94年度重上更(三)字第113號｜刑事：水土保持法｜裁判日期：95 年 04 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 94年度重上更(三)字第113號上　訴　人即　被　告　丙○○原名蔡桐喜甲○○ 乙○ 前　一　人選任辯護人　林俊倩律師上列上訴人因水土保持法案件，不服臺灣基隆地方法院86年度訴字第29號，中華民國86年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署85年度偵字第3125號、第3216號；併辦案號：同署86年度偵字第4342號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。丙○○、甲○○、乙○共同在私人山坡地未經同意擅自堆積土石、開挖整地，致生水土流失，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。事實一、丙○○（原名蔡桐喜）、甲○○係錦繡大地開發有限公司（下稱「錦繡大地公司」）之負責人及經理，錦繡大地公司從事廢棄物處理之事業。蔡火盛（已於民國92年1月6日死亡）係坐落於基隆市○○區○○段七分寮小段第34之1、34之2及92地號之共有人，為將其住家前上開第34之1、34之2及92等地號之私有山坡地保育區內之山坡地，整平作為觀光果園使用，乃未經其他共有人之同意，擅自於85年5月2日，與萬傑國際有限公司（下稱「萬傑公司」）之楊慶能（已於87年12月25日死亡）、乙○商議，同意楊慶能、乙○處理填土整地工程。而楊慶能、乙○2人乃又與從事廢土及棄物工程承攬業者錦繡大地公司之負責人丙○○訂定合作契約書，由錦繡大地開發有限公司提供新台幣（下同）40萬元，合夥經營上開填土整地工程，並約定蔡火盛無須支付費用，而以提供該處土地允許不特定人傾倒廢土，每1台車由萬傑公司及錦繡大地公司收取3百元代價之方式謀利，錦繡大地公司部分丙 ○○並指派公司經理甲○○全權負責。嗣蔡火盛、乙○、楊慶能、丙○○、甲○○（另結）即基於共同之犯意聯絡，明知基隆市○○區○○段七分寮小段第92、91之2（蔡火盛為分別共有人18分之1，臺灣基隆地方法院檢察署85年度偵字第3125號第85頁）地號為私有山坡地（上開91之2、92地號土地，早經行政院於68年11月21日以台68經字第11701號函核定、台灣省政府於69年2月6日以府農山字第120166號函公告為山坡地保育利用條例第3條第1項所稱之山坡地，並經行政院於85年1月13日台85農01335號函核定、省府85年3月6日府農水字第12314號公告沿用為水土保持法第3條第1項第3款所稱之山坡地，86年10月8日台灣省政府86府農水字第168867號公告訂正台灣省山坡地範圍地段明細表，該2筆土地仍屬山坡地範圍），不得擅自於上述第91之2、92地號土地開挖整地及處理廢土，蔡火盛、乙○、楊慶能、丙○○、甲○○等人竟未經91之2、92地號土地其他共有人之同意，自85年7月7日起，擅自於第91之2、92地號山坡地上（如附圖Ｄ、Ｅ所示部分），推由萬傑公司僱請不知情之已成年工人開挖整地，並容許不特定人傾倒垃圾廢土，致生雨水沖刷水土流失之結果。嗣於同年月下旬，為基隆市政府人員查獲後送警究辦。二、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；惟同法第159條之5第2項規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據）。經查本件被告、檢察官於言詞辯論終結前，均未就警詢中證詞之證據能力部分主張有不得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，即視為同意其具證據能力；又按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，且被告於言詞辯論終結前，亦未就前揭證人於偵訊時之證言，主張有何顯不可信之情況，故皆得為證據。二、訊據上訴人即被告丙○○、甲○○、乙○固供承於該地整地並容許不特定人棄土後收費等情，惟均否認有違反水土保持法之犯行，被告丙○○辯稱：伊從來沒有到現場，伊之錦繡大地開發公司是85年5月才成立的，前審把82年後的2、30萬立方米棄土都算我們公司傾到的，檢察官起訴85年7月7日開始的倒土，到85年7月9日3天，檢察官是依據另案竊盜案被告蔡火盛的供述，他說他到南部回來後，看到91之2、92地號土地挖了兩個大洞倒垃圾，所以認為伊等違反水土保持法，但伊當時未在現場，伊沒有參與。85年5月初我們借給乙 ○、楊慶能40萬元，當時約定要拿支票給我們，到85年5月8日他沒有支票，因此我們才簽合作契約書來清償這40萬元，但從來沒有收到任何一毛錢云云。被告丙○○與被告甲○○前又辯稱：82年間，蔡火盛即已找人就上述土地進行開挖整地，與渠等無關，且訂約時蔡火盛係向渠等擔保在該地開發絕無問題，並提供原法院民事執行處通知、基隆市政府首長接見民眾紀錄表及里長證明書等文件，渠等始同意在該處整地，又該處土地另經被告蔡火盛與徐智明訂約，由徐智明在該處傾倒廢土，渠等僅傾土3車而已，不可能造成水土流失。渠等僅係單純出借資金40萬元予萬傑公司，並非與萬傑公司合夥經營，所有開挖整地均由萬傑公司處理，渠等均未過問，且若填土整地工程不能繼續或成就時，萬傑公司仍須將40萬元返還，渠等只參與後段部分，亦不須與乙○、楊慶能共同負責云云。被告乙○辯稱：82年間，蔡火盛即已找人就上述土地進行開挖整地，與渠等無關，且訂約時蔡火盛係向渠等擔保在該地開發絕無問題，並提供原法院民事執行處通知、基隆市政府首長接見民眾紀錄表及里長證明書等文件，渠等始同意在該處整地，又該處土地另經被告蔡火盛與徐智明訂約，由徐智明在該處傾倒廢土，渠等僅傾土3車而已，不可能造成水土流失云云。三、經查： (一)、被告丙○○確與萬傑公司負責人即被告乙○（逕以其兄陳中名義為之）、楊慶能二人訂定合作契約書，約定由錦繡大地公司提供40萬元，合夥經營上開填土整地工程，並約定蔡火盛無須支付費用，而以提供該處土地允許不特定人傾倒廢土，每1台車由萬傑公司及錦繡大地公司收取3百元代價之方式謀利等情，業據楊慶能於警訊、被告乙○於檢察官偵查中分別供述屬實（見警訊卷第3頁、第4頁；偵字第3125號卷第47頁反面、第48頁），被告乙○於警訊時復坦承與楊慶能係合夥人關係（警訊卷第2頁），楊慶能於警訊及原審中亦供承與乙○是合夥關係，乙○是（實際）負責人，伊是總經理，另萬傑公司與錦繡大地公司是合夥做此事（見警訊卷第3頁、第4頁、原審卷第139頁反面、第140頁），並有合作契約書在卷可證（見同上偵查卷第17頁），被告丙○○辯稱僅係出借40萬元予萬傑公司云云，洵無足取。（二）、又坐落基隆市○○區○○段七分寮小段第92、91之2地號土地為私有山坡地，有土地登記簿謄本、土地複丈成果圖附卷為憑（見偵字第3125號卷第52頁、第75頁至第86頁），再者，上開91之2、92地號土地早經行政院於 68年11月21日以台68經字第11701號函核定、台灣省政府於69年2月6日以府農山字第120166號函公告為山坡地保育利用條例第3條第1項所稱之山坡地，並經行政院於85年1月13日台85農01335號函核定、省府85年3月6日府農水字第12314號公告沿用為水土保持法第3條第1項第 3款所稱之山坡地，86年10月8日台灣省政府86府農水字第168867號公告訂正台灣省山坡地範圍地段明細表，該2筆土地仍屬山坡地範圍，復有行政院農業委員會90年 2月20日農林字第900107104號函、基隆市政府90年2月 22日基府建農字第014722號函及所附台灣省政府公告、台灣省山坡地範圍地段明細表等在卷可憑（均附本院上更 (一)卷第105頁至第112頁），同案被告蔡火盛雖為該土地共有人之一，但本院經查並無其他共有人已同意其使用該土地之事實及相關資料，且亦查無證據足以證明被告等人已取得其他共有人之同意，被告等自不得擅自於上開土地挖整地及傾倒廢土。（三）、被告丙○○等人在上開私人所有山坡地傾倒廢土開挖整地之事實，業據證人即基隆市政府建設局農林課技士邱森川證述甚詳（見偵字第3125號卷第70頁、原審卷第31頁），並經檢察官囑託基隆市地政事務所測量明確，製有複丈成果圖附卷及有現場照片在卷可查（見警訊卷第8頁至第11頁、偵字第3125號卷第50頁、第52頁、原審卷第53頁）。復參諸蔡火盛於偵查中供認：同意他們倒廢土，填平後要種作物，有寫同意書（見偵字第3125 號卷4頁反面、第47頁、警訊卷第5頁反面）。被告乙○於偵查中亦供承：倒廢土是為將地整平，未提出水土保持計畫（見偵字第3125號卷第40頁），尚未申請許可，是錦繡大地開發有限公司答應先傾倒廢土的，1台收3百元現金，自85年7月7日開始倒等語（見警訊卷第1頁、第2頁）。另楊慶能於偵查中供陳：有參與倒廢土（見偵字第3125號卷第40頁反面），另被告乙○供稱：蔡桐喜（即丙○○）、甲○○有參與整地，因當初我們已做了7、80萬元的水泥管，他的加入，才要補助我一半（見偵字第3125號卷第48頁反面、原審卷第86頁反面）。且被告甲○○自承：到過現場，且倒廢土（見原審卷51頁），被告丙○○亦坦承：「有參與開發整地工作」（見偵字第3125卷第40頁反面）、「以倒廢土盈餘回收本息」、「我指派甲○○全權負責」（見原審卷第30頁反面、第86頁）；被告丙○○與同案被告乙○、楊慶能一致供稱「（為何沒有收費幫蔡火盛開挖整地？）這樣子工程的廢土有地方可倒」等語（見偵字第3125偵查卷第40頁反面），由上足證被告丙○○、甲○○、乙○3人確有共同在私人山坡地未經同意擅自堆積土石、開挖整地之事實。（四）、查基隆市○○區○○段全區土地業經公告為山坡地，有台灣省山坡地範圍地段明細表影本可稽（附本院上更 (一)卷第112頁、本院前審卷第31頁），而依前述現場照片所示，本案被告等所開挖填土之土地地處偏遠深山，且為地勢陡峭之山地，被告丙○○、甲○○、乙○自不得諉稱不知在該處山坡地任意棄土整地有危及山坡地水土保持之可能。至被告等人在該處山坡地所傾倒者究係清潔之土抑係夾雜垃圾之廢土，與被告等人應負之罪責並無影響。（五）、依卷附85年8月18日之照片所示，被告丙○○、甲○○ 、乙○與同案被告蔡火盛、楊慶能等人傾倒夾雜垃圾之廢土數量甚鉅，均係新棄土，而蔡火盛亦指稱該棄土均係被告等人所為，則被告丙○○、甲○○等人辯稱僅倒3車廢土乙節，為卸責之詞，自難採信。況證人即參與取締之邱森川於本院更（一）審證稱：除本案外，蔡火盛於82年間曾倒廢土1次被取締，其他沒有，而82年間那1次只倒一點點等語（見本院更（一）卷第84頁、第 85頁、第121頁、第127頁），證人即當地里長黃錦隆於本院更（一）審證稱：82年的廢土當時均清理完畢等語（見本院更（一）卷第127頁），並有證人邱森川提出之取締工作月報表、現場照片、基隆市政府處分書、現場抽查報告書等在卷可憑。被告丙○○、甲○○等人辯稱被告蔡火盛自82年起即分三階段（第一階段82至84 年，第二階段是85年5月2日至同年7月7日前，第三階段85年7月7日至同月9日）傾倒棄土，現場之山坡地水土破壞，於渠等行為之前即已存在，非渠等傾倒廢土所造成部分，顯為卸責之詞，不足採信。況被告等聲請傳訊之證人即警員張正賢於本院更 (一)審證稱：「（你在 85年間在何處服務？）基隆市警察局復興分局第三派出所」、「（是否曾經有里民檢舉有人在基隆市七堵區○○○路那裡傾倒廢土，你去取締？）那不是我的轄區，我沒有印象，我事先有回去找資料，但沒有找到。」等語（見本院更（一）卷第243頁、第244頁），亦不足為被告等有利之認定。而本院更 (一)審質以對證人張正賢之證詞有何意見時，被告丙○○供稱：「是因為楊慶能打電話給我，我只是聽楊慶能說，他有無取締我不清楚。」；被告甲○○亦供稱：「我是聽丙○○說的，我也不清楚。」等語（均見本院更 (一)卷第243頁、第 244頁），被告丙○○、甲○○所辯僅倒3車廢土後，因張正賢取締即無傾倒部分，尚難憑採。（六）、有關被告蔡火盛另與徐智明訂約倒土部分，依其同意書上郵戳日期顯示，已在85年10月之後，顯與被告等人此次於85年7月間經查獲之犯行無關。且蔡火盛亦供稱本件查獲之棄土均係被告等人所為已如前述，則被告丙○○、甲○○辯稱廢土大部分係徐智明所傾倒者，已難逕採，況證人徐智明於本院更 (一)審證稱：「（85年7月中旬，你有無對被告等人說你剛管訓回來，蔡火盛的棄土業務是你在做，現在要收回來繼續作？）沒有這回事。」、「我是統強聯合開發公司有做一些小型工程，會有一些棄土，我就跟被告乙○萬傑公司的人員接觸，說要把廢土倒到萬傑公司指定的地方，看一部車多少錢，給萬傑公司作，並不是我自己要做廢土。」、「（同意書是怎麼回事？（提示並告以要旨）我到萬傑公司，萬傑公司剛開始說要把棄土場以250萬元賣給我，我就去看棄土場，有遇到蔡火盛發現根本不是棄土場，車子要進去要經過蔡火盛設立的大門，我就覺得不對勁，我去看時就有一大堆垃圾，蔡火盛就說這些廢土是被告楊慶能他們一夥人帶他到南部去玩，回來後就有一大堆垃圾，因為垃圾就在他家門口，蔡火盛應該不會講假話，蔡火盛因為擔心受怕後來就和我簽同意書來牽制其他被告，其實這同意書一點作用都沒有，我也沒有去倒過廢土。」、「是萬傑公司要我到錦繡大地公司去，說決策是錦繡大地作決定。」等語（見本院更（一）卷第199頁、第200頁），被告丙○○等人所辯上述土地經被告蔡火盛與徐智明訂約，由徐智明在該處傾倒廢土，渠等僅傾土3車而已云云，不足採信。（七）、又卷附錦繡大地公司與萬傑公司所定之合作契約書明定「甲 (萬傑公司)乙 (錦繡大地公司)雙方約定共同開發」，並約定「雙方共同合作開發業務。營運收入項下，除支付『填土整地』所需之機具費、什支，公關費及雙方同意之費用外，不得為增加支出之科目。盈餘金額雙方各分配百分之五十，每個月終結算一次」、「乙方 (錦繡大地公司)負責公共關係之協調連繫，以使填土整地工程進行順利為原則、「雙方各派駐一人至現場工地，薪資管理自理」、「財務雙方共管，甲方負責會計，乙方負責出納」，依上開契約條款所示，錦繡大地公司與萬傑公司係合夥填土整地開發上開山坡地，錦繡大地公司並非單純借款予萬傑公司，至為明顯；且楊慶能於原審亦供稱萬傑公司係與錦繡大地公司合夥，而由錦繡大地公司負責管帳，萬傑公司負責工地實做，其支出由錦繡大地公司支付，且錦繡大地公司係由董事長丙○○及甲○○2人負責，而其2人亦坦承曾到現場等語（原審卷第51頁、第86頁、第140頁正反面），顯然被告丙○ ○與甲○○均曾參與此事，再參以被告丙○○、甲○○係經營廢土及棄物工程承攬業，從事廢棄物處理之事業，就其業務之性質及專業知識，亦應比常人更會去注意上開土地是否為山坡地，能否堆放廢土等廢棄物，足見被告丙○○、甲○○2人應係知情。況被告既係合夥，竟於案發後辯稱係借貸，其卸責之意圖至為明顯，被告丙○○、甲○○徒執合作契約約定萬傑公司保證無違法云云，欲脫免共犯罪責，並無可採。（八）、本件經原審委請國立臺灣海洋大學河海工程學系鑑定結果，亦認現場開挖與棄土堆填之區域，經雨水沖刷而產生沖蝕溝，已造成水土流失之事實，並由於棄土堆填區並未事前規劃，採任意堆填方式，其坡面已具潛在崩塌滑落之危機，有該校86年5月2日86海河字第2750號函及建議書在卷可按（見原審卷第94頁、第95頁），核與前開證人即基隆市政府建設局農林課技士邱森川於偵查中證稱：「已有毀損水土保持了，我們曾在82年9月查獲過了，並予以處分，但都不理會，本次更加厲害」等情相符（見偵字第3125號卷第70頁），並有證人邱森川提出之取締工作月報表、現場照片、基隆市政府處分書、現場抽查報告書等在卷可憑，被告丙○○、甲○○辯稱於渠等行為之前即已存在，非渠等傾倒廢土所造成云云，亦為卸責之詞，不足採信。足見被告等人之行為已造成水土流失之實害結果，至為明顯。被告丙○○辯稱：鑑定人為海事工程學者，與水土保持科系學者專業知識不同，鑑定人資格顯有瑕疵云云（見原審上更 (二)卷第62頁），無非飾卸之詞，尚非可採。（九）、綜上所述，本件事實明確，被告丙○○、甲○○、乙○所辯為卸責之詞，不足採信，渠等犯行均堪以認定。四、核被告丙○○、甲○○、乙○與同案蔡火盛、楊慶能未經同意，擅自在上開第91之2、92地號私人開挖整地及傾倒廢棄物，致生水土流失，均係犯水土保持法第32條第1項之罪。（渠等行為雖另合致於修正前山坡地保育利用條例第34條第1項之罪、刑法第320條第2項竊佔罪，惟所犯與上開水土保持法第32條第1項前段各罪間為法規競合，依特別法優於普通法及全部法優於一部法之法律競合關係，應論以水土保持法第32條第1項前段之罪）。被告丙○○、甲○○、乙○與同案被告蔡火盛、楊慶能間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又被告等係利用不知情之已成年不詳姓名工人，在前述土地開挖整地，為間接正犯。被告等行為後，刑法第41條業於90年1月10日修正，並自同年月12日起生效，原刑法第41條「犯最重本刑為3年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1 日，易科罰金」，已修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，經比較新舊法結果，以新法有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應依修正後之法規論處。五、原審以被告丙○○、甲○○罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）、證人即基隆市政府建設局農林課技士邱森川於偵查中證稱：：「已有毀損水土保持了，我們曾在82年9月查獲過了，並予以處分，但都不理會，本次更加厲害」（見偵字第3125號卷第70頁），在原審證稱：「在82年9 月已處罰過一次……後來我去看時與82年差得很多，所以才請警察去查。」及依卷附檢察官囑託基隆市地政事務所測量之複丈成果圖示及現場照片，均足顯示基隆市○○區○○段七分寮小段91之2、92、272、274地號及附圖Ｂ、Ｇ所示未登錄地等公、私有山坡地有遭人傾倒廢土開挖整地之事實，除上述第91之2、92地號私人土地部分，係被告等所為如前述外，並無證據足以證明其餘部分係由被告等所為，原審認為被告等亦有此部分行為，自有未合。（二）、前開基隆市七堵區○○段七分寮小段91之2、92土地是否為水土保持法第3條第1項第3款所稱之「山坡地」，漏未於事實中認定，亦有未洽。（三）、被告等行為後，刑法第41條業於90年1 月10日修正，並自同年月12日起生效如前述，原判決未及比較適用，均有未洽。被告丙○○、甲○○、乙○上訴意旨否認犯罪，雖無可採，惟原判決關於被告丙○○、甲○○、乙○部分既有如上可議之處，仍屬無可維持，自應予以撤銷改判。爰審酌自然生態之保育、環境之維護，攸關全體居民生活之品質及生命財產之安危，任意傾倒廢棄物於山坡地，影嚮人民生命財產危險甚鉅，並斟酌被告丙○○、甲○○、乙○等人之犯罪動機、目的、手段、所生危害，及被告乙○事發後有積極去補救，種了750棵樹苗等語（見原審卷第161頁、本院上訴卷第97頁、本院上更 (一)卷第167、259頁、本院上更 (二)卷第103頁），犯罪後態度尚佳等一切情狀，各量處有期徒刑6月，並均諭知易科罰金之折算標準。六、公訴意旨另以：被告丙○○、甲○○、乙○等人於上開第272地號及未登錄之國有土地，從事挖掘行為，致生水土流失，認為渠等另犯有水土保持法第32條第1項之罪罪嫌。但查被告丙○○、甲○○、乙○等人並無此部分行為已如前述，本應為無罪之諭知，惟公訴人認為渠等此部分罪嫌與前述論罪科刑部分間，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。七、至於檢察官移送併辦部分，為蔡火盛就本案犯罪事實，以被害人身分重行提出告訴，核其所訴，已在本案論究範圍內，，附此敘明。八、被告乙○經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第2條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　28　　日刑事第八庭審判長法　官　鄭文肅法　官　陳國文法　官　江國華以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳玉嬋中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　5 　　日本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。第一項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。

臺灣高等法院94年度重上更(三)字第113號

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