94年度軍上字第73號｜刑事：強盜等｜裁判日期：94 年 12 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　94年度軍上字第73號上　訴　人　國防部高等軍事法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 上列上訴人因被告強盜等案件，不服國防部高等軍事法院94年度法仁判字第125號，中華民國94年8月17日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署92年度訴字第316號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院。理由本件原判決認定：被告甲○○係陸軍第六軍團二一砲指部第六二一群砲三營砲二連一兵（民國90年2月20日入伍、義務役，行為時為未滿18歲之少年），與民人陳新虎（現由台灣高等法院更審中）、吳國豪（臺灣臺北地方法院檢察署通緝中）及曾振倫（行為時為未滿18歲之少年，經臺灣臺北地方法院判決加重強盜未遂，處有期徒刑三年六月；共同殺人未遂，處有期徒刑三年八月，應執行有期徒刑七年確定）四人因缺錢花用，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於88年9月24日凌晨，由陳新虎提供其所有在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性可供使用為兇器之長約50公分西瓜刀四把、螺絲起子二把（均未扣案），四人各分持一把西瓜刀，吳國豪、曾振倫並各持螺絲起子一把，並分乘二部機車在台北市四處尋找作案目標，當日凌晨2至3時許，行至台北市○○路120巷81弄6號門前，見樓下大門未關即逕入該址3樓，先由吳國豪、曾振倫二人持螺絲起子勾開該戶鐵門之安全設備，餘尾隨侵入，而踰越鐵門進入被害人張瑞麟之住屋內，嗣因被害人發覺有異起床查看，說了一聲「誰啊」，並打開房門時，陳新虎、吳國豪旋持刀衝入房內抵住張瑞麟脖子，共同以此強暴之手段至使被害人不能抗拒，並以閩南語表示要錢，曾振倫持刀在臥室門口把風，被告甲○○則持刀在客廳搜刮尋財物，惟未到手之際，即因被害人趁機反抗，詎共犯陳新虎及吳國豪二人臨時起意，以所持之西瓜刀砍殺被害人之右頭部、前額、右背部、左腰、左頸、右手、左手、右膝及左上肢等處，致被害人受有如原判決事實欄所載多處傷害；被告甲○○、曾振倫見狀跑至該址2至3樓樓梯間，甲○○並呼叫陳新虎及吳國豪趕快離開，渠等四人旋即逃離現場，並將作案用之西瓜刀丟棄於台北縣華夏工專附近。嗣被害人並大量失血昏倒，經其妻送醫急救始倖免於難等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告甲○○共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，踰越安全設備，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，未遂罪刑；並敘明：本件殺人未遂部分未經公訴人提起公訴，且殺人未遂罪與被告所犯加重強盜未遂罪間，並無裁判上一罪關係，無法為起訴效力所及，依不告不理原則該院無法一併審判；固非無見。惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由各欄之記載，前後齟齬，按諸軍事審判法第197條第14款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。查，依原判決認定之犯罪事實，被告等先由吳國豪、曾振倫二人持螺絲起子勾開該戶鐵門安全設備進入屋內，既未毀壞，亦未踰越該鐵門安全設備，顯與毀越安全設備強盜之情形不侔（最高法院63年臺上字第50號判例意旨參照）。乃原判決理由欄竟又謂「被告與民人陳新虎、吳國豪及曾振倫四人，於夜間持螺絲起子勾開被害人住所之鐵門，踰越上開鐵門之安全設備後進住屋內強盜財物，渠等所犯已符合刑法第321條第1項第2款之加重強盜要件」；自屬判決理由矛盾之當然違背法令。㈡軍事審判法第197條第12款規定：除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令。復按被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起訴之絕對必要條件，若被告有兩罪，起訴書中已載明其犯罪事實而僅記載一個罪名之法條，其他一罪雖未記載法條，亦應認為業經起訴，最高法院64年台非字第142號復著有判例。本案國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官於92年度訴字第316號起訴書雖僅說明被告應依陸海空軍刑法第76條第1項第9款、刑法第28條、刑法第330條第2項「共同加重強盜未遂」罪論處，而未提及殺人未遂罪名；然犯罪事實欄記載：被告與共犯等「因缺錢花用，遂共同基於意圖為自己不法所有之犯意... 由共犯陳新虎、吳國豪兩人各持西瓜刀抵住、脅迫被害人張瑞麟身體，欲使張員不能抗拒而強取其屋內財物，另一共犯曾振倫在旁持刀警戒，被告甲○○則在張員居處之客廳及屋外樓梯間持刀把風；惟適從夢中驚醒之張員為保護家人之生命安全，乃奮力抵抗而遭陳、吳二人砍傷（陳、吳二人砍傷被害人張瑞麟之涉案部分，亦由臺灣臺北地方法院檢察署併予偵辦），陳、吳及曾三人因慌見張員身受重傷倒地、血流不止，即迅速與在屋外把風之被告甲○○逃離案發現場」等語（見第一審地方軍事法院卷第五頁正、反面）。已然敘及被告等共同意圖為自己不法所有，推由共犯陳新虎、吳國豪兩人各持西瓜刀抵住被害人，另一共犯曾振倫在旁持刀警戒，被告甲○○則在客廳及屋外樓梯間持刀把風，惟被害人為保護家人之生命安全，奮力抵抗而遭陳、吳二人砍傷之犯罪事實，自應認已對被告所涉殺人未遂犯行提起公訴。又查，共犯曾振倫在原審以證人之身份具結供證：（問：甲○○當時知否陳新虎及吳國豪持西瓜刀抵住被害人張瑞麟致其無法抗拒？）知道，當時我們作案前就有協議，當被害人反抗時我們則持刀押制等語（見原審93年法仁判字第144號卷第108頁）。被告甲○○等人謀議強盜，並攜帶客觀上對人之生命、身體、安全具有危險性，可得作為兇器使用之西瓜刀，其目的是否即係為於被害人抗拒時供行兇之用，被告甲○○就陳新虎及吳國豪持刀砍傷被害人張瑞麟之行為，是否應屬其所得預見而亦應共負此部分罪責，原判決認本件陳新虎及吳國豪持刀砍傷被害人張瑞麟僅屬其二人所為，尚非全無疑義，仍待調查釐清，本前次發回意旨已詳予指明。乃原判決對於上情仍未詳予調查釐清論述說明，即逕認本件殺人未遂部分未經公訴人提起公訴，遽行判決，亦有「已受請求之事項未予判決」之當然違背法令情事。以上各節或為本院應依職權調查，或為公訴人之上訴意旨所指摘。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，軍事審判法第206條第1項但書、刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，爰依法將原判決撤銷發回國防部高等軍事法院更為適法之判決。據上論斷，應依軍事審判法第199條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　12　　日刑事第十三庭審判長法　官劉景星法　官陳志洋法　官陳博志以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳嘉文中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　12　　日

臺灣高等法院94年度軍上字第73號

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