：「刑事訴訟法關於證據之規定，與本章（第1 編第11章）不相牴觸者，準用之」。而刑事訴訟法業於92年2 月6 日修正公布，並自同年9 月1 日施行，其中第1 編第12章關於「證據」部分，於第159 條第1 項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，考其立法意旨係以刑事訴訟法此次修正酌採英美之傳聞法則，以保障被告之反對詰問權，使配合修正強化之交互詰問制度，求得實體真實之發現，並達保障人權之境界，是以被告以外之人於審判外之陳述，除有同條第2 項及同法第159條之1至第159條之5、第206 條等，或其他法律有特別規定之情形外，自不得採為論罪之依據，另其第166 條、第166條之1至第166條之7等，則為有關證人交互詰問之規定。基於上揭釋字第436 號解釋之意旨，為保障現役軍人之人身自由、訴訟權等權益，並符合對現役軍人國家刑罰權之正當法律程序，上開刑事訴訟法之修正後規定，是否並不在軍事審判法準用之列，饒有研求之餘地。原審就此未遑詳酌，深入剖析論敘，其所舉軍事審判法第151 條第1 項、第158 條、第159 條分別為「行合議審判之案件，為準備審判起見，得就庭員中指定軍事審判官一員為受命審判官，於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據」「軍事檢察官陳述起訴要旨後，審判長應就被訴事實訊問被告」「訊問被告後，審判長應調查證據」等有關訊問被告及調查證據之規定，究竟於軍事審判程序實施證人之交互詰問，會有何窒礙難行而無從準用刑事訴訟法之規定，並非盡明瞭。原審遽以修正後刑事訴訟法與軍事審判法在訴訟程序之運用上有所扞格（見原判決理由第1 項），而謂本案無從準用刑事訴訟法上開修正後之規定，對案內證人實施交互詰問程序，固嫌理由欠備（最高法院94年度台上字第4552號判決參酌）。
㈢惟本案原判決採為論罪依據之人證王坤吉，係憑其於偵查中依法具結後，向軍事檢察官所為陳述（詳國防部北部地方軍事法院檢察署94年5 月19日通字第23號偵查卷第21至23頁），而上訴人於原審審理並無舉出證人王坤吉上開陳述有何顯不可信之情況，故證人王坤吉於偵查中之證言，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，自得為證據；況上訴人於原審審理中既未聲請傳喚證人王坤吉，復於審理中經審判長提示王坤吉證時，對其證言表示無意見（見原審卷第26頁）。是原審於審判期日未傳喚證人王坤吉，以依刑事訴訟法第166 條行交互詰問，既難謂有何應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。且本案除證人王坤吉外，別無其他被告以外之人之供述證據，亦無何證人未依刑事訴訟法規定行交互詰問之違背法令。況原審就上訴人所犯意圖長期脫免職役而離去職役罪，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，從形式上觀察，原判決亦無其他違背法令之處。從而原判決理由第1 項所載述者，固有理由欠備之違背法令，但不致影響本案事實之認定，則上訴人上開上訴意旨顯不符上開軍事審判法第199 條之規定，其上訴洵無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依軍事審判法第206 條第1 項但書、刑事訴訟法第396 條第1 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　8 　　日刑事第二十庭審判長法　官 陳貽男
法　官 高明哲
法　官 許仕楓
以上正本證明與原本無異。
書記官 劉貞達
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　8 　　日