臺灣高等法院95年度上易字第1350號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第1350號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　扶助律師彭國能律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第752號，中華民國95年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵緝字第28號、第29號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○共同連續明知為意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。事實一、甲○○明知如附表所示商標圖樣，分別係如附表一所示之商標專用權人公司向我國經濟部中央標準局（業已改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，而分別取得指定使用於附表所列各類商品之商標專用權，現仍於商標專用期間及延展專用期間內，未經同意或授權，不得擅自於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標，或明知為上開商品而仍為販賣，致令消費者有混淆誤認之虞。詎甲○○竟與鐔璽有限公司（下稱鐔璽公司、招牌為「酒國大亨菸酒量販店」，以下簡稱「酒國大亨」）負責人張逸萱（業經本院判處罪刑確定）共同基於意圖營利之概括犯意，先於民國91年11月間，由甲○○向張國良（現由臺灣士林地方法院審理中）購入「軒尼詩VSOP」156瓶、「三多利OLD」120瓶交予張逸萱，並由張逸萱連續將所購得之前開仿冒商品陳列於臺北市○○區○○路212號鐔璽公司內，以此方式販售與不特定人牟利，使人誤以為該等商品係由英商聯合蒸餾者與葡萄酒商有限公司、日商三得利股份有限公司、法商賈‧漢尼錫公司所產製而購買之，足生損害於英商聯合蒸餾者與葡萄酒商有限公司、日商三得利公司、法商賈‧漢尼錫公司及一般消費大眾。復於92年11月13日上午某時，甲○○又以每瓶新臺幣（下同）560 元之價格，出售「Johnnie Walker Black Label」（以下簡稱「約翰走路黑牌洋酒」）24瓶予張逸萱，並由張逸萱陳列於上址鐔璽公司內，並以此方式販售予不特定人牟利。嗣於92 年03月26日14時50分及同年11月13日15時，經警方會同臺北市政府財政局人員，在鐔璽公司地下室倉庫內查獲，並扣得甲○○提供予張逸萱之如附表二所示仿冒商品。二、案經法商賈‧漢尼錫公司、日商三得利公司、家鄉事業股份有限公司訴由台北市政府警察局中山分局報告暨台北市政府移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、上訴人即被告甲○○固承認曾銷售黑牌威士忌洋酒予證人張逸萱所經營之鐔璽公司即「酒國大亨」，並在92年11月13日15時許，警方會同臺北市政府財政局人員前往鐔璽公司搜索時，其人確實有在現場等情不諱，惟堅詞否認有何違反商標法之犯行，辯稱：因伊積欠張逸萱錢，張逸萱打電話向伊表示張國良那邊有她需要的軒尼詩VSOP洋酒及三多利OLD酒，伊已不記得當時是張逸萱將張國良的電話給伊，由打電話訂貨，或是由張逸萱向張國良訂酒，但酒錢要伊付給張國良，伊有答應，但伊後來中風，張國良也沒有來跟他收錢，且92年3月26日在張逸萱店裡扣得之軒尼詩VSOP洋酒及三多利OLD酒並不是伊送過去的，伊不知道裡面有假酒；92年11月13日當天伊過去「酒國大亨」是要和張逸萱會帳，因為伊中風後就沒有辦法搬酒，是張逸萱事先告知伊她缺什麼酒，伊再向板橋市一位洪先生訂酒，由洪先生那邊送酒到「酒國大亨」，在警察搜索之前伊並未經手該五箱約翰走路黑牌洋酒，伊根本不知道裡面有24瓶洋酒是假酒等語。二、經查（一）如附表一所示7個商標圖樣分別為法商賈‧漢尼錫公司、日商三得利股份有限公司、英商聯合釀酒及葡萄酒廠（ER）有限公司（United Distillers &Vintners（ER） Limited ）等公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊並取得商標專用權，並均尚在專用期間，有卷附之商標（標章）圖形查詢資料2張（見92年度偵字第22595號卷第47、48頁）、經濟部中央標準局商標註冊證2份（見92年度偵字第22595號卷第36、37頁）及中華民國商標註冊證2份、中華民國服務標章註冊證1份（見93年度偵字第3402號卷第 30至32頁）。（二）張逸萱所經營之上揭「酒國大亨」於92年3月26日、92年 11月13日，分別經警持原審法院搜索票並會同臺北市政府財政局人員執行搜索，扣得疑似假酒之「軒尼詩VSOP」156瓶、「三多利OLD」120瓶及「約翰走路黑牌洋酒」24 瓶等情，有原審法院搜索票、台北市政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、扣押收據、臺北市政府警察局中山分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份、搜索現場照片21 張在卷可稽（見92年度偵字第22595號卷第12至16頁、第 65至69頁，93年度偵字第3402號卷第11、14、16至18頁、第12、13頁）。又上揭扣案疑似假酒之「軒尼詩VSOP」156瓶、「三多利OLD」120瓶經送檢驗，檢驗結果確認均為仿冒之假酒無誤，有臺北市政府衛生局酒類檢驗報告、香港商浤豐洋酒有限公司台北分公司92年04月18日函檢送之鑑定報告及臺灣菸酒股份有限公司酒研究所編號：92325 號化驗報告書在卷可稽（見92年度偵字第22595號卷第24 至27頁、第33至35頁）；上揭疑似假酒之「約翰走路黑牌洋酒」24瓶經送檢驗，檢驗結果亦確認均為仿冒之假酒無誤，有巴拿馬商帝亞吉歐有限公司台灣分公司92年12月15日函所檢送之臺灣菸酒股份有限公司酒研究所編號：92445-1號化驗報告書、臺北市政府衛生局酒類檢驗報告在卷可稽（見93年度偵字第3402號卷第19、20、23頁），均堪信屬實。（三）張逸萱於94年12月13日原審審理時具結證稱：「我如果沒有記錯的話，VSOP是甲○○那邊來的。當初店內快沒有了，我有叫貨，因為甲○○差我約十六萬元的貨，所以我說VSOP快沒有了，他就送貨給我。我是直接向甲○○聯絡，是甲○○送來的，後來聽說甲○○也是向張國良那邊拿貨的。三多利OLD是因為甲○○差我錢，所以是甲○○補貨來的。我確定我跟他說我缺VSOP，三多利我已經忘記了，但是三多利也是從甲○○那邊來的，三多利OLD也是欠錢抵債同一批進來的，我沒有向張國良訂貨，我只是告訴甲○○訊息」。已明確證述上揭「軒尼詩VSOP」156瓶、「三多利OLD」120瓶是由被告所送貨等情，張逸萱於原審95年4月14日審理時改口證稱：有向張國良店內買酒，都是跟楊董（蘇友情）接洽的。又證稱「本人沒有看到甲○○送貨過去」（見原審卷 (二)第57頁、第135頁），顯係迴護被告甲○○之詞。證人張國良於原審95年4月14日審理時亦證稱「不認識被告甲○○」、「見過證人張逸萱，張逸萱有時候跟他們董事長（楊董即蘇友情）談生意時會碰到」等語，亦與前述張逸萱所稱渠未向張國良訂貨、「軒尼詩VSOP」156瓶、「三多利OLD」120瓶是由被告甲○○ 送貨等情不符，亦係迴護被告甲○○之詞，均不足採信。（四）上訴即被告甲○○於偵查及原審審理之初數次矢口否認扣案之「軒尼詩VSOP」、「三多利OLD」、「約翰走路黑牌洋酒」係伊訂貨，亦未送貨；待證人張逸萱到庭證稱：係因債務抵銷關係請被告訂貨等語、證人郭嗣程到庭證稱：查獲「約翰走路黑牌洋酒」當天，被告有到「酒國大亨」店裡，因查獲之洋酒尚未定位，被告當天應是到店裡送貨等語。被告始改稱「軒尼詩VSOP」、「三多利OLD」是張逸萱自己去訂還是由伊去訂，伊以忘記、「約翰走路黑牌洋酒」係伊向「洪先生」訂貨，但伊不知其中參雜假酒云云。被告甲○○前後供述不一，應為飾詞隱瞞。而且倘被告對於前開扣案酒類之來源有疑毫不知情，被告何須飾詞掩飾其向「洪先生」訂貨之情節，再被告長久以來均以酒品之轉銷、專賣為業，對於業界假酒銷售及查獲之情形應均有耳聞，是被告辯稱對伊訂貨來源有假酒毫不知情一節不足採信。（五）綜上所述，上訴人即被告所辯純屬卸責之詞，本件事證已明，被告甲○○之犯行洵堪認定，應予依法論科。三、商標法在被告犯罪行為後，於92年4月29日修正，同年5月28日公佈，自公佈日起6個月後即92年11月28日施行。原商標法第62條第1款之罰則，業已修正為商標法第81條第1款，法定本刑均為三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。然原商標法第62條第1款，以「意圖欺騙他人」為犯罪構成要件，修正後商標法第81條第1款則刪除此種規定。原商標法第63條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。條次變更為第82條，修正為明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。經比較新舊法結果，則行為後之法律並不較有利於行為人，本件即應適用行為時即修正前之商標法第63條，先予敘明。核被告甲○○所為，係犯行為時商標法第63條之罪。被告甲○○行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，其中原刑法第56條連續犯之規定，已經刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。修正前刑法第33條第1項第5款規定：「罰金：一元以上。」，修正後刑法第33條第1項第5款規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，比較新舊法之規定，行為後之新法並未較有利於被告。依新增刑法施行法第1條之1規定，中華民國94年2月2日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正後，就其所定數額提高為三十倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。修正後有關法定刑罰金數額之規定，並無利於修正前之規定。再依修正後刑法第67條規定罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。然修正前刑法第68條規定罰金加減者，僅加減其最高度。本件被告甲○○應依連續犯之規定加重其刑，比較新舊法之規定，以修正前之刑法定其罰金加重之標準對被告有利。綜合本件被告全部罪刑之結果而為比較，行為後修正之刑法並不較有利於被告，本件應適用行為時即修正前刑法之規定。被告先後數次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意，應論以連續犯一罪，並加重其刑。被告甲○○之行為，與張逸萱有犯意聯絡及行為分擔，係共同共犯。四、原判決未詳研求，遽對被告諭知無罪，容有可議，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院予撤銷改判。爰審酌被告素行、犯罪動機、手段、夥同共犯張逸萱所販賣假酒數量龐大，嚴重損及商標權人權益，並危害消費民眾身體健康甚鉅，及犯後一再飾詞狡辯毫無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正生效施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準，併予敘明。扣案如附表三所示仿冒商品，不問屬於犯人與否，應依修正前商標法第64條沒收之。五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，行為時即修正前商標法第63條、第64條，刑法第2條第1項，修正前刑法第11條前段、第28條、第56條、第41條第1項前段，行為時罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，判決如主文。本案經檢察官周志榮到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　17　　日刑事第四庭審判長法　官蔡秀雄法　官周煙平法　官沈宜生以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳雅加中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　19　　日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法 (舊 92.05.28 以前)第63條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。附表二： 1.92年3月26日查獲之「軒尼詩VSOP（Hennessy VSOP）」156瓶。 2.92年3月26日查獲之「三多利OLD（Suntory OLD）」120瓶。 3.92年11月13日查獲之「約翰走路黑牌12年（Johnnie Walker Black Label）」24瓶。

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