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臺灣高等法院95年度上易字第102號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上易字第102號上　訴　人 即　被　告　甲○○原名吳金福 選任辯護人　黃沛聲律師 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易字第338號，中華民國94年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度調偵字第56號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 甲○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。 事 實 一、甲○○於89年間前即因詐欺案件，經本院判處拘役30日，緩刑2 年確定，詎不知警惕，明知自己並無繳付貨款的資力，竟仍意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，先於 91年3月初，向陳文龍所經營設在臺北縣樹林市○○街79巷3之1號之松蔚工業股份有限公司（下稱松蔚公司）偽稱欲訂購飲水機外殼1 台，約定價格一台為新臺幣（下同）17,500元，因其係與松蔚公司第一次交易，為取信於松蔚公司，除出示其身分證供松蔚公司登記戶籍地址外，並佯為交付其向不知情之丙○○所借得，不能兌現之支票1 紙（發票人為丙○○，發票日為 91年4月30日，付款人為臺北國際商業銀行五股分行，票面金額為5萬元，票據號碼QG0000000號）做為定金，致松蔚公司陷於錯誤，先出貨1 台交付與甲○○，甲○○收貨後旋又承前概括之犯意，於91年3 月底，續向松蔚公司詐購飲水機外殼10台，致松蔚公司陷於錯誤，將該10台外殼先送至位在桃園縣龜山鄉楓樹村公華坑43之20號之鼎昌企業社進行烤漆加工，並於91年4月23日點交9台已烤漆加工完畢之9台飲水機外殼予甲○○，僅餘1台外殼尚未交貨。嗣松蔚公司依甲○○所留戶籍地址前往索取貨款，甲○○均避不見面，所交付之前開支票 1紙屆期亦未兌現，松蔚公司始知被騙。 二、案經松蔚公司訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。 理 由 一、按刑事訴訟法有關證據能力排除及傳聞法則之規定，均係自92年9月1日開始施行，本案證人即告訴人松蔚公司之代理人陳文龍於92年9月1日以前在偵查中所為之指訴，均係於新修正刑事訴訟法施行前依法所為，亦即係於舊法時期依法製作完成，原屬具有證據能力之證言，其等效力不受修正之新法規定所影響，且經被告甲○○及其辯護人於原審準備程序時均表示不爭執其於上開時點前所為陳述之證據能力（見原審卷第42頁），自得為證據。又證人丙○○於92年7月10 日在檢察官訊問時之證述，及告訴代理人於92年9月1日以後在偵查及原審準備程序中所為之指訴，因均未依修正前後之刑事訴訟法規定具結，本院認均不具有證據能力，合先敘明。 二、訊據被告甲○○對於向告訴人松蔚公司前後2 次訂購飲水機外殼11台，其中已取貨10台，且迄今尚未支付告訴人任何款項，所交付之證人丙○○支票1 紙亦經退票不獲兌現等事實固坦承不諱，惟矢口否認有上揭詐欺犯行，辯稱：本件是單純買賣關係，伊後來至鼎昌企業社取走之9 台外殼係送至高雄沛泉公司組裝，後來再下去高雄時，外殼就都不見了，也曾請告訴代理人陳文龍去高雄把機器載回來云云，辯護意旨則以：從告訴人之指訴來看，被告並沒有施用任何之詐術，本件應屬正常之買賣關係，被告未能如期支付價金，純係因自己經營之加水站倒閉，且向告訴人所購買之飲水機外殼，又為沛泉公司所扣留不還所致，如果沛泉公司能夠將機器組裝完成，被告將之轉賣即有能力支付告訴人貨款，而被告交付證人丙○○之支票，原係證人丙○○願與被告合夥之出資，然因黃女丈夫反對，黃女始未加入合夥，僅同意將票借予被告使用，惟票款仍須被告自己軋入，告訴人收取該支票時，亦已有跟銀行照會過，被告無法預見事後沒辦法兌現，且被告若有意從事買空賣空的話，可以購買完整之機器，不須僅購買外殼，也不用事後找告訴代理人去把外殼運回來等語。惟查： （一）被告於上開時間連續2 次向告訴人佯稱欲以每台17,500元購買飲水機外殼1台、10 台，致告訴人陷於錯誤，交付上開飲水機外殼10 台與被告，僅餘1台在鼎昌企業社，而被告迄今均未支付任何款項，所交付丙○○之支票1 張於91年4月30 日屆期經提示亦跳票不獲付款等情，已據告訴代理人於92年9月1日以前之偵查程序中迭次指訴甚詳，並有證人丙○○簽發之支票暨退票理由單影本各1 紙、出貨單影本1 紙在卷可稽，被告就上情亦不爭執，足認告訴人所指並非無據。 （二）被告及辯護人雖辯稱：被告並未對告訴人行使詐術，係屬單純買賣關係云云，然查被告於 91年3月間時，其本身所往來之支票存款帳戶（含臺灣中小企業銀行迴龍分行、新竹國際商業銀行龜山分行、臺北銀行新莊分行）均已因退票而遭拒絕往來，全部退票金額高達4,539,367 元，有法務部票據信用資訊連結作業查詢明細表1 份在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署91年度他字第2892號卷，下稱偵卷一第26至30頁），足見被告當時自身已無任何繳付貨款的資力，本案被告又係第1 次與告訴人進行交易，若被告未出示證人丙○○簽發之支票1 紙做為定金以取信於告訴人，告訴人斷無甘冒被告詐騙或違約之風險，在被告未付清貨款之情況下，即同意被告先行取貨。就此證人丙○○於原審審理時結證稱：臺北國際商業銀行五股分行支票帳戶是伊借給被告，當時帳戶裡面沒有錢，被告說會把錢存進去，該帳戶支票除了借給被告之外，沒有再借給其他人，被告有邀伊一起投資賣水生意，但伊先生不同意，除了87年10月26日是伊先生自己不小心退票外，從 91年3月11日開始退票就是被告使用的等語（見原審卷第91、92、96頁）明確，而被告對證人丙○○以上所言亦表示沒有意見，且自承：伊邀丙○○合夥，但黃小姐她先生不同意，伊才不勉強黃小姐加入，伊當時沒有票，所以才借黃小姐的票等語（見原審卷第97、102 頁），由上開證詞可見證人丙○○係將該支票帳戶之支票全部借予被告使用，且始終並未同意被告投資，或曾表示願就被告所借得開立之支票債務負責，就該帳戶支票而言，被告自應負支票兌現付款之責任，而被告向證人丙○○借票作為生意使用，本即應衡量自己現實之資力，以確保所借得之支票均能如期兌現，然依卷內臺北國際商業銀行五股分行91年11月21日北商銀五股（09 1）字第00172號函附退票備查卡影本所示（ 見偵一卷第50頁），被告借用證人丙○○上開支票帳戶所開立之支票，自 91年3月11日起即已開始陸續退票，且前後總共對外開立金額高達69萬餘元之25張支票（含本案支票），竟無任何一張兌現者，算至本案支票發票日期即91年4月30日前，被告亦已退票達38 萬餘元，顯然被告於交付本案支票時，已預見無法兌現，縱認被告於原審審理時自稱本案機器組裝好，可以賣得25萬元等語屬實（見原審卷第103頁），然被告向丙○○所借得之支票1紙，仍無兌現之可能，枉論再清償告訴人其他剩餘貨款，故本案被告本身既已債信不佳，復為取信告訴人而行使1 紙客觀上顯不能兌現之支票1 紙，自足認被告自始即有不法所有之意圖，向告訴人行使詐術，致使告訴人誤信被告將依約付款，被告及辯護人上開辯解，顯不足採。 （三）被告及辯護人另辯稱：被告後來至鼎昌企業社取走之9 台外殼係送至高雄沛泉公司組裝，後來再下去高雄時，外殼就都不見了，方無法支付本案貨款云云，惟查，被告就有關其自告訴人處取得之9 台飲水機外殼之流向，僅稱係送至高雄沛泉公司處，然就其將外殼送至高雄沛泉公司之用意，於檢察官初訊時係稱：轉賣給高雄沛泉公司云云（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵緝字第236 號卷，下稱偵卷二第39頁反面），嗣又改稱：不是賣，是要跟他換零件云云（見偵卷二第69頁），前後所言不同，已難以盡信，而原審審理中命被告提出其與沛泉公司往來之資料（原審卷第45頁），惟被告始終未能提出該批貨物之簽收單或其他任何足資證明曾與該公司往來之憑據，以該貨物價值達二十餘萬元，竟無任何交貨憑證，已與交易常情不符。況被告原審審理時，尚自陳之前曾向高雄沛泉買過2 台；機器不見以後問小姐，小姐就說原先接洽的王老闆已經退股；因為找不到王先生，裡面一位白先生就說他開 5,000元支票借伊回去等語（見原審卷第101、104、105 頁），若被告所言屬實，其既於先前即曾有與沛泉公司交易紀錄，事後尚能找到高雄沛泉公司人員詢問，何以始終未能提出該公司之資料以供查證？而若被告確係遭沛泉公司人員詐騙，何以未對該公司人員提起民刑事訴訟？況經原審向經濟部查詢公司登記資料，傳喚設址高雄之沛泉有限公司代表人張銘益到庭作證結果，其亦非與被告交易之人，綜合上述，被告所稱其將9 台飲水機外殼送至高雄沛泉公司組裝而遭該公司詐騙乙節，是否屬實即有可疑，自無法為有利於被告之認定。又被告於偵查中固提出照片3 張為證（見偵查卷二第46 頁反面），然查該3張照片僅顯示有一「沛泉專業優質水商店」之加水站招牌，且未能顯示究係在何處拍攝，自無法證明該商店確有收受被告交付之飲水機外殼，更難證明照片內之飲水機外殼係事後遭被告以外之他人遷移不明之情。又被告另辯稱其曾請告訴代理人南下高雄將外殼載回乙節，且為告訴代理人於偵查中所不否認，然本案飲水機外殼既已出售交付與被告，告訴代理人已無義務為被告載運，且實際上告訴代理人亦未親至高雄勘查被告所言是否屬實，若被告確有將外殼送至高雄而感覺恐遭詐騙，何以被告不自行僱車將該飲水機外殼載回以佐證其所辯？又何需特意勞煩告訴代理人？是難單憑被告一人之言，遽認其所辯未給付告訴人貨款，係因遭他人詐騙所致等詞為真實。雖被告於本院審理時另舉證人丙○○到庭固證稱：之前有跟沛泉公司交易過，且都有付帳給沛泉公司，有先跟沛泉公司買了整套的飲水機2 台，伊有去過沛泉公司，公司有一個白經理，還有另外一位，但姓什麼伊已忘記。伊在松蔚公司擔任會計時，有向沛泉公司買了一個投幣式的販賣飲水機，第一次是付現金。有跟沛泉交易了2 台投幣式飲水機，後來還有交易，沛泉公司係經營販賣賣水機給人家生意，一台賣 8萬元。販賣整套全新的賣水機，也有在作組裝，渠等去的時候經理、廠長還有帶我們去看。被告有送10台機器去給沛泉公司組裝，後來是被告自己下去接洽，第一次伊有去高雄。被告他有叫貨運公司送貨下去。事後他回來說沒有收據，伊對被告說怎麼那麼糊塗，伊有看到陳先生來跟被告接洽。也有看到陳先生送來的飲水機外殼等語（見本院 95年3月23日審判筆錄）。其雖稱被告有將飲水機委託貨運公司載貨南下等情，然經質以其何以知情時，證人丙○○竟答稱因為要下去的時候，被告有跟伊說。至於有關交易資料之事，證人則稱因為搬家已丟掉等語。且就有關被告有送10台機器去給沛泉公司組裝之事，證人丙○○亦未親眼目睹，顯然無法為有利於被告之認定。另被告主張其曾委託貨運行載10台機器去給沛泉公司組裝，並請求本院傳訊之證人乙○○到庭作證，惟證人乙○○於本院審理時到庭證稱：被告是否委託伊貨運行，因事隔很久了，伊真的沒有印象。伊僅記得被告有跟伊叫車，但是詳細時間伊不清楚。那時載貨是以手寫記帳，但如果是現金的，就不做帳，也沒有紀錄。至於是否有載貨到高雄去，伊也沒有印象等語（見本院95年3月23 日審判筆錄）。從而該證人乙○○之證詞亦無從為有利於被告之認定。 （四）查本案被告先後2 次向告訴人購買飲水機外殼後，並未支付任何貨款，所辯該飲水機外殼係送至高雄沛泉公司組裝，後來再下去高雄時，外殼已不見，致無法支付本案貨款云云，復不足採，再參以本件告訴人於91年3月初及4月23日交貨給被告迄今已隔多年，於交易前，已抄寫被告身分證上原臺北縣新莊市○○街91巷10號2 樓之戶籍地為聯絡地址，惟被告在事發後竟未告知告訴人而逕自遷離該戶籍地址且去向不明，致使告訴人求償無門，而被告於偵查又屢傳不到，經檢察官發佈通緝後始到案說明。又本件告訴人於91年3月初及4月23日交貨給被告迄今已隔多年，被告仍未曾支付與告訴人分文貨款，益徵被告於訂購飲水機外殼之初，即有不法所有之意圖甚明。辯護人辯稱被告若有詐欺犯意，要無僅有騙取告訴人飲水機外殼而已，然查本案被告向告訴人所購買之飲水機外殼每台價格17,500元，被告購買數量達10台，並非毫無價值之物，被告詐得後仍可加以轉賣圖利，是辯護人上開辯解，亦不可採。 （五）綜合上情，被告所辯，均係事後圖卸之詞，不足採信，其罪證明確，犯行堪以認定。又本件罪證已臻明確，辯護人於原審猶聲請傳訊上開照片地址的房屋所有權人，經核上揭照片因無顯示地址，顯無傳喚之可能性等情，故認均必要再予傳喚，併此敘明。 三、查被告甲○○意圖為自己不法之所有，以無法兌現之支票取信於告訴人松蔚公司，進而詐購飲水機外殼10台得逞，核其所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後二次犯行，時間密接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，依法應以一罪論。 四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告於原審即自承伊向告訴人訂貨係先定1 台拿來完全可用之後，再訂10台等情（見原審94年11月22日審判筆錄）。被告先後於91年3月初及3月底分二次向告訴人詐購飲水機之犯行，係基於概括之犯意而為，應成立連續犯，原判決認係成立接續犯，容有未當，被告提起上訴，其猶執陳詞否認詐欺犯行，上訴固無理由，惟因原判決既有可議，爰由本院撤銷改判，並審酌被告前於89年間即因詐欺案件，經本院判處拘役30日，緩刑2年確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其不知警惕，猶再犯本案，足見其素行不佳，及其犯罪之動機、手段、犯後仍飾詞狡辯，及告訴人所生損害之金額等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。 五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第56條、第339條第1項、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2 條，判決如主文。 本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　6 　　日刑事第七庭 審判長法　官 陳正雄 法　官 許宗和 法　官 許錦印 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 楊妙恩 中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　13　　日附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第339條： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。