臺灣高等法院94年度重上更(五)字第80號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 12 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　94年度重上更(五)字第80號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　黃金源　律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院85年度訴字第1079號中華民國87年7月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣新竹地方法院檢察署84年度偵字第7869號、第9172號、85年度偵字第10436號、第11774號），提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權伍年。
事 實
一、甲○○於民國83年3月1日，就任新竹縣尖石鄉鄉長，對於鄉公所內之工程發包之核准、訂底價、招標、比價、議價及訂約、驗收等事項，均具有主管之權能，屬依法令從事公務之人員，本應遵照「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」切實執行。84年間，甲○○擬就新竹縣尖石鄉○○村○○○段第1054號、旱1之53 號等二筆土地，辦理錦屏村集會所整地工程，乃委請國展工程顧問有限公司（以下簡稱國展公司）之人員邱祝賀，就上開工程擬具計劃書一份，依該工程計劃書中之估算表記載，錦屏村集會所前上述兩筆土地（原均係山頭，由岩石及砂土組成），可採得土石六萬三千七百五十三立方公尺，以每立方公尺單價新臺幣（下同）一百元之市價，計可售得六百三十七萬五千三百元，扣除整地成本五百五十萬七千七百五十八元後，如合法招標，鄉公所至少有八十六萬七千五百四十二元之利得。嗣甲○○以鄉公所之名義，檢具該錦屏村集會所之整地工程計劃書於84年 5月25日以尖鄉民字第4563號函，向新竹縣政府申請許可，新竹縣政府以上開二筆土地非屬公共造產用地，要求尖石鄉公所逕向主管單位循序申請許可憑辦（即意指須申請雜項工程執照，如有土石外運，須申請土石採取許可證）。
二、詎甲○○未依該函指示，必須由新竹縣政府委由尖石鄉公所核發雜項工程執照，猶於84年 9月27日囑鄉公所民政課職員伍春光，再檢附該計劃書以尖石鄉民字第8216號函向新竹縣政府申請核准，經新竹縣政府再度退回。甲○○經徵詢友人吳永康（原審判決無罪，檢察官不服上訴本院，經本院上訴審判決上訴駁回確定）意見，見吳永康有意承包，縣議員雲天寶復願撥付小型工程款二十萬元為工程款，乃再與不知情之國展公司邱祝賀聯繫，囑不知情之邱祝賀再將計劃書之底價壓低，以利吳永康得以借牌比價方式得標，邱祝賀乃將採取之土石賣價，自原先之每立方公尺一百元，大幅降低為每立方公尺六十元，並將整地成本列計為四百零三萬四千四百三十九元，俾使所估得之工程低價得以接近雲天寶議員所提供之二十萬元。甲○○於第二份工程計劃書完成後，再囑鄉公所民政課課員伍春光，檢附第二份計劃書，於84年12月 8日以尖石鄉公所尖鄉民字第 10895號函報新竹縣政府，再為新竹縣政府以84年12月11日84府民產字第145201號函退回。甲○○不知警惕，執意以國展公司邱祝賀所出具之第二份預算書及雲天寶所提供之二十萬元工程款，發包與吳永康承作。於85年 3月12日，承辦人員伍春光上簽呈表示尖石鄉○○段1053地號土地業已經核准興建錦屏村集會所，惟1054地號及旱1之53 等二筆土地之整地計劃經一再向新竹縣政府申請核准，均未獲准許，辦理整地發包工程於法無據等情，甲○○仍於批示「報縣府轉原住民行政局」後，一再要求伍春光將工程發包。伍春光迫於無奈，情非得已乃於85年4月9日簽請甲○○核示是否准許辦理錦屏村集會所工程，經甲○○批示由雲天寶補助之二十萬元款項以內為工程經費進行發包，課員伍春光迫於情勢遂於85年 4月10日再簽請准於同年月24日辦理招商比價。詎甲○○明知吳永康均借用聖烽、均宜、千揚、力甲、正昇、盈亨、台光等營造商之牌照進行工程招標或比價，竟意圖使吳永康借牌之營造商獲得該工程，而藉以獲得工程款並出售土石得利，遂逕行指定千揚、正昇、聖烽等三家營造商參與比價，正昇營造之楊石和知情不願參加比價，甲○○乃指示改由台光營造加入。吳永康已知鐵定得標，並事先於85年 4月26日與張添貴談妥，訂約將工程轉包與張添貴。吳永康旋即囑其配偶馮鳳嬌（原審判決無罪，檢察官不服上訴本院，經本院上訴審判決上訴駁回確定）購買三張空白標單，先送至聖烽、千揚、台光等三家營造有限公司蓋用公司印章並取得營利事業登記證等證件後，由吳永康在聖烽之標單上填寫十九萬元，在陪標之千揚、台光標單上分別填寫二十五萬元、三十萬元後，郵寄至尖石鄉公所，最後由吳永康借牌之聖烽營造得標。吳永康得標後，於85年 4月30日與鄉公所簽約。果真將工程轉包與張添貴，由張添貴付十九萬元於吳永康，張添貴在未取得雜項工程執照之情形下進行整地，將上開1054號、旱1之53 等二筆土地上之山頭挖除，並於未具備土石採取許可證之情況下，將整地所得土石運至山下，存放於橫山國中旁之空地，伺機出售，其利益達二百二十九萬五千一百元。甲○○對主管之事務，明知違背前揭法令規定，而直接圖利吳永康、張添貴，使該二人獲私人不法利益。嗣因本弊案爆發，新竹縣政府自84年 6月間起即一再發函指示尖石鄉公所停止該野溪疏濬工程，尖石鄉公所乃依新竹縣政府上開函釋，以84年 8月29日尖鄉民字第7391號函要求次承包之偉松公司停止疏濬，俟司法偵辦結果後再行辦理疏濬工作；惟偉松公司仍一再陳情，最後終止聖烽公司終未向鄉公所之請領整地工程款十九萬元。
三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局新竹調查站查獲後，偵查起訴。
理 由
本院查：
一、按機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例第六條規定：各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，應公告招標辦理之；未達一定金額而在一定金額百分之十以上者，得比價辦理之；其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之。而所謂「一定金額」，審計部於八十年二月一日核定為五千萬元。被告之前提出之新竹縣政府暨所屬機關、學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序（簡明表）又載明：未達一定金額百分之二者（未達一百萬元）公開比價或簽報首長核定通知二家以上殷實廠商比價，二家以上廠商投標方得比價。上開規定所稱之「比價」、「議價」，必係一定家數以上之廠商，實際參與，若係同意由一人或一家廠商，借用數家廠商牌照參與形式上之「比價」、「議價」，則使「比價」、「議價」之目的、效果盡失，實質上顯已違反上開規定。
二、本件錦屏集會所整地工程及相關計劃書，經被告甲○○以尖石鄉鄉長名義判行，呈報新竹縣政府核准，新竹縣政府多次駁回，並退回計劃書，此有尖石鄉錦屏村集會所整地工程之二份計劃書、如事實欄所載之函件、簽呈等在卷可考（按其中第一份計劃書置於扣押物品袋內），而被告甲○○猶不死心，不顧上級機關反對，仍執意發包，復經證人伍春光指證：「錦屏集會所整地工程，是由我承辦。前述工程並未獲新竹縣政府核准。鄉長甲○○多次私下指示我儘速發包，雖我告知鄉長縣政府未核准無法辦理發包，但鄉長並未採納我的意見，復於（兩次）主管會報中，要求儘速辦理。我迫於無奈，在85年 3月12日簽呈說明於法無據，請鄉長核示。」、「鄉長批示報縣府轉原住民局，我為保護自己，恐鄉長口說無憑，於4月9日再次簽請核示，是否將集會所週圍土石予以整平，以作為活動場所，經鄉長批示准簽。第二天簽請經費由縣議員雲天寶撥補二十萬元補助，並在 4月24日於鄉公所二樓會議室招商比價，經鄉長核可，我才據以辦理。」、「甲○○指定由聖烽、正昇、千揚三家比價，我遂以公文通知該三家廠商，但開標當天，聖烽、千揚及台光三家，分別以郵寄方式投標。」等情屬實（第10436號偵卷第5、6、7頁）。茲新竹縣政府既未核准錦屏集會所整地工程之發包，承辦人亦多次告知被告甲○○該工程如予發包於法無據，被告甲○○復批示呈報原住民行政局，乃於發文請示原住民行政局之前，不顧縣府之反對，及承辦人伍春光之意見，悍然批示發包，並指定特定廠商作形式之比價，棄法令及自己先前批示於不顧，顯非合法善意為之，所辯發包屬行政裁量乙節，實不可採。
三、且被告甲○○於偵審中已一再供認：尖石鄉錦屏村集會所之整地工程，係伊拜託吳永康做，程序上還是要經過比價手續，才由吳永康承包，吳永康乃借聖烽營造牌來比價等語（見偵查卷第27頁、第158頁背面、第159頁，原審審卷第50頁背面）；吳永康亦供稱：「甲○○曾問我有無意願承包該整地工程，我即建議甲○○指定聖烽營造、千揚營造、台光營造三家，以符合三家比價之法定程序，後由我妻馮鳳嬌自行購買三張標單，送至上開三家營造公司蓋章及取得營利事業登記證影本等證件，再由我填寫標金，順利得標」（見偵10436 號卷第39頁）；另證人張添貴、馮鳳嬌復分別供證：吳永康標得該工程，再轉包予伊及周慶昌、巫平仁，由吳永康獨得工程標金十九萬元，伊（張添貴）則可獲利二百二十九萬五千一百元等語（張添貴部分，見偵14036號卷第2頁背面、第 3頁背面）。證人馮鳳嬌於偵查中供稱：「（問：錦屏村錦屏集會所工程是否妳去承包﹖）是的」、「（問：投標過程為何﹖）有三家公司，是千揚、聖烽、台光三家營造廠，台光、千揚是陪標，用聖烽公司得標」（見同上偵查卷第52頁）。依被告及吳永康、張添貴、馮鳳嬌上開供述，則被告甲○○僅「形式上」指定三家廠商參與比價，實質上故意違背「比價」之本旨。另參酌張添貴前開證言，及被告之選任辯護人於本院更（四）審詰問吳永康：「張添貴為何曾供證，吳永康得標後，再轉包予伊及周慶昌、巫平仁，由吳永康獨得工程標金十九萬元，伊則可獲利二百二十九萬五千一百元？」，吳某並未嚴詞否認，祇是答稱：「你要去問他」（見本院更四審卷第76頁）。則被告甲○○前開違反「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」之行為，已使吳永康、張添貴獲得原不應獲得之利益（即吳永康獲取之十九萬元、張添貴可獲利之二百二十九萬五千一百元），則該利益俱屬不法利益。即係被告甲○○對主管之事務，明知違背前揭法令規定，而直接圖利吳永康、張添貴，使該二人獲私人不法利益。
四、再被告甲○○自陳：「與吳永康認識十餘年，有深厚的私誼，在就任尖石鄉鄉長前，曾與吳永康在尖石鄉承包工程，並與吳永康早有金錢上往來關係，上任鄉長後，仍向吳永康借錢」（一審卷第54頁正反面，甲○○85年12月27日答辯狀），「因我與吳永康已認識十餘年，交情很好，所以偶爾會與吳永康等人至俱樂部消費，…，因大家都是好朋友經常互相請客，…。」（見85年度偵字第 10436號卷第29頁反面），「有關吳永康借用營造公司牌照得標工程事，被告（甲○○）在就任尖石鄉長之前，早已知情」（本院上訴審卷甲○○89年10月25日答辯狀第五點），此情非惟被告甲○○所供承，共同被告吳永康亦陳稱兩人為多年舊識，時有金錢往來，共赴娛樂場所作樂，甲○○就任尖石鄉鄉長以前，曾作吳永康之下包等語（見原審卷第 149頁背面）。因此，被告甲○○對吳永康如何借牌投標工程之事，當知之甚稔。
五、被告甲○○就錦屏村集會所整地工程，係指定吳永康承作，僅作形式上進行比價，業據被告甲○○於原審法院初次訊問時陳稱：「…我報上去以公共造產名義報的，縣政府退回理由非計劃內容有問題，而是該地為鄉有地，是旱地，應由鄉內自行解決，由於經費有限，別人不願意承做，才拜託吳永康做，但程序上還是經過比價才由吳永康來整地…。」等語（見一審卷85年12月27日訊問筆錄，第10436號偵卷第158頁反面亦有相同之供述）；核與同案被告吳永康於新竹縣調查站所供：「…該整地工程實際情況係在今年（指85年）4 月初我在尖石鄉長辦公室與鄉長甲○○閒聊時，他問我有無意願承包某整地工程，我則建議鄉長為便於比價作業及合於法定程序，千揚營造有限公司及聖烽營造、台光營造有限公司均有能力承包，亦符合三家比價之規定，因此在今年4 月底間針對錦屏集會所整地工程之比價作業，甲○○即指名聖烽、正昇及千揚等三家營造有限公司參與比價，後因正昇土木包工業嫌利潤少而退出，故未參與投標，並由我太太馮鳳嬌自行購買三張標單，先送至聖烽營造加蓋聖烽、千揚及台光等三家營造有限公司戳章及取得各公司之營利事業登記證影本等證件後，再交與我在這三家營造有限公司之空白標單上偽填標金，分別在聖烽、千揚及台光等營造公司之標單上填十九萬元、二十五萬元及三十萬元，最後由我太太將上述標單及標函寄至尖石鄉公所以順利得標。」等語相符（見第10436 號偵卷第39頁正面）。且被告甲○○於調查站亦坦承：「該工程實際承包商是吳永康，渠借聖烽營造牌來比投標比價。」（同上偵卷第27頁第4行、第5行）。因此，被告甲○○事先預定由吳永康借牌之營造公司得標，由吳永康實際承包，比價不過為形式而已，委可認定。其圖利吳永康，至為明確。首揭，當時新竹縣政府規定，營造工程金額未達三十萬元，得直接取據三家以上廠商估價單逕行估比價，三十萬元以上未達一百五十萬元，以公開比價或簽報首長核定，通知三家以上廠商郵寄投遞並公開議、比價，此乃指承辦人就小額工程得逕行估比價，就中型工程得公開比價，如不公開比價，簽報首長核定後，由承辦人尋覓廠商投標後議、比價，至於首長則無直接指定廠商之權。此觀「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條規定「機關首長授權經辦單位…進行比價或議價」，亦同一結論。被告甲○○身為鄉長對於鄉內工程自應開放競爭，不得指定其中三家廠商，尤不得指定與己密切之商家，以維自由市場交易，以杜絕不法。乃被告甲○○恣意指定好友吳永康借牌之營造公司，自屬非法。
六、再被告甲○○原已委請國展公司之邱祝賀先，於84年 4月間製作第一份工程計劃書，為甲○○所不爭，則其於未經依該正常程序招商比價之情形下，何能知悉營造商進行該工程未能獲得計劃書所載之利潤，而無人願意承包？且依張添貴於偵查中供稱：「（問：挖出之石頭市價多少？）約估計總收價一千三百七十七萬元，扣除成本約可賺二百二十九萬五千一百元，迄今挖出四萬噸，付出成本約三、四百萬元。」等語明確（第10436 號偵卷第43頁），張添貴於原法院訊問時供稱：「當時六輕要那些磈石，我們去打聽有那樣的價格，我在調查站所說的一百二十元，是未扣運費、怪手等成本，當時一米的工資要六十到七十元，但等做下去只有四成左右，大概全部有六萬噸左右，放在橫山國中那邊的約有四萬噸。」（一審卷87年 6月11日訊問筆錄）。另參酌證人張添貴於87年 6月16日在新竹縣警察局橫山分局所供：「我向聖烽公司代工承包」、「我預定（將橫山國中旁之塊石）以新臺幣四百萬元販賣給彭福增。」（一審卷第 339頁反面）。參以吳永康於原審勘驗現場時，陳稱：橫山國中堆置石塊約四萬噸，體積約二萬至二萬五（千）立方米等情（一審卷第181 頁反面），是則，留置錦屏集會所之塊石，重約二萬噸，以四萬噸售價四百萬元之行情，集會所現場留存塊石，約可售得二百萬元，如錦屏集會所整地工程未因本件弊案而停頓，張添貴之獲利將更高。被告甲○○卻委請邱祝賀再為第二次評估，並與吳永康事先議定承作，任由吳永康借牌得標，再轉包張添貴。被告甲○○苟非圖利吳永康，何必如此。
七、證人邱祝賀雖於原審證稱：「（問：第一次估價依據標準為何？）以整座山使用計算，以六萬立方公尺算，每立方米以一百元價格來估，第二次因為山只有百分之三十之石頭可用，百分之七十是不能利用之土方，所以估得較少。」等語（一審卷86年 5月22日之訊問筆錄）；惟證人邱祝賀係於84年同年度作上開二份計劃書，當時工程尚未開始進行，證人豈能知悉該山土、石之比例？倘可採得之石塊，僅占山頭之百分之三十，採得之土方又無利用之價值，何以第二份估價表未就石塊之數量予以減少，價格反而降低？另張添貴於調查時指出：「我有以十萬元購買炸藥炸大石頭，但沒有致贈鄉長甲○○四十萬元」（第10436號偵卷第 3頁反面、第4頁正面），承包商既需炸藥爆破岩石，若謂山頭會有百分之七十之土方，豈無疑竇。邱祝賀之證詞，不能為有利被告甲○○有利之證明。邱祝賀之兩份計劃書，底價調整相差約一百萬元，究其原因，無非係應被告甲○○之要求，俾使工程發包底價得以控制在二十萬元左右，俾與縣議員雲天寶之（縣府小額）工程款二十萬元相配合。由此，益可見被告甲○○一手遮天，主導整個工程。
八、本件錦屏集會所整地工程，依85年 4月30日工程合約所載，一方為尖石鄉公所，一方為聖烽公司（證物外放）。該工程係由吳永康借用聖烽營造牌照標得，已如前述。據證人張添貴所述：「吳永康借聖烽公司牌標得工程，我遂夥同周慶昌、巫平仁二人以『二包』方式承攬。當時與吳永康協議，由吳永康獨得集會所工程得標金十九萬元」（第 10436號偵卷第2頁反面）。再觀雙方早於85年4月26日所訂承攬合約書，其一方（甲方）為聖烽公司，另一方（乙方）為張添貴，吳永康立於見證人之地位，契約第一條約定：「張添貴（乙方）向聖烽營造承包本工程（錦屏集會所整地工程）」，第四條約定：「乙方施工完畢後，交由甲方（聖烽公司）申請驗收結案，本工程之工程款十九萬元由甲方領取，與乙方無涉」（一審卷第 349頁）。由此可知，錦屏集會所整地工程，形式上由聖烽公司承攬，實際上由借牌之吳永康承包，張添貴則為次承攬人（事先於85年 4月26日訂約），尖石鄉公所與張添貴雖無直接之契約關係。雖因二包之張添貴與鄉長即被告甲○○無直接之法律關係，但甲○○明知整治河川之挖取之砂石係可販售得利之物料，仍係直接圖利吳永康、張添貴。至依據扣案之資料，聖烽公司或吳永康因本弊案爆發，雖迄未向鄉公所請領工程十九萬元，但吳永康約定自張添貴處得到十九萬元，仍是其實際得到之利益，則是採取土石之利益。是被告甲○○圖利行為，應屬既遂。
九、況證人張添貴於偵查及第一審對其可獲得前揭利益之計算方式已明確證稱：「（問：挖出多少石頭？）四萬噸，預估有十萬噸左右，是六萬三千多米，位於尖石鄉錦屏集會所整地工程之位置，八十五年五月初開始挖，迄今挖出四萬噸」、「（問：挖出之石頭市價多少？）約估計總價一千三百七十七萬元，扣除成本約可賺二百二十九萬五千一百元，迄今挖出四萬噸，付出成本約三、四百萬元」、「（問：有無支出憑證？）帳本在台北，我在現場只登記卡車載運次數」、「（問：付給吳永康多少錢？）他標得十九萬元」、「（問：現場之石頭有多少噸？）四萬噸，迄今尚未售出，當初估價每噸賺二十元，四萬噸可賺八十萬元」、「當時六輕要那些石磈，我們去打聽有那樣的價格，我在調查站所說的一百二十元，是未扣運費、怪手等成本，當時一米的工資要六十到七十元，但等做下去只有四成左右，大概全部有六萬噸左右，放在橫山國中那邊的約有四萬噸。」（見偵 10436號卷第42頁背面至第44頁、第一審卷87年 6月11日訊問筆錄）。張添貴因轉包上開整地工程，其就前開利益之計算方式，既已經說明清楚，即有所本，且已經取得挖出之砂石之佔有，即為實際利益。
十、證人國展工程顧問有限公司（下稱國展公司）負責人邱祝賀於第一審、更（一）審及原審先後證稱：「第一次是以整座山都能使用算，以六萬立方公尺算，每立方米以一百元價格來估，第二次因為山只有百分之三十之石頭可用，百分之七十是不能利用之土方，所以估得較少」、「百分之七十為廢棄土方，只能用於整地，百分之三十內，軟的、硬的石頭比率，軟的有百分之二十，硬的有百分之十，全部的百分之十才有砂石場要買」、「錦屏村整地工程有二份工程預算書是因為鄉公所剛開始要做停車場，範圍比較大，就做第一份預算書，要把石頭回收利用再賣給砂石場，因為第一次開挖有一公頃多範圍比較大，第一次沒有針對石頭含量多少、石頭硬度估算，第一次概估石頭硬度夠，結果不夠，因為沒有廠商願意做，才把範圍縮小，才有第二份預算書，第二次經過測量，有實際去測硬度，沒有辦法達到砂石廠硬度，故第二次編的預算書就包括刮掉不要的石頭，範圍剩下三百多坪」、「（問：新竹縣尖石鄉錦屏村集會所整地工程第一次工程預算書是你以整座山的石頭都能使用計算的嗎？）對」、「（問：那你如何至現場測量或估算以六萬立方公尺計算？）用光波儀器測量高度，依照現況回去再套用地籍圖，整理計算出來的」、「（問：第二次工程預算書，你是如何至現場測量或估算只有30%的石頭可用，70%是不能利用之土方？）測量時是整體去測，估算是依打下的石頭測量硬度，硬度不夠就不能利用，結果只有30%的可以利用，70%不能利用。我們現場每個點都去測，測它石頭的原始硬度，就估算出 30%可以利用，70% 不能利用」、「（問：第二次工程預算書，你是如何鑑別石頭硬度？鑑別結果如何？）是用原始硬度試驗儀鑑別的，是衝撞式的。鑑別的結果30% 上下可以使用，其他是泥土與軟岩，硬度不夠」、「（問：你是如何判斷整地工程現場究竟有多少石頭合乎砂石廠之需求？）砂石場要用的石頭硬度，重量每牛頓／平方英吋要達五以上。鑑別的結果，可以用的就是有達到該項標準」（見第一審卷第95頁背面、第96頁背面、第97頁、更（一）卷第60頁、原審卷第79頁至第81頁），二份工程底價不同之整地工程預算書，應係因不知情之國展公司負責人邱祝賀，為遷就被告甲○○降價要求始製作第二次整地工程預算書，否則焉有與張添貴已實際開挖出堆積準備出售之砂石數量即達四萬噸之事實不符。綜上，被告甲○○之圖利犯行，足以認定。
十一、核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪。公訴人認為甲○○觸犯同條例第四條第一項第五款及第五條第一項第三款之收受賄賂罪，尚有未合，起訴法條，應予變更。又行為後法律有變更者，何者為最有利於行為人之法律，應就有關犯罪構成要件及刑之加重或減輕等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較適用。81年 7月17日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。第八條後段規定：犯同條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白者，得減輕其刑。而同條例於85年10月23日修正公布，修正後第六條第一項第四款規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金；第八條第二項前段規定：犯同條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。90年11月 7日又修正第六條第一項第四款為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金；第八條第二項偵查中自白減輕其刑之規定，則未修正。倘行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，俱符合行為時法、中間法及裁判時法之犯罪構成要件，因其最高本刑均為五年以上有期徒刑，而關於罰金刑部分，以81年 7月17日修正公布之貪污治罪條例所定一百萬元以下，對被告最為有利，自應適用行為時法處斷。
十二、原審就被告甲○○部分據以論罪科刑，固非無見。惟查吳永康借牌之聖烽營造得標，於85年 4月30日與鄉公所簽約。但吳永康借牌之聖烽營造與張添貴事先於85年 4月26日即訂約成立轉包，顯然議價決標之先，對於工程已達成協議，原審判決未加以斟酌之認定，尚有未洽。且原判決未及比較行為時、中間、及裁判時法（90年11月 7日公布修正）之貪污治罪條例，亦未盡完備。被告甲○○上訴意旨否認犯罪雖未足採，檢察官上訴，指甲○○有收受賄賂（詳如後述），俱無理由但原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○身為鄉長，取得為鄉民服務之機會，本應奉公守法，作鄉民表率，乃與私交甚篤之友人吳永康私下與廠商協議承包工程，非法作形式比價圖利吳永康，並斟酌其犯罪之手段、造成之損害及犯後之態度，量處如主文第二項所示之刑，並依修正前（81年 7月17日修正公布）貪污治罪條例第十六條規定，併宣告褫奪公權五年。
十三、公訴及上訴意旨略稱：被告甲○○於八十三年三月一日就任尖石鄉鄉長後，明知吳永康僅為一般土木包工業，無營造業牌照，竟意圖為自己及第三人不法之利益，基於概括之犯意，凡尖石鄉公所發包價款在一百五十萬元以下之工程，任由吳永康向聖烽營造等六家營造廠借牌，以形式上之比價作業程序，指定吳永康借牌包攬工程，至八十五年十月十五日，吳永康計承包六十餘件，總工程約五千萬元。①吳永康為求工程能順利施工、驗收、請款，均於工程得標後，招待甲○○至風月場所飲酒作樂；②甲○○則藉機收受回扣二百七十萬元；③甲○○復於八十四年九月間，要求吳永康與另一工程承包商官珀谷，合購價值六萬二千元之冷氣機，贈送裝置於鄉長辦公室。另於八十五年中秋節前，要求吳永康贈送月餅一百五十盒。因認甲○○觸犯職務上收受賄賂罪及違背職務收受賄賂罪嫌。經查：
（一）訊據被告甲○○自案發迄今均堅決否認有收取回扣、收受賄賂或其他不當利益及圖利之犯行，起訴書指「甲○○固不否認有違反職務收受賄賂之犯行」，容有誤會。又新竹縣調查站於85年10月15日訊問同案被告吳永康：「你承包整地工程有無致贈鄉公所人員金錢、物品或其他不當利益﹖」吳永康答稱：「沒有」（見第 10436號偵卷第36頁反面）。嗣後檢調各次偵訊，吳永康僅稱與甲○○鄉長有借貸、工程等金錢往來關係，從未供承交付甲○○賄款或回扣，吳永康之妻馮鳳嬌亦僅稱吳永康、甲○○有金錢往來，未言及吳永康行賄，檢察官指「吳永康、馮鳳嬌供述極詳」，亦乏依據。再按公務機關工程之發包，有一定之手續，無論發包成功與否，皆有書面資料可查。檢察官僅憑鄉民之陳情書，即指吳永康承包六十餘件工程，總金額達5 千萬元，就吳永康如何標得多件工程，承作何種工程，就那一項工程交付回扣，何時交付，交付若干成數之回扣金額各如何，俱付諸闕如，僅泛言有交付回扣等詞，自不得據為被告甲○○有罪之證據。
（二）被告於83年3月1日就任鄉長前，即79年1月4日起，即與吳永康有金錢往來，有查扣之金錢往來明細表可參（見第10436 號偵卷第206至第310頁）。而馮鳳嬌協助吳永康所登之流水帳，其中部分開支係吳永康向馮鳳嬌虛報花費，用以支付吳永康在外與女子同居生子之費用等情，業據吳永康之同居人陳妙秦於新竹地檢署86年偵字第5283號、第5284號案件證明屬實，是該帳冊既係憑吳永康不實之傳述而登帳，縱該帳冊記載甲○○借款 270萬元，尚難作為被告甲○○確有收受賄賂及吳永康有交付 270萬元回扣之證明。又被告甲○○及同案被告吳永康間確有金錢借貸關係，有電話監聽譯文記載：吳永康向被告甲○○借貸 1百萬元等情至明，並經甲○○之配偶邱秀蘭於偵查中證述明確，此亦與當時收押禁見中之甲○○、吳永康所供相符。再被告甲○○於未任鄉長前，在吳永康、或吳永康友人之工地兼職工作，亦經原審隔離訊問被告甲○○與同案被告吳永康。雖二人就細節稍有不一致，惟就曾施作之工程項目，所供大致相符，堪信被告甲○○、同案被告吳永康確於甲○○任鄉長以前即已有頻繁之金錢往來。另被告甲○○自調查站訊問時起即陳明在秀巒村投資渡假小木屋，嗣經原審法院隔離訊問被告甲○○、同案被告吳永康及證人吳榮貴，三人就投資之方式、每股金額及商議時之細節，所供大致相符，亦堪信為真實（見一審卷87年1月20日之訊問
筆錄）。是以吳永康所稱雙方有金錢往來，無行賄情事，與被告甲○○所辯無收賄情事，尚稱吻合。起訴意旨僅以帳冊上之記載被告甲○○與同案被告吳永康有金錢往來，即認定一方行賄一方收賄，尚非全然可信。
（三）被告甲○○與同案被告吳永康，係屬舊識好友，有如前述，是以彼等基於朋友間私人情誼，相偕至餐廳或特種營業場所，飲酒作樂，由任何一方出錢請客等情，亦經證人蕭振宇、雲天寶於原審結證無訛（一審卷87年 2月17日筆錄），此或有違公務員服務法之規定，但尚與刑責無涉，難以甲○○、吳永康及其他友人冶宴作樂，即謂吳永康藉此進行賄賂或被告甲○○以此收受賄賂。
（四）同案被告吳永康於85年 9月24日代甲○○收取店家交付之月餅，並代墊款項等情，固有電話監聽譯文附卷可稽。惟該錄音內容僅能證明同案被告吳永康代為收受月餅，送至原住民長輩處，並不能證明同案被告吳永康係藉該月餅行賄被告甲○○。原審法院傳訊證人王秀珍，就如何代甲○○訂購月餅，並請姐姐王秀麗帶回尖石鄉，並由吳永康代墊款項，而甲○○囑咐購買月餅時，並未要求吳永康購贈之意等語，與被告甲○○、同案被告吳永康所供情節相符（見一審卷87年1月8日訊問筆錄，本院前審93年12月 1日筆錄），自難以吳永康代為墊付款項，即認江、吳兩人涉有收賄或行賄之不法行為。
（五）至關於贈送鄉公所辦公室冷氣機部分，同案被告官珀谷於85年10月18日新竹縣調查站陳稱：「84年 9月，我至鄉長甲○○辦公室聊天，當時有甲○○、吳永康等三、四人在場。聊天時，有人說鄉長室冷氣機太舊不冷，吳永康即開口對我說：『老官，你也是包商，弄一台冷氣機送給鄉長』。因我有承包尖石鄉野溪疏濬工程，不好意思拒絕，遂立即打電話詢問價錢，得知為6萬2千元後，吳永康隨即表示「那我們一人出一半好了。」因此，我才於84年 9月13日打電話給偉泰家電去裝冷氣機。費用向吳永康收3萬1千元，剩下3萬1千元再向我收取。」、「（你與吳永康談論要送一台冷氣機給鄉長，甲○○作何表示﹖）他只是笑一笑，並沒有表示拒絕」（見第1043 6號偵卷第 130頁正反面、第 131頁正面）；吳永康供稱：「我與官珀谷及鄉代會主席蕭正（振）宇（其他在場人記不清楚），在鄉公所聊天時，提到鄉長辦公室冷氣效果不佳，我將積欠甲○○之麻將錢2萬8千元，連同自己另外支付的 3千元，開立一張面額3萬1千元支票給電器行老闆」等語。足見官珀谷係於眾人聊天時，因旁人慫恿臨時決定與吳永康合購冷氣機致贈鄉長辦公室，其中吳永康亦僅出資 3千元，衡情尚難認官珀谷、吳永康係基於行賄之意而合購冷氣機，或認被告甲○○係基於收受賄賂之故意甚明。至於尖石鄉公所總務高永康於原審調查中證稱：該新裝於鄉長辦公室之冷氣機，甲○○親口告知係渠私人所有，卸任後要搬回家，因該冷氣機並非鄉公所之公物，故未列入鄉公所財產清冊目錄管理云云（偵查卷第16頁、原審卷第 314頁背面）。惟查被告甲○○於91年3月1日離職時，雖未將該冷氣機移交，但亦未將之拆卸搬回家，現仍在該鄉公所使用等情，有尖石鄉公所92年 1月17日尖鄉祕字第0920000315號函附卷可證（見本院更（二）卷第83頁）。是以前開冷氣機既係繼續供鄉公所使用，為公共目的使用，既非公款所購買，當然不能列入移交，即使未辦移交手續，亦難認被告甲○○有將該冷氣機據為己有之意，況據證人雲天寶、蕭振宇結證：吳永康、官珀谷係致贈冷氣機供鄉公所使用等語。是倘被告甲○○果有收受賄賂之意思，要求吳永康等人裝設冷氣機，依社會一般通念，理應私下要求裝置於自家住宅，吳、官兩人亦會要求相當之利益或回報，乃在缺乏證據證明被告收受賄賂與其違背職務有何對價關係，難認被告上開所辯為不可採。至證人即尖石鄉公所總務高永康於新竹縣調查站及第一審固指證：「新裝於鄉長辦公室之冷氣機，甲○○親口告知，係其私人所有，卸任後要搬回家，因該冷氣機並非鄉公所之公物，故未列入鄉公所財產清冊目錄管理」（見偵10436號卷第16頁，第一審卷第314頁背面）。然而被告於91年3月1日離職時，未將該冷氣機列入移交，為前述尖石鄉公所92年1月17日尖鄉秘字第0920000315 號函所載明。惟亦不能證明吳永康、官珀谷致贈該冷氣機與被告違背職務有對價關係。況同案被告吳永康、馮鳳嬌、官珀谷被訴行賄部分均經諭知無罪確定，亦難遽認被告甲○○涉有收受賄賂之犯行。
（六）綜上所述，被告被訴此部分犯行，查無任何積極證據足以證明被告有收受賄賂或收取回扣之行為，自不能以貪污治罪條例第四條第一項第五款、第五條第一項第三款之罪責相繩。惟因公訴意旨認被告此等部分犯嫌與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前（行為時81年7月17日修正公布）
貪污治罪條例第2條前段、第6條第1項第4款、第16條、第17條，刑法第11條前段、第 2條第1項但書、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　30　　日刑事第九庭　審判長法　官 陳 祐 治
法　官 蔡 聰 明
法　官 王 炳 梁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 潘 大 鵬
中　　華　　民　　國　　95　　年　　1 　　月　　2 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
民國81年7月17日修正貪污治罪條例第6條：
有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地﹑財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材﹑財物者。
四 對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
五 對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。
前項之未遂犯罰之。
民國 85年10月23日修正貪污治罪條例第6條：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。五 對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者。
前項之未遂犯罰之。
民國92年2月6日修正貪污治罪條例第6條：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。