95年度上易字第2119號｜刑事：違反商標法｜裁判日期：96 年 01 月 11 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第2119號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第1260號，中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第5840號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、甲○○係址設高雄市○○路133巷9弄22號祥和協實業股份有限公司（下稱祥和協公司）之負責人，明知如附表一編號1、2所示之商標，乃皇冠金屬工業股份有限公司（下稱皇冠公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記獲准，取得使用於如附表一編號1、2所示專用商品之商標專用權，現仍於商標專用期間內，未得皇冠公司之同意或授權，不得於同一商品，使用近似於附表一編號1、2所示註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，或明知為前述商品而販賣，竟基於擅自使用近似他人註冊商標及販賣牟利之概括犯意，自民國93年1月中旬起，開飲機至93年12月間止，烘碗機至94年2月間止，未經皇冠公司之授權或同意，擅自在祥和協公司所生產製造之開飲機、烘碗機等同一商品及包裝上，連續使用均為相同之由左向右橫書中文「膳魔師」或直書中文「膳魔師」、僅字體不同之近似於附表一編號1、2所示註冊商標之圖樣，並以開飲機每台約新臺幣（下同）2,500元、烘碗機每台約2,700元價格，連續販賣予總公司址設臺北市○○區○○路2段306號地下2樓之不知情之大潤發等量販賣場，有致相關消費者混淆誤認之虞。嗣經皇冠公司察覺並派員於附表二所示之時間、地點及價格購得如附表二所示之開飲機、烘碗機確認，始知上情。二、案經皇冠公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署察官偵查起訴。理由一、訊據被告甲○○固坦承其為祥和協公司之負責人，有於前揭時地，多次使用均為相同之由左向右橫書中文「膳魔師」或直書中文「膳魔師」、僅字體不同而近似於附表一所示註冊商標之圖樣，在祥和協公司所生產之開飲機及烘碗機商品上，並多次販賣予大潤發等量販賣場，惟矢口否認有何違反商標法犯行，辯稱：㈠案外人林亭吟分別於87年3月21日、同年4月21日以「膳魔師」提出商標註冊申請，申請類別分別為烘碗機、飲水機等。林亭吟分別於87年7月25日、 87年10月25日與被告簽訂同意書，分別授權被告可以使用「膳魔師」於飲水機、烘碗機等商品上。且被告為求慎重，在與林亭吟洽談授權使用時，乃委請任職於專利商標事務所之劉仲鑫代為查詢，確定當時確實只有林亭吟以「膳魔師」在飲水機、烘碗機之類別提出申請，在獲得林亭吟之授權使用後，才開始製造生產飲水機等商品，並無侵害他人商標權之故意。㈡告訴人皇冠公司曾對林亭吟提出違反商標法之自訴，經本院判決無罪確定，認定林亭吟以「膳魔師」所申請之烘碗機類別，與告訴人於81年間註冊取得之第579824號、指定使用於「各種不銹鋼鍋、壺、洗滌台、調理台、料理櫥、流裡台、餐具、保溫水壺」之「膳魔師」商標，並非屬「類似」商品，而判決林亭吟無罪確定，故被告所生產之開飲機、烘碗機與告訴人於81年間註冊取得之第579824號商標，係非屬類似商品。告訴人隨即於88年5月14日以「膳魔師」申請烘碗機類別，於91年7月19日申請開飲機類別，但迄今已5年，告訴人均未生產與烘碗機、開飲機相同或類似之商品，業已構成商標法第57條主管機關依職權廢止其註冊之事由，在刑事上構成要件顯不合致。㈢被告是於告訴人以附表一所示之圖樣向智慧財產局提出註冊申請日之91年7月9日前，即已使用「膳魔師」於所生產之飲水機、烘碗機上，依修正前後之商標法第30條第1項第3款規定，均構成善意使用，即無構成商標法第81條之問題。㈣告訴人之「膳魔師」商標迄今仍未被智慧財產局列為著名商標，且「膳魔師」若是著名商標，改制前之中央標準局為何於87年2月間會核准林亭吟所申請之第794876 號、指定使用於熱水器、瓦斯爐及烤爐等商品之「膳魔師」商標註冊等語。二、惟查：㈠告訴人於81年6月27日申請註冊、81年12月12日取得第579824 號、指定使用於「各種不銹鋼鍋、壺、洗滌台、調理台、料理櫥、流理台、餐具、保溫水壺」商品之「膳魔師」商標；以及於82年2月1日取得第585786號、指定使用於「不銹鋼真空熱水瓶、保溫瓶、冷熱水瓶、氣壓保溫瓶、冰桶保溫瓶」商品之「膳魔師」商標，有經濟部智慧財產局商標檢索資料附卷可稽（見92年度他字第6848號卷第120、121頁）；又告訴人於88年5月14日以附表一編號2所示之圖樣，向智慧財產局申請指定使用於烘碗機等類商品之商標專用權，經智慧財產局於92年8月1日以第0000000號核准註冊，以及於91年7月9日以附表一編號1所示之圖樣，向智慧財產局申請指定使用於開飲機等類商品之商標專用權，經智慧財產局於92年4月16日以第0000000 號核准註冊，亦有經濟部智慧財產局商標註冊證、商標檢索資料附卷可稽（見92年度他字第5311號卷第7、8頁，92年度他字第6848號卷第7、8、123、124頁）在卷足憑。㈡改制前中央標準局於87年2月1日核准林亭吟所申請之第794876號、指定使用於熱水器、瓦斯爐及烤爐等商品之「膳魔師」商標註冊，該商標專用權嗣經智慧財產局於88年2月21日以中台評字第870480號商標評定書為第794876號「膳魔師」商標註冊應為無效之處分，且經最高行政法院90年度判字第2478號判決於90年12月21日維持原處分確定，有商標註冊證及上開最高行政法院判決（見92年度他字第6848號卷第57頁原審卷 (二)第154頁）附卷可考。又林亭吟於87年4月21日以「膳魔師」向主管機關申請註冊，指定使用於開飲機等商品，經以第871774號審定公告，公告期間告訴人提出異議，智慧財產局否准本件商標註冊登記，經林亭吟起行政訴訟，最高行政法院於92年9月26日以 92年度判字第1299號判決維持主管機關之原處分而確定，此有上開最高行政法院判決、商標註冊申請書、經濟部智慧財產局商標核准審定書及商標公告在卷可證（94年度偵續一字第42號卷第12至15、51、52頁，93年度偵續字第448號卷第15頁）；以及林亭吟於87年3月31日以「膳魔師」向主管機關申請註冊，指定使用於烘碗機等商品，經以第871773 號審定公告，公告期間告訴人提出異議，智慧財產局於90年2月1日，以二者商標構成近似，且「烘碗機、電火鍋、電油炸鍋等語告訴人第579824號商標所指定之「各種不銹鋼鍋、壺、保溫水壺」等商品，應屬類似商品為由，撤銷本件商標審定之情，亦有經濟部智慧財產局商標異議審定書、商標註冊申請書、商標核准審定書及商標公告附卷可佐（94年度偵續一字第42號卷第9至11、49、50頁，93年度偵續字第448號卷第16頁）。而前揭最高行政法院維持主管機關撤銷前揭林亭吟所核准註冊或審定公告之商標之處分，其理由均為：中文「膳魔師」係告訴人皇冠公司首創使用於「各種不銹鋼鍋、壺、洗濯台、調理台、料理廚、流理台、餐具、保溫水壺」等廚房用品及餐飲用具商品上之商標，早自81年6月27日即以中文「膳魔師」於我國申准註冊第579824號商標在案，告訴人自創設「膳魔師」商標以來，對其「膳魔師」真空燜燒鍋、不銹鋼鍋等商品，不惜耗費巨資透過國內台視、中視、華視三家無線電線台及TVBS等有線電視台播放廣告及於藉由其於新加坡衛星頻道所開闢之「快樂廚房」烹飪教學節目促銷，並於經濟日報、中國時報、聯合報、自由時報、民生報等各大報紙及「BAZAAR」、「ELLE」、「PEOPLE」、「薇薇」、「美麗佳人」、「家庭月刊」、「儂儂月刊」等雜誌刊登廣告宣傳，此外復相繼於全省各大百貨公司如新光百貨、環亞百貨、太平洋崇光百貨、日曜百貨、大立伊勢丹百貨、廣三崇光百貨、中友百貨、遠東百貨、漢神名店百貨等百貨公司廣泛設置專櫃販賣銷售，是於林亭吟以「膳魔師」商標申請註冊日87年2月1日或87年4月21日前，告訴人前開商標所表彰商品之信譽，堪認已廣為相關業者及消費大眾所普遍認知而達著名商標之程度，從而林亭吟以相同之中文「膳魔師」申請商標註冊，指定使用於冷氣機、冷風機或開飲機等商品，難謂無使一般消費者對其表彰商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞，自有註冊時商標法第37條第1項第7款（相當於現行商標法第23條第1項第12款）及修正前同法施行細則第15條第1項（現以刪除）、第31條第1項（相當於現行同法施行細則第16條）規定之適用，且前揭法條之適用並未以使用於同一或類似商品為限，況林亭吟申請商標所使用之開飲機等商品與告訴人前揭商標所指定之商品，皆為家庭用飲食用品或器具，其產製者、行銷管道、販售場所及購買者並無截然區分，再參諸今日工商產業高度發展之際，各大企業均朝向多角化經營，客觀上仍易使一般消費者與告訴人產生聯想，而對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞，從而，林亭吟前述之商標註冊或審定應予撤銷為由，此有前述最高行政法院判決2份在卷可稽。再者，經濟部智慧財產局已於93年3月1日公告撤銷林亭吟之第871773、871774號審定乙情，亦有該局93年5月25日（93）智商0924第00000000000號函附卷可憑（見93年度偵字第5841號卷第25至27頁）。㈢被告所負責之祥和協公司自89年、90年間開始生產使用「膳魔師」商標之烘碗機、開飲機，並販賣予大潤發等大賣場，開飲機至93年12月13日停止生產及販賣，烘碗機則至94年2月3日停止生產之情，業據被告供陳在卷（見原審卷 (二)95年8月24日審判筆錄第5頁），又祥和協公司販賣予大潤發流通事業股份有限公司開飲機至93年10月，烘碗機至94年2月（94年3、4月只有退貨）等情，亦有該公司95年4月6日覆原審之回函在卷足憑（見原審卷(一)第62、63頁），是堪認祥和協公司生產製造及販賣前述烘碗機至94年2月間，開飲機則至93年12月間。另告訴人於附表二所示之時間、地點及價格，購得被告所負責之祥和協公司所生產之開飲機、烘碗機，其商品及包裝上使用由左至右橫書中文「膳魔師」或直書中文「膳魔師」，字體不同於如附表一標號1、2所示商標圖樣之情，亦有告訴人所提之發票及照片附卷可考（見原審卷(二)第58 至62、68至78頁，93年度偵字第5840號卷第10至18頁，93年度偵續字第448號卷第26頁）。再者，被告陳明分別於87年7月25日、87年10月25日取得林亭吟之第871773 、871774號審定授權，言明取得商標註冊後再簽訂正式合約，且委由任職於專利商標事務所之劉仲鑫查詢「膳魔師」在開飲機及烘碗機方面之商標權利人，其後才開始生產製造「膳魔師」開飲機、烘碗機乙節，業據被告提出同意書影本為憑（93年度偵續字第448號卷第21、22頁），並經證人林亭吟於檢察官偵查中及證人劉仲鑫於原審審理時具結證述明確（分別見94年度偵續一字第42號卷第25、26頁，原審卷 (一) 第74至80頁），足認屬實。且被告陳明於告訴人提出本件告訴時，其到臺灣臺北地方法院檢察署開庭時，才知悉林亭吟前述第871773號烘碗機、第871774號開飲機之審定業經撤銷確定（見93年度偵續字第448號卷第10頁），核與證人林亭吟亦於檢察官偵查時陳稱：第871774、871773號商標審定被撤銷一事，並未通知被告，被告是到地方法院檢察署開庭才知道等語（見93年度偵續字第10頁）相符，再參諸檢察官於93年1月16日本案第一次傳喚被告到庭時，詢以是否知悉林亭吟申請商標被撤銷，被告答稱不知情等語（見92年度他字第6848號卷第52頁）以觀，堪認被告確定是於93年1月16日檢察官偵訊時才知悉林亭吟第871773號烘碗機、第871774 號開飲機之商標審定業經撤銷確定。㈣按「在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力所拘束。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。」，商標法第30條第1項第3款（相當於92年11月28日修正施行前商標法第23條第2項規定，僅將「在他人申請商標註冊前」修正為「在他人商標註冊申請日前」，以求明確）定有明文。查被告自承於89、90年間才開始生產使用「膳魔師」商標之烘碗機，而告訴人所有如附表一編號2之指定使用於烘碗機等商品之商標專用權，是於88年5月14日申請商標註冊，已詳如前述，則被告在該商標註冊申請日後才生產前述烘碗機，顯不符合前揭商標法第30條第1項第3款規定；至於開飲機部分，告訴人所有如附表一編號1之指定使用於開飲機等商品之商標專用權，雖是於91年7月9日申請商標註冊，亦詳如前述，惟告訴人前開於81年間核准註冊之第579824號商標，指定使用於「各種不銹鋼鍋、壺、洗濯台、調理台、料理廚、流理台、餐具、保溫水壺」等廚房用品及餐飲用具商品上，其所表彰商品之信譽，於87年間已廣為相關業者及消費大眾所普遍認知而達著名商標之程度，且不銹鋼鍋、保溫水壺等與開飲機、烘碗機同為一般常見之家用品，性質上亦非毫無關連，已詳如前述，被告使用此「膳魔師」商標，足使一般消費者對其表彰商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞，業據最高行政法院認定在案，又被告於88年間即知悉林亭吟之前述商標被異議或評定，此業經證人劉仲鑫於原審具結證述明確（見原審卷 (一)第80 頁）。從而，被告於88年間既已知悉所使用之「膳魔師」文字，僅經審定公告，尚未核准註冊取得商標專用權，即無權利可供授權，且該申請之商標經利害關係人即告訴人提出異議或申請評定，能否取得商標專用權尚未確定，而所使用之「膳魔師」業於87年間已在不銹鋼餐具及保溫水壺等家用品，為一般消費者所知悉之「著名商標」，且不論是否為類似商品，使用「膳魔師」商標足使一般消費者對其表彰商品來源產生混淆誤認，則被告知悉為尚未取得之權利，並知有糾紛，可能被撤銷審定之情況下，未繼續追蹤後續行政爭訟結果，即在其後之89年、90年間開始使用「膳魔師」商標，顯難認定被告使用之初符合「善意」之要件。㈤又按商標權之保護並不以實體商品存在為必要，權利人之使用與否，至多僅屬商標法第57條所規定之商標專責機關判斷專用權人有無正當理由後，依職權或經申請廢止註冊之問題，亦與該商標權於專用期間保護與否無關，在註冊之商標未經廢止之前，仍享有商標專用權，依法受保護，是被告辯稱因告訴人並無生產使用「膳魔師」商標之開飲機、烘碗機，非立法理由所保護之對像，故被告無刑事責任云云，自非有據。㈥按被告在開飲機、烘碗機所使用之「膳魔師」文字，與附表一編號1、2所示之「膳魔師」商標圖樣，均為由左至右之相同中文橫書「膳魔師」字樣或中文直書「膳魔師」字樣，二者文字、發音、書寫、或排列方式均相同，僅字體粗細與字型樣式略有不同，於異時異地隔離觀察，在外觀、觀念及讀音上難謂無使消費者產生混淆誤認之虞，自屬近似之商標無疑。㈦綜上所述，被告所辯，應屬卸責之詞，不足採信，本件事證明確，其犯行應堪認定，應予依法論科。三、法律之比較適用：修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。按修正後刑法第33條第5款將罰金刑定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，則所得科處之罰金刑最低為新臺幣1千元，惟依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，換算為新臺幣後，最低額僅新臺幣3元。比較修正前、後之刑罰法律，自以行為時即修正前之法律較有利於被告。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較修正前後規定之結果，以修正前之法律較有利於被告，自應適用較有利於行為人之法律即修正前之刑法第56條規定論以連續犯。又刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告所犯各罪，應予分論併罰。比較新、舊法結果，適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告。又刑法第41條第1項前段關於易科罰金之規定，新法修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，惟依被告行為時之刑罰法律，即修正前刑法第41條第1項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，暨罰金罰鍰提高標準條例第2條：「依刑法第四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元3百元，最低為銀元1百元，換算為新臺幣後，最高為新臺幣9百元，最低為新臺幣3百元。比較修正前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用行為時即修正前之法律，對被告較為有利。綜上所述，本件應適用行為時即修正前之法律及罰金罰鍰提高標準條例等相關規定。四、核被告所為，係犯商標法第81條第3款之於同一商品使用近似他人商標罪及同法第82條之明知為近似他人商標商品而販賣罪。公訴意旨有提及被告販賣前開仿冒商標之烘碗機、開飲機與大潤發等量販賣場，卻漏未論列被告商標法第82條販賣仿冒商標商品罪，容有疏誤，附此說明。被告先後多次使用近似商標及販賣近似商品之犯行，均時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，應各依修正前刑法第56條連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。又其連續於同一商品使用近似他人商標罪，及連續販賣近似商品罪二罪間，有方法結果之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之連續於同一商品使用近似他人商標罪處斷。五、原審因認被告罪明確，予以論罪科刑，並引用商標法第81條第3款、第82條、第83條，修正後刑法第2條第1項前段、刑法第11條前段、修正前 (原審誤繕修正後)刑法第56條、第55條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定。並審酌商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告為貪圖利益，使用近似告訴人商標圖樣，對商標權人潛在市場利益造成侵害非小，其所販賣近似商標商品之時間、數量及價值，及否認犯罪之態度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並依修正前刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金折算標準。對於扣案如附表二所示之近似商標商品共3件，不問屬於被告與否，並依商標法第83條宣告沒收。核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，公訴人執告訴人請求上訴意旨認原審量刑過輕，及上訴人即被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決有誤，均請求撤銷改判，洵無理由，上訴應予駁回。六、公訴意旨另以：被告明知如附表一所示之商標，乃皇冠公司向經濟部智慧財產局申請註冊登記獲准，基於販賣牟利之犯意，自民國92年8月間起至93年1月15日止，未經皇冠公司之授權或同意，擅自在祥和協公司所生產製造之開飲機、烘碗機等同一商品及包裝上，使用近似於如附表一所示之註冊商標之圖樣，並提供予臺北市等地大潤發、愛買景美店等量販賣場販售，有致相關消費者混淆誤認之虞，因認被告此部分亦涉犯商標法第81條第3款之罪嫌等語。然查被告於93年1月16日才知悉林亭吟前揭商標審定被撤銷確定，其無權利再使用「膳魔師」商標，已詳如前述，是尚難認此於92年8月間至93年1月15日部分被告有違反商標法之故意，此外復查無其他證據證明被告確有公訴人所指此部分犯行，惟依公訴意旨是認此部分與前揭違反商標法事實論罪科刑部分，係基於概括犯意為之，依修正前刑法第56條規定，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周志榮到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　 96 　　年　 1 　　月　　 11 日刑事第４庭審判長法　官蔡秀雄法　官楊貴志法　官周煙平以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官蕭麗珍中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　16　　日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第81條第3款未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。附表二 ┌───────────────────────────┐ │告訴人於93年4月19日在大潤發賣場以新臺幣3,490元所購得、│ │使用近似附表一編號1所示「膳魔師」商標圖樣之開飲機壹台 │ │。 │ ├───────────────────────────┤ │告訴人於93年10月21日在大潤發賣場以新臺幣2,888元所購得 │ │、使用近似附表一編號2所示「膳魔師」商標圖樣之烘碗機壹 │ │台。 │ ├───────────────────────────┤ │告訴人於93年10月8日在大潤發賣場以新臺幣2,688元所購得、│ │使用近似附表一編號1所示「膳魔師」商標圖樣之開飲機壹台 │ │。 │ └───────────────────────────┘

臺灣高等法院95年度上易字第2119號

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