臺灣高等法院95年度上易字第2461號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 05 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第2461號上　訴　人
即　被　告　甲○○
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院93年度易字第931號，中華民國95年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵緝字第1821號、第1872號、92年度偵字第9786號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月。
事 實
一、甲○○於民國九十一年間邀葛玉武籌設笙達實業有限公司（下稱笙達公司），由葛玉武掛名擔任負責人，甲○○則擔任笙達公司經理。甲○○明知自己所能掌控之資金不足，於笙達公司籌設期間，即與葛玉武（所犯共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之罪，業經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月確定在案）基於為自己不法所有之概括犯意聯絡，於九十一年五月三十日，在臺北市○○路○段二十四巷二號，以外銷出口為幌，以笙達公司總經理甲○○名義，向台于興業股份有限公司（下稱台于公司）總經理王煌祥訂購百分之百ＮＹＬＯＮＴＡＳＬＯＮ一七八Ｔ以及一八四Ｔ胚布各五萬五千碼，總價款新臺幣（下同）四百十萬八千六百○二元，並以葛玉武開設於彰化商業銀行南三重分行○三─0000000帳號支票一紙及笙達公司開設
於亞太商業銀行（即現復華銀行）大同分行○四一九○─三○帳號之支票四紙（如附表所示）支付貨款，台宇公司王煌祥因而陷於錯誤，供應上開貨物予甲○○。詎前開支票經提示後均退票，台于公司始知受騙。而笙達公司於九十一年六月七日經核准設立後，二人又承前開詐欺犯意聯絡，於同年八月三日，在臺北縣三重市○○路○段六三號九樓之二，由甲○○（化名王笠權）出面，以笙達公司股東王笠權之名義，向久彰企業股份有限公司（下稱久彰公司）負責人楊水源訂購三萬公斤布匹，總價款三百八十一萬元，雙方約定付款方式以信用狀支付，且於信用狀交付前，甲○○先簽發笙達公司開設於亞太商業銀行大同分行○四一九○─三○帳戶支票號碼ＡＢ0000000號、面額三百八十一萬支票一紙
供擔保以取信久彰公司，負責人楊水源不疑有他，乃於九十一年八月中旬陸續出貨部分布匹（總價值二百十萬六千五百三十六元）予甲○○。詎甲○○等均未依約交付信用狀，久彰公司乃將前述保證支票提示，亦遭退票，笙達公司並於九十一年十月間停止營業，雖甲○○曾告知貨物去向並交由久彰公司自行處理，惟該批貨物亦經提領，以致追索無門，始知受騙。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局及蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。經查證人即被害人王煌祥、楊水源及共犯葛玉武於警詢中之供述，固均為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟上訴人即被告甲○○就前開審判外之陳述，於本院行準備程序及審理程序時並不爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前復未曾聲明異議（本院卷二二頁背面、三三頁背面、六八頁背面），而本院審酌該證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，該三人於審判外之陳述，自得為證據。
㈡復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查證人紀明書於九十三年一月十九日檢察官偵訊時經過具結所為之證言（臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵緝字第一八二一號偵卷五九、六○頁），合於法定要件，且核其陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，本院亦認為適當；況被告於本院準備及審理程序中亦不爭執其證據能力（同上本院卷），故證人紀明書於審判外之偵訊證詞，依上開規定，自有證據能力。
㈢按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，依立法之說明，係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於九十二年九月一日修正刑事訴訟法施行前，已依當時之法定程序所進行、取得之證據資料，其效力不受影響，亦即不因新法之施行而喪失其證據適格。是以對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力自不受影響。查本件告訴代理人楊水源於九十二年五月十四日、七月二十二日偵查之供述（同署九十二年度偵字第六一二二號偵卷五四、五五、七一、七二頁），作成於修正刑事訴訟法施行之前，係依當時所採職權主義之法定程序進行調查而得。揆諸前開立法意旨，其效力均不受影響，自得為證據（最高法院九十四年台上字第五七四二號、九十五年台上字第三四八六號判決意旨參照）。
㈣按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。是證人除有同法第一百八十六條第一項規定不得令具結之情形外，均應令具結，否則其證言即不具證據能力，不得採為判決基礎。而被害人乃被告以外之第三人，本質上屬於證人，其陳述被害經過時，亦應依上揭人證之法定偵查、審判程序具結陳述，方得作為證據（最高法院九十三年台上字第六五七八號判例參照）。本件證人即被害人久彰公司負責人楊水源於九十三年一月十九日檢察官偵訊時之供述（第一八二一號偵卷六○頁），依卷內資料，該證人並無不得令具結之情形，然偵訊中未令其具結，依上開說明，其所為證言，自無證據能力。
二、訊據被告甲○○矢口否認有前揭詐欺犯行，辯稱：伊向台于公司訂貨之後，上海的公司沒有支付貨款，所以伊無力周轉；至於久彰公司部分，是因為第一次出貨之後，上海的公司沒有開出信用狀，伊即請久彰公司不要再出貨，並請久彰公司前往上海領回退貨，沒想到紀明書將貨轉售美國，伊也是受害人云云。經查：
㈠笙達公司於九十一年六月七日經核准設立登記，由葛玉武擔任負責人，資本額一百萬元。而設立登記前，被告甲○○即以笙達公司總經理名義，向台于公司訂購胚布十一萬碼，並以附表所示葛玉武、笙達公司之支票支付，台于公司交貨後前揭支票因存款不足而退票；另被告甲○○以笙達公司股東王笠權名義，向久彰公司訂購布匹三萬公斤，以笙達公司面額三百八十一萬元支票一紙擔保，久彰公司交付部分貨物，惟笙達公司信用狀並未如期開立，久彰公司屆期提示票據亦遭拒絕等情，除據被告甲○○、證人葛玉武所不否認，並經證人王煌祥、楊水源指證明確，復有笙達公司公司基本資料查詢表、笙達公司訂購單（同署九十二年度偵字第九七八六號偵卷九頁，第六一二二號偵卷六頁）、統一發票（第六一二二號偵卷七、一一、一五頁）、久彰公司出貨明細清單（第六一二二號偵卷八、一二、一六頁）、亞太商業銀行大同分行支票退票理由單（第九七八六號偵卷一三至一五頁）、彰化商業銀行南三重分行支票及退票理由單（第九七八六號偵卷一二頁）、彰化銀行南三重分行函文及附件（第一八七二號偵卷六四至六六頁）、法務部票據信用資訊連結作業查詢明細表等在卷可資佐證。
㈡被告甲○○雖執前開說詞，辯稱並無起訴意旨所指之詐欺犯行，惟其於原審自承：「笙達公司之成立，係向一位林姓男子借款二、三十萬元，並沒有實際資本，而是由會計師作帳」（原審卷㈡一四三頁）。被告甲○○明知笙達公司並無實際資本，僅向他人借款二、三十萬元供周轉，無清償債務能力，竟先後訂購達六百多萬元之貨品，並均以信用狀付款、出口貿易之藉口，於貨物送到後即轉口出境，交易流程已有可疑。其次，被告甲○○於交易前雖均開立支票擔保付款，惟所開立之支票無一兌現，被告甲○○雖以「是大陸廠商未付貨款，所以無法支付票款」云云置辯，惟由笙達公司於亞太銀行（現改稱復華銀行）大同分行支票存款戶之支票退票明細資料所示，笙達公司自成立至停止營業不到一年，總退票金額高達八百十七萬四千五百六十五元（第六一二二號偵卷五七、五八頁），且被告甲○○既表示公司有二、三十萬元周轉金，但九十一年九月三十日支票號碼0000000
00號面額三萬七千元、支票號碼000000000號面
額為五萬五千五百元、支票號碼000000000號面額
一萬四千三百八十五元，理應在周轉能力範圍內，卻無一兌現（第六一二二號偵卷五七頁），顯然被告自始即無始票據兌現之意。況笙達公司既無償債能力，更無充足資金周轉，竟於成立之前及甫成立未久即大量訂購貨物，又立即停止營業，自不能僅以大陸廠商未付貨款等詞即能辯脫其責。
㈢證人楊水源於偵查中證稱：「甲○○自稱是笙達公司股東王笠權，向久彰公司訂貨，並說是由他在上海的加工廠加工後銷往美國，所以要開立信用狀；後來甲○○跑到大陸，傳真提單給伊，要伊自己去取貨，後來才知道貨物早就被提領，而提單上有甲○○簽名，是他去大陸提領」（第六一二二號偵卷七一頁背面、七二頁）；於原審復供證：「被告向我們訂成品布，交易數量是三萬公斤，總價三百八十一萬元，由臺灣出貨到上海，當時他說出貨的地點是在上海他們的公司，收貨人是他們公司；後來沒有開信用狀，而被告一開始說美國的公司沒有開信用狀給他，所以無法開給伊，後來又說他在大陸的公司的總經理捲款跑掉；當初約定在出貨前信用狀要開出來，但是被告他們說出貨沒有關係，過一兩天信用狀就會開出來，所以伊就出貨大約一半的數量，但是因為信用狀沒有開出來，所以第二次伊沒有出貨，後來伊跟他們說先不要提貨，並找大陸的朋友要去提貨，當時被告說貨還在，還把提單影本給伊，但實際上當伊找人去提貨時，貨早就在半個月前被提走」（原審卷一三五至一三七頁）。顯見被告甲○○除隱瞞笙達公司資本不足之事實，更向久彰公司佯稱在大陸設有加工廠，可直接加工後與美國交易，使久彰公司誤認笙通公司有資力，況被告甲○○均以「笙通公司股東王笠權」名義訂貨，故意隱瞞真實姓名，其有詐騙之犯意至為顯明，所辯無詐欺之本意，實難置信。
㈣被告甲○○又辯稱貨物是遭紀明書領取後轉銷售美國，並表示本來貨提領後是交給上海凱華製衣公司云云。惟證人紀明書於偵查中結證：「是三凱公司提領貨物，而三凱公司是由臺北安排，後來三凱公司被取消合約，問我們要不要，我們是買特多龍捲毛布，是買成衣，而且錢也付了」（第一八二一號偵卷六○頁）；證人楊水源亦供稱：「係王笠權（即甲○○）與伊接洽訂貨的，訂約用印亦係甲○○所為；貨是王笠權（即甲○○）提走的，提單上有他的簽名，那時他要伊自己將貨取回，伊欲提回時才發現或已被提走，貿易商說東西被笙達的人取走的」等語（第六一二二號偵卷五四、七一頁背面、七二頁），顯徵自始與楊水源為本件交易訂約接觸之人僅甲○○一人，甲○○對所辯貨物係由紀明書、黃明生所提領銷售與其無涉一節，除已據上揭證人否認外，復無法舉證證明，所辯已難採信。況稽之被告甲○○於警詢時尚陳稱：「當初上海廠商要求伊先給他一個貨櫃的貨，葛玉武不同意，所以伊聯繫船公司將收件人改成其他公司，由該公司將貨物提出」（第六一二二號偵卷二四頁背面）。益見上開貨物係由被告甲○○安排三凱公司提領，不論事後是否交由凱華公司並遭黃明生、紀明書等銷售，被告甲○○既已安排三凱公司提領貨物，竟仍向楊水源詐稱可由久彰公司自行前往大陸取回貨物，足見被告甲○○係詐得上開貨物後即提領轉手，再以上開說詞藉故拖延，無非為降低久彰公司之警覺性，以達轉手貨物之目的，所辯無非推諉之詞，顯無足採信。
㈤再被告甲○○於八十九年任職皇裔紡織有限公司期間，因其出面訂貨，該公司積欠被害人九十餘萬元，甲○○經臺灣臺北地方法院檢察署九十三年偵緝字一一一四號列為被告；又於九十一年一月在崑隆企業有限公司任職期間，因其出面訂貨，而該公司欠款被害人貨款一千餘萬元，甲○○遭臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第二二七一一號案件列為被告等情，此為被告甲○○於原審供承在卷（原審卷㈡一四四頁），並有不起訴處分書、本院被告前案紀錄表可查。雖被告甲○○辯稱上開案件均係交易上之糾紛，業經不起訴處分云云。惟被告於上開公司任職期間，已積欠鉅額貨款未解決，竟仍於九十一年六月間夥同葛玉武另起爐灶，於自己負債累累，所設立之笙達公司亦無實質資本情況下，再度大量向外訂購貨物，其詐欺之犯意益臻明確。綜上，被告犯罪事證明確，應依法論處。
三、法律適用之比較說明及論罪理由：
㈠被告甲○○行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，九十五年七月一日施行，修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。上開「從舊從輕」原則之規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。又為比較時應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院二十四年上字第四六三四號判例、二十七年上字第二六一五號判例、最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。爰就本件新舊法比較結果論述如下：
⒈按被告甲○○行為時刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院九十六年度台上字第九三四號判決意旨參照）。然被告甲○○係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第二十八條之修正內容，對被告甲○○尚無有利或不利之情形，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正前刑法第二十八條規定為論處。
⒉又被告行為後，刑法第五十六條關於連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正通過刪除，並於九十五年七月一日施行。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法適用結果，數行為依新法規定原則上應予併罰，惟依舊法連續犯規定，得從一重處斷，是以仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法關於連續犯之規定。
⒊再按刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，其法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前刑法第三十三條第五款（規定罰金為一元以上），並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定計，折算結果，前揭詐欺罪法定刑得科銀元一元（即新臺幣三元）以上、銀元一萬元（即新臺幣三萬元）以下罰金。惟依被告行為後修正增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，及刑法第三十三條第五款將罰金刑修正為：「新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，上開詐欺罪處罰條文之法定罰金刑最低額已提高為新臺幣一千元以上。經比較新舊法結果，認應適用較有利於被告之舊法即行為時法。據上，綜其全部比較結果，本件依「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，自應依刑法第二條第一項前段規定，一體適用有利於被告之修正前規定為論處。
㈡核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，被告先後二次詐欺取財之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第五十六條之規定，應論以連續犯，以一罪論，並加重其刑。又被告與葛玉武間，就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第二十八條規定論以共同正犯。
四、原判決撤銷及科刑理由：
㈠原審經審理結果，為被告甲○○論罪科刑之判決，固非全屬無見。惟查：⑴原判決對被告甲○○等對久彰公司施以詐騙之所得未予敘明，因涉犯罪事實之認定，自有違誤；⑵證人楊水源於九十三年一月十九日於檢察官偵訊時之供述內容，因未經具結，依前㈣所述理由，自無證據能力，原審仍遽採為判決之依據，其證據之採認自與證據法則相違；⑶原審既認定本案犯罪時間為九十一年五月及八月間，惟理由欄竟引據被告於其後九十二年八月間另案（臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字一五九二○號詐欺案件【原審誤載為一五九二六號】）積欠被害人大量貨款未解決等情，為認定被告有本案詐欺犯意之證據，明顯有事實與理由矛盾之失當；⑷原審判決後，被告甲○○已與部分被害人成立民事和解（詳後㈡所述），原審未及審酌被告此部分之犯後態度，同有未當。被告甲○○仍執陳詞否認犯罪，提起上訴，固無理由，惟原判決關於被告甲○○部分既有上揭可議之處，自應由本院將此部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告甲○○因貪利觸法，詐騙他人財物侵害法益程度非輕，及其犯罪手段、所生危害，否認犯行，兼衡已與部分被害人（台宇公司）達成民事和解（本院卷三九頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
㈢至被告甲○○其後雖又於九十二年八月間與林明達、林皇明設立聯聖紡織有限公司，於同年十月間由甲○○出面訂貨，詐騙歷陽公司一百九十一萬餘元之事實，為臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字一五九二○號提起公訴，經本院九十五年度上訴字第一一三五號判處有期徒刑四月確定等情，固有判決書、本院被告前案紀錄表可憑。惟被告所犯本案之事實與此前案間之犯罪時間相隔一年餘，難謂犯罪時間緊接，顯係另行起意，自與該案無關，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、（修正前）第二十八條、（修正前）第五十六條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　31　　日刑事第十八庭審判長法　官 溫耀源
法　官 邱同印
法　官 段景榕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜姿
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　1 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│編　號│　發票銀行 │發　票　人│發　票　日 │支票號碼 │金 額 │
│ │ │ │ │ │（新臺幣）│
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│ 一 │彰化商業銀行│葛玉武　　│九十一年九月│ＰＡ五九七│一百四十三│
│ │南三重分行 │　　　　 │十四日 │九九九四號│萬一千九百│
│ │ │ │ │ │二十八元 │
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│ 二 │亞太商業銀行│笙達實業有│九十一年十一│ＡＢ四七七│七十萬五千│
│ │大同分行 │限公司 │月十三日 │一一五七號│六百九十一│
│ │ │葛玉武 │ │ │元 │
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│ 三 │亞太商業銀行│笙達實業有│九十一年十一│ＡＢ四七七│七十萬八千│
│ │大同分行 │限公司 │月二十日 │一一五八號│九百六十元│
├───┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┤
│ 四 │亞太商業銀行│笙達實業有│九十一年十一│ＡＢ四七七│七十一萬一│
│ │大同分行 │限公司 │月二十七日 │一一六○號│千八百二十│
│ │ │ │ │ │一元 │
├───┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┤
│ 五 │亞太商業銀行│笙達實業有│九十一年十二│ＡＢ四七七│三十八萬五│
│ │大同分行 │限公司 │月二十日 │一一六二號│千三百元 │
│ │大同分行 │限公司 │月二十日 │一一五八號│九百六十元│
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