95年度上易字第715號｜刑事：違反商標法｜裁判日期：95 年 05 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上易字第715號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　慶啟群律師上列上訴人因商標法案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易字第923號，中華民國95年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第14955號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨以：被告甲○○係址設臺北縣三重市○○路123之10號「常舜貿易股份有限公司」（下稱常舜公司）之負責人，明知藍紅色帶套筒之商標圖樣，業經金統立工業股份有限公司（下稱金統立公司）向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，取得商標專用權，指定使用於各種套筒手工具等專用商品，商標專用期間自民國92年10月16日起，至102年10月 15日止，現仍在商標專用期間，未得商標權人同意或授權，不得於同一商品使用近似註冊之商標。竟仍基於販賣之概括犯意，自民國92年6月間起，連續在前址，以每組套筒新台幣（下同）380元至720元不等之價格，販賣使用近似於金統立公司註冊商標之同一商品予不特定之客人，有致消費者混淆誤認之虞。迄於93年3月1日零時，在前開地點，為警持搜索票，當場查獲，並扣得仿冒之商標套筒手工具（ALSTRONGCR－V4.5、10、19、15、1各1個）5個，因認被告涉犯商標法第82條販賣仿冒商標商品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例，分別著有明文。三、本件公訴人認被告甲○○涉有違反商標法第82條罪嫌，無非係以：告訴人金統立公司代理人洪榮、林殷世律師之指述，及上開扣案物可證，且經將扣案物送請經濟部智慧財產局鑑定，結果認係近似之商標，有經濟部智慧財產局之函文1紙附卷可查，而藍紅色帶套筒之商標圖樣，係金統立公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，取得商標專用權，指定使用於各種套筒手工具等專用商品，商標專用期間自92年10月16日起，至102年10月15日止，現仍在商標專用期間，亦有經濟部智慧財產局之商標註冊證影本可憑等，為其主要論據。惟訊據被告雖承認為常舜公司之負責人，並自92年6月起販賣如扣案之有藍、紅色帶之套筒等事實，但堅決否認有何違反商標法情事，並辯稱：伊對於金統立公司就其所生產各種套筒工具上有藍紅色帶之商標圖樣，已取得商標專用權並無認識，且被告之常舜公司向丞德機械精業有限公司（下稱丞德公司）進貨即購買扣案物商品時間，始於92年7月12 日，惟告訴人金統立公司取得商標專用權之註冊日期卻在同年10月1日以後，是被告之常舜公司販賣扣案物商品之時間較金統立公司取得商標專用權之時間為早，應不受金統立公司商標專用權之效力所拘束，且被告所販賣之套筒在色帶上均有打上常舜公司所申請註冊之商標「ALSTRONG」，並無與金統立公司之商品有混淆之虞，且同業於相同商品上，以色帶橫向環設於軸向中段腹側，早已司空見慣，被告實為善意、合理之使用等語。四、經查： (一)被告之辯護人主張告訴人金統立公司之代理人於偵查中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述；另經濟部智慧財產局所為鑑定報告書面，未就鑑定人是否具備專業訓練資格及所採鑑定過程、鑑定標準等詳予記載，均認無證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是告訴人金統立公司之代理人於偵查中之陳述，依前揭規定，自不得作為證據。至經濟部智慧財產局所為之鑑定報告書面，係屬鑑定人員所製作之報告，為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，固屬於傳聞證據，惟其係檢察官依同法第208條第1項之規定囑託相當之機關為鑑定，是其所鑑定之結果，依同法第159條第1項規定，屬傳聞之例外，有證據能力，合先敘明。 (二)按92年5月28日修正同年11月28日施行前商標法第23條第2項明文規定：「在他人申請商標註冊前，善意使用相同或近似之商標圖樣於同一或類似之商品，不受他人商標專用權之效力所拘束，但以原使用之商品為限；商標專用權人並得要求其附加適當之區別標示。」此項規定係維護先使用商標者之使用權，意義重大，蓋我國乃註冊主義之國家，商標權利之取得，以註冊為要件，然則商標之實體表現，在於使用，惟有將商標用於商品之上行銷市面，始能使消費者認知辨識，註冊商標而不使用，註冊並無多大意義，就此論點以觀，使用主義實有其優點，而今世界上商標制度之走向，註冊主義國家，亦採取使用主義之優點，以彌補其缺點，而使用主義國家，亦採取註冊主義優點，彌點其缺點，總希能使商標制度達到更合理之境地。本項規定他人註冊前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品，不受他人商標專用權之效力所拘束，即是採取商標使用主義之優點，就理論而言，善意使用商標者，縱怠於註冊，其使用商標事實，不容抹煞，而後申請註冊者，要不能追溯拘束善意先使用商標者之使用行為，但是使用商標者既怠於註冊，則自他人註冊後，其使用商標自應為適度限制，以免其擴張使用權損及註冊者之權利，故本項但書規定商標善意使用人只得以原先使用之商品為限，同時商標專用權人並得要求使用人附加適當之區別標示，此乃對商標善意使用人之使用權加以適當之限制，並使其使用權不得任意擴張。 (三)被告固坦承係自92年6月間起，販售如扣案物之套筒商品（即套筒上，以紅色或藍色色帶橫向環設於套筒軸向中段腹側），並於同年7月間向丞德公司訂購如扣案物之套筒商品以販賣之，核與證人孫金輝、謝憲德（丞德公司之負責人）於原審審理時證述明確（詳見原審94年10月4日審判筆錄），是被告販賣如扣案物之套筒商品之開始時間確係為92年6 月無訛，而本件告訴人即金統立公司以如附件一至四之經濟部智慧財產局商標註冊簿影本所示之以顏色組合商標圖樣申請商標註冊，經經濟部智慧財產局核准註冊在案，其申請日期為89年6月5日，註冊日期為92年10月1日，註冊公告日期為 92年11月1日，專用期限為102年9月30日，指定專用於手動操作工具之套筒，有經濟部智慧財產局商標註冊簿四紙附於偵查卷可稽，是被告販賣如扣案之套筒商品係在告訴人金統立公司就系爭商標註冊登記即92年10月1日之前，足見被告於92年6月起即善意使用近似於如附件所示之商標圖樣。 (四)又按「刑法第二條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規制定標準法第二條 (前)之規定制定公布者為限，此觀憲法第一百七十條、第八條第一項，刑法第一條之規定甚明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。」，最高法院著有51年台非字第76號判例可資參照。是刑罰法律以外之法律有變更，若未影響行為之可罰性範圍或法律效果，即非刑法第2條第1項的法律有變更。而92年5月28日修正（92年11月28日施行）之商標法第30 條第1項第3款規定：在他人商標註冊『申請日』前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力所拘束。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。本次修法固將原條文「申請商標註冊前．．．」，修正為「商標註冊申請日前．．．」，但人類活動係按時間之軸線延續進展，倘若人民在新法令公布、施行前，基於對舊法令所創設秩序之信賴，已開始表現具體之行為，期待在將來法律關係確定或事實完結後能獲得一定之利益，倘因法令修正之適用範圍回溯至其生效日期前已完結之事實，則人民對於先前法秩序之信賴勢必遭受破壞，此種情形即有違法律不溯及既往原則，是基於「法律不溯及既往原則」與「信賴保護原則」。本件被告原自92年6月起係善意使用近似於系爭商標圖樣，已如前述，是被告原已經評價係善意使用系爭商標圖樣行為，應不受前開規定修正之影響，而重新被評價為違法行為。 (五)至「經註冊第0000000號、第0000000號、第0000000號及第 0000000號（即如附件所示）商標，係金統立公司使用於『手動操作手工具之套筒』或『氣動或電動手工具套筒』商品之註冊商標。本件證物（即扣案物）套筒商品上所使用之銀藍銀帶或銀紅銀帶，與註冊第0000000號、第0000000號、第0000000號及第0000000號商標上之銀紅銀帶、銀藍銀帶、黑紅黑帶或黑藍黑色相較，二者設色與著色位置，於外觀上相彷彿，施以普通所用之注意，應有致混淆之虞，依行政審查觀點，應屬近似之商標。．．．按『凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標之使用者』及『在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者』，不受他人商標權之效力所拘束，為商標法第30條第1項第1款及第3款所明定。至於是否為『商品之區別標識或係商品之形狀、品質、功用或其他說明』，係依一般社會通念、交易情形及同業間，就該類商品之實際使用狀況等綜合考量之。本件證物套筒商品上所使用之藍帶或紅帶，究係作為商標使用而構成侵害，或僅係普通使用不受商標權之效力所拘束，宜由貴署參酌使用人之主觀意思及消費者之客觀認知等相關事證逕依職權卓處」，固有經濟部智慧財產局93年9月7日智商字第093000715910號函附卷可稽，但本件查扣之手工具套筒5 個，其中4個外環雖有套用藍色色帶，其中1個外環則套用紅色色帶，惟5個色帶上均印有被告之常舜公司所申請註冊之商標圖樣「ALSTRONG」（按『ALSTRONG』為常舜公司向前經濟部中央標準局申請註冊登記在案之商標圖樣，其商標專用期間為82年7月16日至92年7月15日止，嗣經經濟部智慧財產局核准延展專用期間至102年7月15日止，有被告提出之經濟部中央標準局商標註冊證影本附卷為憑），而證人孫金輝於原審審理時證述：同業販賣手工具套筒外觀時常可見套顏色，而套顏色係為美觀，並非區隔品牌或價位或型號等語（詳見原審94年10月4日審判筆錄）；證人謝憲德於原審審理時亦證稱：扣案之套筒係伊於92年6月間賣給常舜公司，該套筒的色帶上有打上常舜公司之商標「ALSTRONG」，而商品上加色帶係為凸顯商標，且賣相較佳，而伊於85、6年間在日本「TONE」雜誌上即看到類似商品等語（詳見同上審判筆錄）。又依被告所提出之2001年至2003年（即90年至92年）間之雜誌（HAND TOOLS 2003年臺灣手工具年鑑等雜誌），該等雜誌上所刊有關手工具套筒之廣告，亦多是於套筒外環套用紅色或藍色色帶，並於色帶上打上各品牌之英文商標，其品牌有如國城、PRIME CARE、CD、DINO SAUR、LEZACO、MECUM、KING TOOLS、F.W.、KING TONY、AOK、RUNG SE E、SMOOS等，有該等雜誌扣案可憑（見93年保管字第7708號扣押物品清單），顯見至少於90年至92年間所製造、販賣手工具套筒之同業，通常慣用於套筒外觀上加上紅色或藍色色帶，並在色帶上打上各品牌之英文商標而習用已久，亦足認證人孫金輝、謝憲德上開證述情節，即可憑信，依此可認，就手工具套筒在同業間之實際使用情況，於手工具套筒上套用色帶並非為商標之使用，而僅係通常之使用。再者，被告之常舜公司所販賣如扣案所示之手工具套筒外觀色帶上均有表示自己之商標「ALSTRONG」，而告訴人金統立公司於偵查中所提出之其所有商品之行銷型錄，依型錄上所示，其所販售之手工具套筒外觀之色帶上均有打上「CHROM─VANA DIUM」，比較被告所販售之扣案手工具套筒外觀之色帶上所打上之商標圖樣「ALSTRONG」，不致於使消費者有混淆誤認之虞，而足認被告係善意合理之使用，不受金統立公司所有系爭商標權之效力所束拘束。 (六)另告訴人雖又指稱告訴人公司每年花費龐大廣告費於藍、紅商標之商品上，且龍熙公司使用藍帶行為，業經臺灣台中地方法院檢察署提起公訴等語，均與本案無涉，自不足遽採為不利於被告之證據，附此敘明。 (七)綜上所述，公訴人所提出之證據並無法證明被告有侵害其商標之犯行，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指犯行，自屬不能證明其犯罪。五、原審因予諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人循告訴人上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本件經檢察官周志榮到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　5　　月　　24　　日刑事第四庭審判長法官蔡秀雄法　官沈宜生法官黃金富以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官劉瑗中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　24　　日

臺灣高等法院95年度上易字第715號

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