臺灣高等法院94年度金上重更(二)字第5號

• 裁判案由: 證券交易法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 11 月 03 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 94年度金上重更(二)字第5號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
甲○○
乙○
丁○○
戊○○
共　　　同
選任辯護人　莊國明律師
上列上訴人因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院88年度訴字第475號，中華民國89年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第5981號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨以：被告丙○○係設於台北市○○路12號威京大樓5 樓之威京總部集團（下稱威京集團）主席，負責該集團所屬企業體之統籌運作、集團企業之發展目標擬定及決策工作，必要時亦親自對集團所屬關係企業體直接指揮運作集團之重要業務，乙○則係該集團所屬亦設於上址之集團重要核心企業威京開發投資股份有限公司（下稱威京開發公司）之總管理處處長，另兼任該集團所屬君華開發股份有限公司（下稱君華開發公司）及天京投資股份有限公司（下稱天京投資公司）之董事長，負責集團企業間主席決策執行及資金調度之重要工作，戊○○則時任丙○○之總裁特別助理及上開威京開發公司行政部經理，負責公司行政事項聯繫及執行總裁交辦工作，甲○○則擔任威京開發公司之稽核室經理，丁○○則任職於該集團所屬京都建設股份有限公司（下稱京都建設公司）營建部經理，渠等為達成威京企業集團所屬京華證券股份有限公司（下稱京華證券公司）之承銷上市股票規模，以彰顯企業集團實力俾爭取股票承銷業務之市場龍頭地位，另一方面又為爭取政府即將釋出之各項公共工程商機、工商專業區規劃開發籌建及興建威京集團全力規劃之視為集團未來永續經營成為企業基石之京華城購物中心案，亟思取得集團企業欠缺之有專業規模及經驗之營造工程公司，竟於民國83年初利用京華證券公司取得承銷原係國營企業之中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）股份出售予不特定社會大眾的官股釋出之機會，乘當時交易市場景氣低迷之時機，基於概括犯意之聯絡，由丙○○訂定威京集團入主中華工程公司以壯大企業集團規模之決策，隨即：
（一）由所屬之京華證券公司相關主辦之承銷人員，和中華工程公司及經濟部國營事業委員會進行協商，將政府原定釋出之 1億7000萬股的承銷總數50％由證券商自行協商銷售，而應保留50％之承銷股權部份公開由社會大眾抽籤配售，以利穩定證券交易市場及股權分散達成公營事業民營化之政府釋股目標，以中華工程公司公開招募案為避免與中石化公司公開招募案時程相衝突，及因應中華工程公司民營化時程會議內容，並顧及經濟部國營事業委員會（下稱國營委員會）國營字第83594號應於83年6月底完成移轉民營事宜之函文等為由，多次協商將上開公開抽籤之釋股比例改為17.5％，而協商特定人承買之部份則提高為82.5％，以利威京集團可藉由協商特定人承買之非公開方式尋覓人頭、親信人士及關係企業體購入大多數之政府釋出之中華工程公司官股，且可因特定承購人持股比率高，市場流通籌碼較少產生籌碼鎖定之效果，以利該承銷股票上市時股價具有漲升效果，產生市場預期心理及營造中華工程公司承銷上市之股市行情，而上開協商達成後，隨即由乙○透過威京集團所屬之轄下關係企業體君華公司、威京開發公司、鴻益建設股份有限公司（下稱鴻益建設公司）、天京投資公司、傑衣企業有限公司（下稱傑衣公司）、景城開發顧問股份有限公司（下稱景城開發公司），京華投資顧問股份有限公司（下稱京華投顧公司）及親信幹部甲○○等個人向往來之泛亞信託（現改制為泛亞銀行）、遠東信託（現改制為遠東商銀）、中興信託（現改制為中興銀行）、大安信託（現改制為大安商業銀行）、慶豐儲蓄（現改制為慶豐商銀）、中聯信託、富邦商業銀行、台新銀行、中央信託局、安泰儲蓄及華信信託（現改制為華信商銀）等各行庫借貸調度資金達新台幣30億5800萬元，並由丙○○擔任上開貸款之連帶保證人以利資金借貸，再透過不知情之個人人頭及所屬關係企業如威勇企業有限公司（下稱威勇公司）、天京投資公司、京華投資公司、景城開發公司、君華開發公司、鴻益建設公司及傑衣公司等以該資金購入政府釋出之中華工程公司 1億4000萬餘官股，並將此特定人是否已確實認募上開中華工程公司股票之重要事項虛偽記載為已經各特定人出資認購完畢，而實際上卻是由威京集團調度資金以人頭購入，並透過媒體散佈於眾，致使社會大眾及政府主管單位誤信中華工程公司之認股行情不錯且已確實被分散認購而非由特定財團掌握，並廣為宣傳中華工程公司之投資價值，其後中華工程公司股價在上開特定承買人高達釋出官股比例82.5％之持股籌碼鎖定狀況及市場預期心理下，股價一度由35元漲升至69元，更將有關承銷資料轉報予財政部證券管理委員會（下稱證管會；該會於86年 4月間組織變更，並更名為財政部證券暨期貨管理委員會【下稱證期會】；證期會再於93年7月1日改隸於行政院金融監督管理委員會，再更名為證券期貨局）、國營委員會及經濟部業務相關之該管公務員，誤信上開原國營委員會所掌控之中華工程公司官股確已依據原定股權分散原則分散持股至各個民間人士及企業而非特定財團掌控以達藏富於民分散持股之政府目標，而將上開股權分散之情形及承購人資料載入相關公文書，致生損害於政府分散釋股及股權歸屬正確性之判斷。
（二）爾後乙○並將以上開款項購入之股票、存摺及印鑑等資料統一保管於上開威京開發公司，以利對中華工程公司之股權掌控。但因威京集團所掌控之上開中華工程公司股權數目仍未達中華工程公司股權之半數，為求進一步確實掌控中華工程公司之經營權，又勿需再動用集團可調度資金購入中華工程公司股票，以免集團資金積壓過多在中華工程公司持股上，使集團資金調度發生危機，渠等遂決定透過蒐購股東會出席委託書之方式以使戊○○、丁○○、甲○○ 3人及彼時之規劃人選得以入主中華工程公司董、監事之經營陣營，而另一方面又慮及依據當時公開發行公司出席股東會使用委託書規則第 4條之規定：委託書之徵求人應為依股東名簿記載繼續 6個月以上，持有該公司發行股數30萬股以上股份之股東，並不得利用他人名義徵求。且需將上開徵求委託書資料送證期會備查，並由證期會轉知被徵求公司及其股務代理機構。一來中華工程公司即將於同年 7月21日舉行民營後第一次股東會，威京集團透過關係企業及親信人士取得之上開持股時間，未達依股東名簿記載繼續 6個月以上之規定，無從合法進行委託書公開徵求。二來上開公開徵求委託書之行為易使威京集團入主中華工程公司之意圖正式曝光，恐招致商場競爭對手之破壞或覬覦徒增困擾，渠等竟經過深思欲以合法掩護非法之鑽取法律漏洞方式謀劃利用上開委託書規則第15條之非屬公開徵求委託書但仍可受託代理出席股東會之例外規定，將實際上為徵求價購而來之代表中華工程公司之7780萬1800股之委託書，規劃分配成係威京集團所屬企業體員工及親信人員王秀英、盧履恆、蔡明澤、簡如玲、王宗保、許美雲、趙文灝、林長壽、劉倉榮、蔡作炫及姚譚曼珍等人為上開非屬公開徵求委託書之受託代理人，再統一製作不實之：本人接受該等股東委託代理出席中華工程公司83年 7月21日股東臨時會，受委託代理之委託書非為自己或他人徵求而取得，特此聲明等語的虛假聲明函檢附代理明細報表予證管會申報，使該管公務員將此不實事項載入所掌公文書，致該證券主管機關產生誤信，而不及依委託書規則第14條禁止威京集團此種徵求委託書之行為，影響證券主管機關管理證券市場之公信力，而中華工程公司該次股東會，亦在威京集團掌握上開釋出官股及預先以不實聲明函文矇蔽財證部證管會之情形下，按事前配票規劃，使戊○○、丁○○2人及規劃之蘇建忠、陳敏賢及陳玉開5人當選董事，在 7席之董事會中取得絕對多數，而甲○○則取得僅有之 1席監察人職務，順利達成威京集團入主中華工程公司之目的。因認被告等5人共同涉犯刑法第214條、修正前證券交易法第174條第1項第6款之罪嫌等語。
二、本件公訴人認被告等5人涉有刑法第214條使公務員登載不實文書罪及證券交易法第 174條第1項第6款就某種有價證券之交易，依據不實之資料，作投資之判斷而向外表示罪之犯行。無非以：被告丙○○於所著自傳突圍一書中自承—介入中華工程公司絕對是個高風險的大投資案，輕忽不得；為了多了解中華工程公司的實況，我開始與當時官派之中華工程公司董事長陳朝威展開接觸；我跟陳朝威說如果想要釋股成功，我必須出面洽商特定人，民營化之後，你繼續來當董事長好不好等語；而前中華工程公司董事長陳朝威於偵查中亦陳稱：當時丙○○確有以股票承銷商代表人之立場來看我等語；另丙○○亦曾代表京華證券公司親自出席經濟部所屬事業移轉民營評價委員會83年度第 6次會議，以評定中華工程公司股價，有該次會議紀錄影本 1份在卷可憑；同時丙○○更在自傳中以沒灌過水的原汁雞湯來形容中華工程公司之股價，且對京華證券公司想出了向經濟部申請提高洽特定承銷人比率的方法，如此方可減少市場流通的籌碼，官股釋出後，股票才不會在市面上大量流通，股價比較容易上漲，才能提高投資人承購的意願等事項陳述甚詳；而丙○○所陳之接洽特定人認股一事，如姚譚曼珍、趙文灝、簡如玲、盧履恆、林長壽、蔡作炫、屈中誠等名義上之認股特定人，均否認有自己出資認購中華工程公司股票；而上開購買中華工程公司股票資金貸款來源，亦有銀行貸款明細表及各行庫覆函該署函文檢附相關借款約定書影本各乙份在卷足憑，而丙○○及乙○ 2人更在多筆大額貸款往來擔任連帶保證人，益徵丙○○確有參與上開謀議並有作出入主中華工程公司決策。同時丙○○在自傳中敘及自己與前中華工程公司董事長陳朝威之雙方誤會時，自承：我可以用人格擔保，當時陳朝威根本非常清楚，威京集團投入鉅資購買中華工程公司、中石化公司股票，是中華工程公司、中石化公司最大的股東等語；而被告戊○○現受命擔任中華工程公司負責人，且配偶姚譚曼珍亦係威京集團用以購買中華工程公司股票之人頭，甲○○除是威京開發投資公司稽核室經理外，又出面向行庫貸款以供集團企業調度資金購買中華工程公司股票，而丁○○亦以集團重要幹部受命入主中華工程公司擔任預先規劃之董事一職，而威京集團確有一跨各關係企業體之威京集團決策委員會存在，此亦據被告丙○○於自傳述明甚詳；從而渠等和總管理處處長乙○及集團總裁丙○○間確有相互溝通聯繫之正式管道存在，非可以互不聯繫隸屬而卸責，而被告丙○○於偵查中，亦坦陳在自傳突圍一書中所述之中華工程公司釋股成功之過程，並無太大出入等語，遂援引該書為證；被告 5人間就上開罪嫌等確有犯意聯絡無訛，復有國營會所著中華工程公司民營化回顧與省思報告、該公司釋股承銷契約及認購該公司股票股東名冊各 1份、京華證券公司函予中華工程公司，要求減少公開抽籤配售股數至全部招募股數5％函文1紙及中華工程公司83年至88年之股價走勢月線圖 1紙為論據。三、訊據被告丙○○等 5人均堅決否認有上開犯行，並於原審及本院先後分別為下列答辯：
（一）被告丙○○辯稱部分：
１、提高洽商特定人比例以利京華證券公司承銷中華工程公司股票，乃當時政府政策及投資環境使然，並經中華工程公司、國營會慎重考量同意。
（１）當時政府國營事業官股釋股之失敗經驗，均對後續官股釋出產生負面影響；中華工程公司於82年初第 1次釋股時，上市承銷價為 30.61元，因主辦承銷商金鼎證券認價過高，不願包銷而改採代銷，結果繳款率（含員工部分）僅約10.11％，全部只釋出 0.28億股，僅佔中華工程公司實收資本額之8.51％，離第1次民營化目標距離過遠，第2次釋股則由統一證券以拍賣方式承銷，因立法院決議變更承銷方式，中華工程公司經與統一證券公司數次協商擬變更拍賣委託契約部分條文，未獲共識，統一證券因而無法承辦。82年底釋股案重新公開甄選主辦承銷商，國營會就主辦承銷經驗、主辦承銷能力、工作人員配置以及接受委託報酬 4大項目評選結果，由京華證券公司得標，業據國營會調查確實，載明於「中華工程公司民營化回顧省思」第 5頁。
（２）當時政府為兌現國營事業民營化支票之壓力，經濟部於83年4月11日通知京華證券公司，須於83年6月底前即政府年度總預算結束前，完成中華工程公司公開招募作業時程（經濟部83國營字第083594號函）。造成中華工程公司與中石化公司同時必須在83年6月底前完成釋股，2案合計募集160億元，約佔當時30日平均市場總成交價611億元之26％，對整體證券市場資金排擠效果甚大，並造成當年 6月底前計有陽明公司、中鋼公司、中產公司、中化公司、中華工程公司等官股相繼釋出，增加釋股成功之不確定性，尤以中華工程公司釋股時程在後，更為不利。
（３）台灣證券市場特性以流量觀點分析，90％之交易為自然人，法人只佔10％，係屬較不穩定之淺碟型證券市場，任何風吹草動都足以引起過度反應，散戶中籤者容易不繳款認購股票。而國營事業民營化後，除非政府釋股目標在「公有民營」之「假民營」，否則龐大官股資本公開釋出民營化後，是否由散戶輪流負責經營？是國營事業民營化若透過證券市場募集，實應限制散戶認購之數量，朝提高機構法人或大額投資人參與為考量。
（４）國營事業釋出官股後，承購官股之投資大眾在稍有獲利或大盤欠佳時往往賣出股票，造成股價下跌，投資大眾信心不足，承銷案因而受挫。為降低股票在市場之流通率，維護股票上漲空間，提高投資人意願，又為配合政府國營事業民營化政策，使中華工程公司股票順利銷售完畢，並兼顧股價之穩定，建議中華工程公司釋股案提高洽商特定人銷售比例承銷，以減輕釋出浮額過多對股價之衝擊。此項建議經京華證券公司與中華工程公司、國營會多次集會討論後，各方同意將洽商特定人銷售比例訂為82.5％，（見偵查卷第 111頁陳朝威所提中華工程公司股票公開招募洽商銷售比例決定過程），並報經濟部核定，經濟部基於預算及政策目標、過去釋股經驗及官股同時於短期內大量釋出等因素，原則同意接受所報之公開抽籤配售及洽商銷售比例（參國營會89年 6月23日（89）國四字第89327672號函）；可見提高洽商特定人認購比率，係當時經濟部之政策，京華證券公司在經濟部核准之下進行承銷中華工程公司股票之作業手續，絕非以提高洽商特定人認購為手段，以利威京集團以非公開方式尋覓人頭、親信人士及關係企業購入中華工程公司官股。若因特定承購人持股比率高，市場流動籌碼較少，而產生鎖定之效果，使所承銷之股票上市時，股價具有漲升效果，同時產生市場預期心理，營造中華工程公司承銷上市之股市行情，係屬當時股票市場本身使然，絕無人為因素介入。
（５）依上說明，由於當時股市買氣不振，並有其他證券公司承銷官股失敗之先例，考量股市及政府釋股壓力，「在群策群力之下，京華證券公司想出了向經濟部申請提高洽商特定人承銷比例的方法」（丙○○著突圍第 269頁參照）。此由證人陳朝威於87年 9月24日偵查時稱：「丙○○問我時，並未決定入主中華工程公司。」可明被告丙○○絕無以提高洽商特定人比例為手段用以入主中華工程公司之意圖。
（６）中華工程公司釋股案，京華證券公司洽銷部分占82.5％，達中華工程公司資本額百分之42.8％，經濟部釋股前，函請京華證券公司應顧及股權分散原則，及每一認購人之最高認購數量，依「台北市證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」第25條之規定，以不超過承銷總數1％，即0000000股為限，京華證券公司依據上開規定將1745人列入洽商銷售之對象，洽銷股數 1億4018萬股，符合經濟部所要求之股權分散原則。本次承銷作業，採公開抽籤配售及洽商特定人認購 2種方式其中洽商銷售所指之「特定人士」及其認股資金來源，無論證券交易法令或承銷契約均無明文規定，自以形式上具備特定人士之條件，而認購數量未逾承銷總數 1％為原則，並以契約所定期限內完成承銷使命為終極目標。由於承銷期間自83年 5月20 日至83年6月30日僅短短30日，為免京華證券公司此一承銷案以落敗收場，威京集團所屬公司乃積極鼓勵員工認購股票，有一時無力繳納股款者，則由被告替公司作保向銀行貸款，以類似信託之方式，洽商員工出面認購，由公司代繳股款並保管股票，終能如期完成承銷，否則承銷期間屆滿，如尚有大量餘額未能售出時，京華證券公司同樣要花費鉅額自行認購股票，其結果威京集團所屬企業仍須貸款方足挹注京華證券公司認購餘額所需鉅款。貸款時間雖有先後，但目的同為完成承銷使命，承銷契約及相關法令並未禁止借用他人名義購買股票，只要對價相當、手續合法、形式上符合承銷契約之要求難謂有何不法。證人姚譚曼珍、趙文灝、簡如玲、盧履恆、林長壽、蔡作炫、屈中誠等人於偵查中雖均否認出資購買股票，但皆承認同意以類似信託之方式出名認購股票，並同意由公司保管股票，絕非檢察官所稱「不知情之個人人頭」。又京華證券公司實際上以洽1745人認購中華工程公司股票，無論認購人實際上是否自行出資，京華證券公司在呈報證期會之股票銷售結果清冊中記載已洽特定人出資認購完畢，即無虛偽登載之問題。
２、京華證券公司純憑承銷實力獲選擔任中華工程公司釋股案主辦承銷商，京華證券公司依法申報「承購人」與被告丙○○無涉，被告丙○○擔任連帶保證人向銀行貸款，意在備承銷不足時消化餘額之用，被告丙○○實無介入京華證券公司承銷業務：
（１）按證券商洽商特定人銷售股票方式，本即當時「台北市證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」之承銷作業方式，相對於「公開抽籤配售之對象」既屬特定，承銷商洽商特定人時除法令所定資格限制外，另當就業務推展兼作評量，乃本質上屬當然之事，而且投資人是否利用他人名義參加抽籤或購買股票？主管機關並無權限制禁止，證券商自更無從審究調查，或干涉認購人資金來源或其所有權之實質歸屬，況證券交易法第78條第 1項之規定，證券商於承銷期間屆滿後，應將銷售情形及自己取得之數量，附具清冊申報「認購人」由主管機關備查，所謂「實質出資人或實質所有權人」，並非法定應記載事項，即便認為證券商應加以實質審究，證券商亦只能依據認購名義人登載名冊予以申報，自難稱有何不實。
（２）被告丙○○擔任連帶保證人向銀行貸款，純係被告丙○○因恐承銷期限屆至，萬一失敗，鑑於本件證券承銷契約第4條：「本股票之承銷方式為餘額包銷」、第5條「本股票之承銷期間自83年5月20日至83年6月18日止，承銷期間屆滿如尚有餘額未能銷售時，乙方（京華證券公司）應依證券交易法第71條第 1項之規定自行認購之。」不得不做最壞打算先行擔任連帶保證人向銀行籌措資金，以備承銷面臨困境銷售不足時，支援京華證券公司用以消化無人認購之中華工程公司股票餘額。惟當時集團實際貸款數額究竟多少？資金如何利用？被告丙○○皆委由乙○在合法範圍內全權處理，並未介入，亦經乙○於審理時陳明無誤，被告丙○○對京華證券公司申報內容完全不知情，事前從未參與或指示，事後也未獲告知，被告丙○○對於京華證券公司承銷業務資料之陳報，實毫無牽涉。
（３）尤其當時中華工程公司內部因國營所生問題積重難返，營造業又不景氣，正如國營會副主委鄭溫清88年9月2日於審理時所言：「中華工程公司第 1次承銷失敗後，曾經討論只要有任何1家企業願意承接，全部股權交由1家的作法都是可以考慮的，只是當時沒有 1家企業願意接手。」又參酌中華工程公司83年釋股後政府股權只佔20.9％，至84年官股只剩 14.18％，至目前官股股數為零，相較目前13家公營事業民營化公司中，政府除中石化公司外均仍有30％以上持股，只有對中華工程公司官股持有數為零，推原其故，顯見政府早已視中華工程公司為燙手山芋，只要有人願意承接中華工程公司股份民營化即可，亦證被告當初實在沒有介入中華工程公司當股東之意等語。
（二）被告乙○辯稱部分：
１、刑法第214條部分：
（１）利用他人名義購買股票為法律所允許，此觀諸證券交易法第22條之2第3項，證券交易法施行細則第 2條之規定即明；既然法律允許以第三人之名義購買股票，有關登記自應以第三人名義為之，實無任何虛偽登載可言。
（２）證人即證期會職員張振山於89年6月8日審理時證稱：把結果告知完成，我們就把他存查，存查我們依照證交法第78條完成報備。存查不用登載在證管會上等語，故本案京華證券公司於承銷完畢時，依證券交易法第78條第 1項之規定，將銷售情形及自己取得之數量，附具清冊，申報主管機關備查，並無任何使公務員登載文書之情事。
（３）再核諸國營會89年 6月23日經（89）國四字第89327672號函，京華證券公司並未呈報任何資料予該委員會，公訴意旨顯屬無據。
（４）證人即證期會職員謝雅俐於89年6月8日原審證稱，聲明書若符合規定即簽報存查，有關聲明函既未登載公文書，自無使公務員登載不實可言。
（５）該聲明函依「公開發行公司出席股東會使用委託書規則」第15條之規定，僅需報請證期會備查，無須向其他機關呈報，經濟部任何單位皆無登載不實之情事。
２、證券交易法第 174條第1項第6款部分：被告乙○從未做任何投資上之判斷，何來觸犯該條之罪名。
（三）被告戊○○辯稱部分：
１、被告戊○○係於77年間進入威京開發公司擔任行政部經理，83年 3月間京華證券公司承銷中華工程公司官股釋出期間，被告戊○○已非行政部經理，僅係丙○○之特別助理，公訴人以被告係威京開發公司行政部經理，負責公司行政事項聯繫為由，認定被告戊○○涉嫌本案，已有誤會。２、被告戊○○擔任丙○○之特別助理，平日雖幫忙處理丙○○交辦之事項；惟丙○○並非每事都交辦，中華工程公司官股釋出期間，丙○○並未指示被告參與京華證券公司之承銷業務。在承銷過程中，舉凡特定人承購、統一保管股票、規劃受託代理出席股東會人選及董事人選等，均由丙○○概括授權乙○在合法之原則下統籌負責，業經丙○○及乙○在調查處及偵查中分別陳述在卷。遍查卷內所有證人之筆錄，亦無一人述及被告有參與承銷之業務。被告雖為丙○○之特別助理，在職務上與京華證券公司間非必有關連性，公訴人以被告為丙○○之特別助理，遽認被告涉及本案，顯然違反證據關連性法則。
３、中華工程公司民營化後，於83年 7月召開臨時股東會，被告所以當選為董事，亦係乙○所安排，乙○於調查中先後供稱：「人選是我所推薦的，再當時我有向總裁丙○○報告，他表示由我全權處理即可。」、「丙○○只是指示要我設法取得中工公司董監事席位，至於如何取得，他並無具體指示，完全由我自行規劃以達成指示。」、「我規劃董監事人選」、「我找有公務背景之姚及工程背景之周出來競選董事」等語，足證被告因具有公職經歷，始由乙○推薦安排參選中華工程公司董事，非因參與中華工程公司官股釋出有功，而獲董事一職之酬庸。至於被告擔任中華工程公司董事長一職，係因民營化後第 1任董事長陳朝威於84年 8月間自行辭職後，始經董事會推選，更與是否參與官股釋出無關。
４、被告之妻姚譚曼珍雖依乙○請求，同意提供名義供乙○購買中華工程公司所釋出之官股；惟此頂多能證明乙○有借用姚譚曼珍名義購買股票而被告知情而已，非得以此證明被告有任何不法行為，且中華工程公司官股釋出之承銷係由乙○統籌負責，被告並未參與，豈能因姚譚曼珍出借名義妄自推測姚譚曼珍與有夫妻關係之被告必有參與承銷。（四）被告丁○○辯稱部分：
１、固曾在惠光營造擔任副總經理，世界工程無限公司擔任工務部經理、副總經理，83年5月2日始至威京集團所屬京都建設公司報到，任職規劃設計部協理，參與「京華城」設計案，83年3 月京華證券公司承銷中華工程公司官股釋出期間，被告尚未到職，如何能參與上開事宜？
２、因被告素有公共工程之專長，乙○於83年 7月13日（即被告出國前 1天）向被告表示希望借重此項公共工程背景之專業，是否願意出任為中華工程公司董事一職，被告甫至公司 3個月，蒙上級賞識，受其託付重任，自然一口答應，怎忍拒絕？更遑論有其他想法。至於被告究竟如何能被選任為中華工程公司董事，其過程方式如何，即非被告所能知悉，而被告也確實不知。此有中華工程公司83年7 月21日召開股東會時，被告仍於1週前即83年7月14日前往美國，直到83年7月21日始回國一事足以證明。
３、88年8月2日原審審理時曾問乙○、丙○○：「是否有決策委員會？」乙○答稱：「有的，84年才正式運作。」丙○○答稱：「83年底至84年初才開始，主要研究企業之發展。」等語，被告雖至83年 7月21日中華工程公司股東會改選董監事時，被選為董事，被告並不知威京集團有一決策委員會存在，更從未參與決策委員會之開會，此一委員會應事後成立。
４、起訴書指威京集團有借用員工、親近人士，及集團所屬關係企業購入政府釋出之中華工程公司官股，然被告自始至終不僅本身未提供人頭供集團購買中華工程公司股票，更無以任何親友名義借給集團購買上開股票，由此可見被告並未參與本案。
（五）被告甲○○辯稱部分：
１、檢察官起訴書所稱被告甲○○為威京開發公司稽核室經理，出面向行庫貸款暨以蓁揮公司法人代表身分獲選為中華工程公司監察人等固屬事實，但俱無不法，而且不足以證明被告甲○○與被告丙○○及乙○間有檢察官所指犯罪之犯意聯絡及行為分擔。
２、本案起訴書中並未指明被告為決策者。
３、本案起訴書中固引用丙○○之自傳突圍第 290頁作為被告丙○○確實成立威京集團決策委員會之依據，惟檢察官起訴書中並未說明威京集團決策委員會成立於何時（是在本案起訴所指犯罪行為之前或中或後），其成員包括哪些人，尤無證據證明被告甲○○為所稱「威京集團決策委員會」之成員；起訴書亦未說明憑何證據證明起訴書所指犯罪行為係由所稱決策委員會於如何之時地，由如何之成員作成如何之決定：至於起訴書另稱被告當時所服務之威京開發公司為威京集團之事業核心等語，但並未舉任何證據證明之，尤其被告當時係擔任威京開發公司稽核室經理一職，既為起訴書所認定之事實，則稽核室經理之職責僅在於稽核，投資開發及財務調度等與本案較有關之工作並非稽核室經理之職責，則顯然不能以被告當時任威京開發公司稽核室經理一職推論被告為所稱威京集團決策委員會之成員。被告固然曾應長官乙○之要求，同意出借名義與乙○作為向銀行貸款之名義人，但乙○自承自己負責威京集團之資金調度，威京集團資金調度之用途不可能僅有一端，更非被告所能置啄，被告同意出借名義之行為，客觀上並不能據以推論被告知悉該借款之用途。
４、本件承銷商為京華證券公司，被告並未任職京華證券公司，從而並非所謂虛偽記載為已經特定人認購完畢致使該管公務員誤信而將股權分散之情形及承購人之資料載入相關公文書之行為人，本案亦無證據顯示被告以透過媒體散布影響股市行情之行為，亦無證據證明被告有蒐購委託書之行為，自非本案之直接行為人。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。而被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第156條第2項分別定有明文。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院92年台上字第 128號判例意旨參照）。
五、按被告等 5人行為時及公訴人起訴後，證券交易法先後於89年7月19日、90年11月14日、91年2月6日及91年6月12日修正公布，就證券交易法第 174條第1項第6款部分，經比較新舊法，以舊法較有利於被告等，自應以被告等行為時之舊法論究被告等是否有違反證券交易法第 174條第1項第6款等行為，合先敘明。
六、經查：
（一）按舊證券交易法第 174條第1項第6款之罪，係以：「就發行人或某種有價證券之交易，依據不實之資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之者」，為其構成要件。查公訴人指稱被告等明知威京集團調集資金、假託他人名義購入承銷股票，並非由特定認股名義人出資認購，而利用媒體向公眾散佈不實信息，使社會大眾及政府主管單位誤信中華工程公司釋股行情良好、且已確實分散認購而非由特定財團掌握，復廣為宣傳中華工程公司之投資價值等語，然遍查全卷，並無任何證據證明被告 5人於何時、何地、以何種媒體，向何人散佈公訴人所稱「威京集團由特定認股名義人出資認購中華工程公司釋出官股，並非由集團調集資金而以人頭購入」或「中華工程公司釋股情形良好」等足以影響證券交易投資判斷之信息；被告 5人亦堅決否認曾向媒體或公眾作此宣傳。再經本院調查後，亦查無證據足以佐證。足見公訴人起訴被告等5人有證券交易法第174條第1項第6款所定「依據不實資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示」之行為，要屬無據。公訴人以京華證券公司承銷中華工程公司釋出官股之股票價格上漲，認係由於被告等人設計操作，使特定承購人持股比率高、市場流通籌碼較少而產生籌碼鎖定效果，產生市場預期心理及營造承銷股票上市行情所致，實屬臆測之詞，自不得為被告等人論罪之依據。
（二）就被告 5人被訴使公務員登載不實部分：公訴人雖指被告等人隱匿取巧利用人頭認購股份及徵求委託出席股東會議、對此涉嫌不實申報等情，然並未具體敘明被告 5人究竟以何申報行為，而使公務員就何文書登載不實；且依卷內事證，亦未見任何公務員因被告等人申報行為而登載不實之公文書。原審法院依據相關法令所定申報流程追蹤調查結果，證人張振山證稱：該會受理本案承銷釋股申報，僅依證券交易法第78條第 1項予以形式審查簽報存查，並未別作登載；卷附國營委員會經（89）國四字第89327672號函亦敘明該會及經濟部均未接獲京華證券公司所提供之承銷名冊資料。另中華工程公司於83年 7月21日召開臨時股東會，固曾將相關受託代理聲明文件檢同代理明細報表陳報證期會，但該會僅作形式審核後簽報存查，並未登載於相關公文書內，亦據證人即該會人員謝雅俐在原審證述明確，並有該會89年1月17日臺財證（二）第00193號函在卷可憑。公訴人指被告 5人有使公務員登載不實於公文書上，核與卷內事證不符。
（三）公訴人另認被告等亦有業務上文書登載不實犯行，惟查：１、所謂「編列」，係指公務員本其制作文書之職務，編採或引用其他文書之實質內容，作為自己制作文書之部分內容而言，並不包括對於另一獨立文件之單純檢附或存查。本案經濟部及所屬國營事業委員會從未受理被告等所為相關申報，有如前述，自無據以作何文書編列之可能。至證期會（即改制前之證管會）部分，本院前審為期慎重，函請該會再次詳查，仍據該會（90）臺財證（二）字第100908號函覆：並未將受理申報內容登載或編列於其他文書（見本院上訴審卷第 118頁），足見被告等人並無業務上文書登載不實犯行。
２、又刑法第 215條所謂業務上作成之文書，係指從事業務之人本於業務上而作成者而言，換言之，該文書之作成須與業務有密切關係，非執行業務即不能作成，始有論以本條罪名之餘地。事業單位依據法令規定，向目的事業主管機關申報備查，乃係單純履行公法上之義務，並非執行業務之行為，自無業務上文書登載不實可言（最高法院72年度台上字第5453號、74年度台上字第3953號、84年度台上字第5999號判決意旨參照）。
（四）雖本件中華工程公司股票承銷商京華證券公司於辦理承銷業務後，依法應將銷售情形，及該公司取得之數量附具清冊申報主管機關備查。又依京華證券公司與中華工程公司（受股東經濟部之委託及授權）所簽訂之承銷契約（見原審卷3第32頁）第7條規定，已將承銷商之備查義務納入契約義務範圍，即經濟部（本案銷售股票之持有人）亦於83年 5月4日經（83）國營字第84482號函中就京華證券公司所自行洽商銷售對象名單要求須報經濟部備查（見原審卷3第179頁至第180頁）。京華證券公司83年7月14日京（證承）字第 386號函證管會時，亦說明承認該銷售清冊乃該公司業務機密（見原審卷3第184頁）。另依本案證券承銷契約第 7條約定：「本股票之自行洽商銷售股數，主辦證券承銷商應依『台北市證券承銷商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法』第 3章『洽商銷售』規定辦理，惟依華僑及外國人投資證券及其結匯辦法第 2條規定得投資證券之華僑及外國人不得列為自行洽商銷售對象，每1認購人之最高認購數量，不得超過本次承銷總數之1％，且自行洽商銷售對象須報主管機關備查」，上開承銷契約已有不得認購股票之消極資格約定，以及每 1認購人之最高認購數額限制。被告乙○借用他人名義認購股票，係為規避上開證券承銷契約第 7條之約定，事實上亦非該出名之名義人所認購，被告乙○此部份所為，是否有上開證券承銷契約所規範之虛偽記載，而犯有舊證券交易法第174條第1項第5款之罪？經查：
１、按舊證券交易法第 174條第1項第5款規定：發行人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，依法或主管機關基於法律所發佈之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件內容有虛偽之記載者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣20萬元以下罰金；同法第 179條規定：法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。而依銀行法第125條規定：「違反第29條第1項規定者，處 3年以上10年以下有期徒刑，．．．。法人犯前 2項之罪者，處罰其行為負責人。」足見舊證券交易法第179條及銀行法第125條第 3項規定，均係於法人犯罪時，處罰「其行為負責人」。又現行銀行法第125條（包括89年11月1日修正公布前後），係將個人犯之者與法人犯之者，併列規定處罰，其中法人犯之者，法律本於轉嫁處罰之法理，明文規定處罰其行為負責人，是倘係法人犯之者，其犯罪主體應為該法人，但轉嫁處罰其行為負責人，於此情形，受罰之法人行為負責人，乃「代罰」之性質（最高法院91年台上字第4046號判決意旨參照）。則證券交易法第 174條第1項第5款所定之犯罪主體倘係法人，基於轉嫁處罰之法理，應處罰其行為人。被告等並非該條所定之發行人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業。且本件係京華證券公司負責承銷中華工程公司股票，京華證券公司始為該條所定之證券商。倘京華證券公司向主管機關呈報承銷中華工程股票有虛偽記載之事實，犯罪主體亦屬京華證券公司，並應處罰該京華證券公司之行為負責人。然經本院前審向經濟部調取京華證券公司77年6月11日至80年6月10日之登記設立事項卡記載董事長沈之敬、副董事長劉玉玲、董事徐成焜、黃任中、陳佑民、謝妙明、白先敬；監察人何建平、鄭林富華，83年 4月11日該公司變更登記事項卡記載董事長馬鎮方、副董事長劉玉玲、董事白先敬、竇克勤、孔誠志、莊坤榮、周材杰；監察人韓玉娟、王秀卿等人，83年 8月22日變更登記事項卡董事、監察人仍相同；至88年10月26日變更登記事項卡記載：董事長李克明、董事林克銘、孔誠志、韓玉娟、周材杰及法人東尼開發實業股份有限公司、監察人竇克勤、王秀卿，有經濟部93年4月19日經商字第09302058280號函及附件在卷足稽。被告 5人既均無擔任京華證券公司之董事長、副董事長、董事或監察人，自非屬為京華證券公司辦理承銷中華工程公司股票之行為負責人；依卷內事證，亦無證據證明被告 5人為京華證券公司之行為負責人。
２、雖被告乙○於調查局坦承：擔任威京開發公司總管理處處長，京華證券公司亦屬威京集團所控股之關係企業，中華工程公司官股民營化認購股東都是我名義在處理等語。然被告乙○於本院本審辯稱係徵求親友同意後，向京華證券公司承購中華工程公司股票，而非代京華證券公司銷售股票；且依被告乙○所稱「中華工程公司官股民營化認購股東都是我在處理」，亦難認係自白為京華證券公司承銷股票之行為人。況依卷內事證，僅能證明被告乙○有利用他人名義向京華證券公司認購中華工程公司股票，亦不得僅依被告乙○於調查局自白，即認被告乙○為京華證券公司承銷中華工程公司股票之行為負責人。
３、被告丙○○係擔任威京集團主席；被告乙○兼任威京集團下轄之威京開發公司總管理處處長及君華開發公司、天京投資公司之董事長；被告戊○○係擔任被告丙○○之總裁特別助理及威京開發公司行政部經理；被告甲○○則擔任威京開發公司之稽核室經理；被告丁○○則為京都建設公司營建部經理，被告 5人固均屬威京集團重要成員。惟京華證券公司係依公司法設立之法人，與威京集團所屬之威京開發公司、君華開發公司、天京投資公司、京都建設公司等均係各自獨立之公司，亦均各設有董、監事及經理人。被告 5人既非京華證券公司之董、監事或經理人，自不得以被告5人均屬威京集團重要成員，即認被告5人必為京華證券公司承銷中華工程公司股票之行為負責人。況公訴人始終未能指明本件京華證券公司承銷中華工程公司股票之行為負責人，復未舉任何證據證明被告 5人與京華證券公司之行為負責人有犯意聯絡及行為分擔，自無法證明被告5人犯有舊證券交易法第174條第1項第5款之罪。
４、依77年08月 6日公佈施行之證券交易法施行細則（本細則於88年11月19日修正，本件中華工程公司股票銷售案係於本細則88年修正前發生）第2條規定：「本法第22條之2第3 項所定利用他人名義持有股票，係指具備左列要件：一、直接或間接提供股票與他人或提供資金與他人購買股票。二、對該他人所持有之股票，具有管理、使用或處分之權益。三、該他人所持有股票之利益或損失全部或一部歸於本人。」而該細則迭經修正，及至91年03月25日修正公佈施行（即現行法），亦有相同規定。依上開細則所定，利用他人名義購買股票，要屬合法行為。又為合於公司法股東法定人數之規定，而借用他人名義登記為公司股東，；該登記名義人雖非屬實際出資之人，然因該出資並無不實，且該登記名義人在法律上亦取得股東之權利，實務上並不認為構成使公務員登載不實之罪。本件被告乙○固坦承有以他人名義為認股行為，然均經各該名義人同意為之（見本院更一審卷1 第69頁至第70頁），核與證人盧履恆於本院前審結稱：股東臨時會受託證明書上，不是我自己簽名，但章是我蓋的。蓋章當時我已經清楚文書內容。是我自己去參加的，我自己也是股東等語；證人趙文灝、簡如玲於本院前審證稱：借名給公司使用；證人蔡明澤於本院前審證稱：總管理處處長乙○找我說因為公司要民營化，公司有意併購，需要有人來購買等語；證人蔡作炫於本院前審證稱：吳先生來說前幾次中華工程釋股並不順利，希望能夠順利釋股，有同意以我名義購入股票（見本院更一審卷1第134頁）；證人劉倉榮於本院前審證稱：乙○有向我提，我有同意等語相符（見本院更一審卷1第134頁）。另證人戴一義、楊涉勤、林素珠、李成家於本院前審均證稱：係自行購買股票，而非人頭等情。查證人盧履恆、趙文灝、蔡明澤、蔡作炫、劉倉榮等人雖由被告乙○代為出資認購中華工程公司股票，然既經盧履恆等人同意，並有實際購買；且借用盧履恆等人名義購買股票，復屬合法；盧履恆等人於法律上並已取得股東之地位，自不影響購買股票之合法性及真實性。則京華證券公司陳報於證期會備查之股東名冊所列盧履恆、趙文灝、蔡明澤、蔡作炫、劉倉榮等人為股東，自無虛偽不實。被告乙○縱有利用他人名義認購中華工程公司股票，藉以規避本件股票承銷契約第7條關於持股人數、數量之限制規定，亦屬京華證券
公司有無違反承銷契約，或是否構成無效、得撤銷之情形，或應受主管機關之行政處分而已，核與舊證券交易法第174條第1項第5款所定之要件不符。況被告乙○並非本件
京華證券公司承銷中華工程公司股票之行為負責人，或與京華證券公司之行為負責人間有犯意聯絡及行為分擔，京華證券公司陳報於證期會備查之股東名冊縱有不實，被告乙○亦無從論以舊證券交易法第 174條第1項第5款所定之罪。
七、綜上所述，公訴人就本件起訴被告 5人之犯罪事實，所提出之證據，不足為被告等有罪之積極證明；所指出證明之方法，亦無從說服本院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。原審認不能證明被告 5人犯罪，而為無罪之諭知，經核並無違誤，公訴人上訴，猶執前詞，指稱被告等犯罪，為無理由，應予駁回。
八、公訴人指被告5人另涉證券交易法第 177條第3款之罪部分，經原審以犯罪後法律已廢止其刑罰，而為免訴之判決，復經本院前審駁回檢察官上訴，最高法院亦未將此部分撤銷發回而確定，本院就上開部分，自不再審究，附此敘明。
九、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　3 　　日刑事第十一庭審判長法 官　陳祐輔
法 官 楊炳禎
法 官 陳國文
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡棟樑
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　3 　　日