95年度上易字第1664號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：96 年 03 月 01 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第1664號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　丁○○ 選任辯護人　盧之耘　　律師被　　　告　甲○○ 選任辯護人　陳宏模　　律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第640號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94 年度偵字第11176號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。丁○○、甲○○共同未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標，丁○○處有期徒刑伍月，甲○○處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。事實一、丁○○、甲○○分別係設於臺北縣中和市○○路27巷1弄2號「立安數位科技有限公司」（下稱立安公司）之負責人及業務助理，二人均明知如附件所示之商標圖樣「PRINCO」，係「巨擘科技股份有限公司」（下稱巨擘公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標權，且在專用期間內，指定使用於光碟、可錄式光碟、可重複讀寫光碟、多用途數位光碟....... 等商品（商標圖樣、商標權期間、商標註冊號數及指定使用商品均如附件所示），未經商標權人同意，不得於同一商品上使用相同之註冊商標。乃竟共同基於圖利販賣仿冒商標商品之犯意聯絡，先於民國（下同）93 年9月下旬某日，以每片新臺幣（下同）2.24元之價格向不知情之騰暉工業股份有限公司（下稱騰暉公司）范貴軫購入巨擘公司所生產具有瑕疵故未標示上開商標（俗稱裸片）之CD-R光碟片共660,200 片後，旋即未經商標權人同意，擅自在該同一商品之光碟片上印製巨擘公司上開「PRINCO」商標圖樣，並於93年10月上旬某日，將該使用巨擘公司相同註冊商標之光碟片，以每片2.72 元之價格，總計660,000片，販售予「昊勝貿易有限公司」（下稱昊勝公司）乙○○（由檢察官另案偵辦中）輾轉販售他人。嗣於94 年6月20日經警持搜索票於桃園縣中壢市○○○街15號6樓昊勝公司搜獲部分仿冒「PRINCO 」之光碟片，乙○○告知來源後，復於同年6 月29日上午10時許，在臺北縣新店市○○路○段215 號4樓甲○○實際工作處查獲，並扣得甲○○所有供販賣所用仿冒之「PRINCO」商標光碟片101片、印有仿冒「PRINCO」商標CD-R打樣片1片、購貨契約書4紙、採購單4紙、請款單1紙、國際網路詢價單1紙、報價單5紙、出口報關資料7紙、詢價電子郵件截印資料12紙及截印印刷底版仿冒「PRINCO」商標圖樣電腦檔1 件等物。二、案經巨擘公司訴請臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、訊據被告丁○○、甲○○固坦承販售66萬片巨擘公司生產的光碟片，但矢口否認有何違反商標法及詐欺取財之犯行，均辯稱：其等所販售之光碟片上並未印有「PRINCO」商標，而係印上昊勝公司之商標「VOLUMINOUS」；且其以每片新臺幣（下同）2.24元之價格向騰暉公司購買巨擘公司生產之裸片，與市價相當，並非低價；另其與乙○○完成該筆交易後，乙○○或其客戶均未表示該光碟片有瑕疵，自無詐欺可言；在甲○○住處查到之光碟片、打樣片及電腦圖檔，乃甲○○之前任雇主戊○○所贈與，與丁○○無關，在昊勝公司查獲之仿冒光碟片已時隔甚久，與其等無關等語。二、經查，㈠如附件所示「PRINCO」商標圖樣之商標，係巨擘公司向經濟部智慧財產局申請註冊，而取得於附件所示之商標權期間內，指定使用於如附件所示商品之商標權，此有經濟部智慧財產局商標註冊證影本及商標權網路資料各一紙在卷可按。㈡被告雖辯稱其等所販售予昊勝公司乙○○之66萬片光碟片，其上並未印有上開註冊商標等語，惟本件光碟片買賣原係由昊勝公司乙○○向被告之立安公司購買印有巨擘公司商標之正版光碟片66萬片，然被告因價格問題無法自巨擘公司取得商標正品，遂轉向騰暉公司范貴軫購買其輾轉自聖采科技有限公司（下稱聖采公司）購得之巨擘公司未印有商標之光碟片（裸片）等情，業據被告自承在卷，核與證人乙○○（見偵查卷134頁、192頁）、范貴軫（見偵查卷134頁、229頁、243頁、原審95 年6月1日審判筆錄20頁以下）所述相符，並有昊勝公司向立安公司購貨之契約書、立安公司出具之統一發票及昊勝公司之出口報單等件（見偵查卷195 頁以下），以及立安公司向騰暉公司購貨之採購單、立安及聖采公司出具之統一發票（見偵查卷217頁及234頁以下）等件在卷可查。而被告購得巨擘公司生產之空白光碟片後，究有無在其上印製該公司上開註冊商標「PRINCO」之情，已據證人乙○○、丙○○分別於偵查（134 頁、192頁、230頁）、原審（95年6月1日審判筆錄第6 頁、28頁以下）證述：向立安購買的的光碟上已印有「PRINCO」字樣；我們是與立安公司丁○○、甲○○聯絡；我確認這批貨上面是「PRINCO」字樣；我去驗貨時，光碟上面已印好「PRINCO」字樣，而且也包裝好了；我只向立安訂一次，而且是完整的成品，我從來沒有向立安訂過裸片；我們向立安訂「PRINCO」完整印刷包裝好的成品；就是印有「PRINCO」商標的光碟片等語綦詳，核與上揭昊勝公司之購貨契約書及出口報單上所載之貨品規格明細等明確載有「PRINCO Blank CD R」，項下再分「Blank CD Rof PRINCO BRAND A」及「Blank CD R of PRINCO BRAND A+B+C」之區別，尤以出口報關資料上商標一欄，復載有「PRINCO」字樣（偵查卷193 頁），顯見被告販賣予昊勝公司之光碟片，確係印有「PRINCO」商標之光碟片，復參以自被告甲○○住處查獲之仿冒「PRINCO」商標光碟片101 片、印有仿冒「PRINCO」商標CD-R打樣片1 片及截印印刷底版仿冒「PRINCO」商標圖樣電腦檔1 件等物，顯見被告販賣予昊勝公司之光碟片，確係印有「PRINCO」商標之光碟片無訛。㈢被告雖以前詞置辯，然就受贈「PRINCO」商標光碟片之情，檢察官及原審經合法傳喚戊○○到庭，均未出庭作證，被告甲○○就此對其有利之證據方法，亦未能力促其到庭說明，致其所辯是否可採，無從遽信。另被告雖稱本案光碟係印有昊勝公司英文名稱「Voluminous」，但已為證人乙○○、丙○○所否認，且被告甲○○於偵查之初供稱係印製「LIFE」字樣（偵查卷134 頁），其前後所述亦不一，已難採信；再者，證人即被告之配合廠商源泓印刷廠負責人張世宗於原審到庭作證稱其應該沒有或沒印象印過何字樣等語（見原審95年6月1日審判筆錄第37頁），雖應屬避重就輕之詞，但亦無從為被告有利之認定。又驗貨本即係商業交易之習慣，即令購買巨擘公司正版品，亦非無於出貨前加以檢查之必要，被告將本案光碟片直接送往張世宗之印刷廠，並通知乙○○等前往驗貨，足見其等所交易者為巨擘公司之裸片，故而需要加工印刷版面，而其上是否確有印刷巨擘公司上開註冊商標，已據乙○○證述明確如上，昊勝公司所要求者係巨擘公司之正版品，被告所提供者亦係巨擘公司所出產之光碟片，不過係無商標之產品，無商標之產品並非無法使用，其瑕疵之程度如非甚鉅，實質上亦與一般有商標之產品無異，只要買賣雙方之認知合致，均無不可，故僅限定某特定之交易模式而排斥其他商業慣例，並不可取。㈣綜上，證人乙○○、丙○○固亦同遭查獲違反商標法之犯行，然其等與被告素無仇怨，其供出仿冒光碟片之來源，亦無法使其等獲較輕之刑罰，況其等之供述均與上揭客觀之物證相符，如本案仿冒光碟確係印製昊勝公司英文名稱「Voluminous」，何以採購契約及出口報單上之資料均無此記載，而被告甲○○之住處何以留存有「PRINCO」商標之相關仿冒光碟片及電腦圖檔，又被告既自承本件貨品出貨緊急，則又有何於印刷版面前先行驗貨，嗣成品完成後再二度驗貨之必要？凡此，均顯與一般常理不合，亦顯見證人乙○○等人之證詞應與事實相符，足堪採信。被告上揭所辯，核係事後卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，應依法論科。貳、論罪科刑部分一、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於95年7月1日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法），其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。二、查㈠商標法第81、82條雖未經修正，惟其法定罰金刑部分，95年7月1日施行之修正後刑法第33 條第5款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元1元（相當於新臺幣3元），提高為新臺幣1 千元以上，且以百元計之，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33 條第5款規定有利於被告。㈡刑法第28條共同正犯之規定雖同經修正，惟僅係法理之明文化及條文文字之移列，非屬刑罰法律變更，不生新舊法比較之問題。㈢被告行為時之刑法第41 條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1 日，易科罰金」。而該折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（已於95 年5月17日修正公布，並自同年7月1日起刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」。經比較修正前、後易科罰金之折算標準，自以修正前之規定較有利於被告（以新臺幣900元折算1日）。依前揭說明，應依刑法第2條第1項，適用修正前刑法第41 條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。㈣刑法第55條牽連犯之規定，亦已修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯。㈤綜上，經綜合比較，就法律有變更之部分，應以被告行為時即修正前刑法為被告論罪科刑之依據。三、核被告丁○○、甲○○所為，均係犯商標法第81 條第1款之未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標罪及第82條之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣罪。被告二人間，就上開犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55 條從1重之商標法第81 條第1款之罪處斷。至公訴人雖認被告另涉有刑法第339條第1項之詐欺罪，然乙○○已證述被告均有按其等之契約履行，品質並無瑕疵等語（見原審95年6月1日審判筆錄），且被告所販賣之光碟，均係巨擘公司所生產，亦經告訴代理人指訴在卷（見偵查卷77頁告訴狀），本案僅係被告有無未經商標權人同意，擅自使用其商標之問題（縱在真品上標示，仍構成商標法之罪，參刑事法律專題研究㈩第346 頁），證人乙○○並未因此陷於何等錯誤，自與刑法詐欺罪無涉，惟公訴人認此部份與前開有罪部分具有裁判上一罪之牽連犯關係，故不另為無罪之諭知。四、原審不察，就違反商標法部分遽為被告無罪之判決，尚有未洽，檢察官上訴意旨指摘原審判決此部分不當，為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌除被告二人均無犯罪前科，素行良好，為圖個人私利侵害他人之商標權，漠視他人智慧財產，但所販賣者仍為巨擘公司之產品（巨擘公司之產品管理亦有瑕疵，否則本案光碟片應不會流出市場販售），及其目的、手段、販賣仿冒商品之次數不多、所得非鉅，暨其等角色地位，犯後未能坦承全部犯行，態度非佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。五、扣案如附表㈠所示之仿冒「PRINCO」商標光碟片101 片，係被告犯商標法第81 條第1款之罪所製造之商品，不問屬於被告與否，應依商標法第83條規定沒收。至印有仿冒「PRINCO」商標CD-R打樣片1片、購貨契約書4 紙、採購單4紙、請款單1紙、國際網路詢價單1紙、報價單5紙、出口報關資料7紙、詢價電子郵件截印資料12紙及截印印刷底版仿冒「PRINCO」商標圖樣電腦檔1 件，則係被告甲○○所有供共犯本罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。另被告販賣予昊勝公司之仿冒商標商品，已轉運國外銷售完畢，業據乙○○證述在卷，難以證明其尚屬存在，爰不另為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，商標法第81條第1款、第82條、第83條，刑法第2條第 1項、第11條、第28條、第38條第1項第2款，修正前第55條、第41條第1項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　1 　　日刑事第三庭　審判長法　官　許國宏法　官　楊貴志法　官　朱光仁以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官　王宜玲中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　12　　日附表：㈠仿冒「PRINCO」商標光碟片101片。㈡印有仿冒「PRINCO」商標CD-R打樣片1片。㈢購貨契約書4紙。㈣採購單4紙。㈤請款單1紙。㈥國際網路詢價單1紙。㈦報價單5紙。㈧出口報關資料7紙。㈨詢價電子郵件截印資料12紙。㈩截印印刷底版仿冒「PRINCO」商標圖樣電腦檔1件。附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 5 萬元以下罰金。

臺灣高等法院95年度上易字第1664號

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