95年度上更(一)字第189號｜刑事：妨害秘密等｜裁判日期：95 年 07 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 95年度上更(一)字第189號上　訴　人即　被　告　沈嶸選任辯護人　陳煥生律師上　訴　人即　被　告　韋安選任辯護人　王聰明律師上　訴　人即　被　告　林家男上列上訴人即被告因妨害秘密等案件，不服臺灣臺北地方法院91年度訴字第186 號中華民國91年7 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第25670 號、91年度偵字第1543號、第1688號、第1693號、第1694號、第1695號、第2282號、第2326號、第2676號、第2917號；移送併辦案號：同署91年度偵字第8848號）提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於丙○明知為無故以錄影竊錄他人非公開活動、談話之內容而散布暨定應執行刑部分及甲○、乙○○部分均撤銷。甲○共同明知為無故以錄影竊錄他人非公開活動、談話之內容而散布，處有期徒刑貳年，如附表一所示之物均沒收。丙○共同明知為無故以錄影竊錄他人非公開活動、談話之內容而散布，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表一所示之物均沒收。乙○○共同明知為無故以錄影竊錄他人非公開活動、談話之內容而販賣，處有期徒刑拾月，緩刑叁年。扣案如附表一所示之物均沒收。事實一、甲○係獨家報導雜誌社之發行人、丙○則係獨家報導雜誌社之行銷處處長。緣丙○於九十年十二月十四日下午四時許，以一片新台幣（下同）四百元之價格向光華商場側門旁不知名之男子購買源自郭玉鈴所散布，已由他人轉製成光碟之庚○○與己○○性愛ＶＣＤ一片，旋於同日晚間七、八時許，丙○與甲○在獨家報導八樓辦公室內以電腦播放而觀覽上開ＶＣＤ後，二人已明知上開丙○所購得之庚○○與己○○性愛ＶＣＤ係他人無故以錄影設備竊錄庚○○與己○○之非公開性愛行為之猥褻畫面，竟為求提高獨家報導雜誌之銷售量，甲○乃基於營利之意圖，決定獨家雜誌第六九八期零買本隨刊附送庚○○與己○○性愛ＶＣＤ、長期訂戶不隨書附送，而以一百元購買之方式散布、販賣庚○○與己○○性愛ＶＣＤ，並隨指示有犯意聯絡之丙○尋找廠商重製該ＶＣＤ；丙○遂基於與甲○營利販賣、散布上開無故以錄影設備竊錄之猥褻ＶＣＤ之犯意聯絡，於同年月十五日在臺北縣新店市○○路○○○○○號八樓獨家報導雜誌社，將前開ＶＣＤ經由不知情之「楊中義」介紹，以二十二萬六千元之代價，與欣進科技有限公司（下稱欣進公司）不知情之業務主管「張家瑜」簽訂委託書重製ＶＣＤ三萬片，欣進公司復委由不知情之中帝科技股份有限公司（下稱中帝公司）董事長胡鍾琳（已於九十三年十二月二十日死亡）重製而隨獨家報導雜誌第六九八期附贈或販賣。二、甲○復另行起意同時決定以庚○○為獨家報導雜誌該（第六九八）期之專題人物，而親下「情史不斷緋聞纏身庚○○慾海無邊政商名流一網打盡」、「庚○○、己○○床上激情原音呈現」之封面標題，並分別以「宗年」、「王台生」之筆名，獨力撰寫主標題為「我如何取得庚○○通姦ＬＩＶＥＶＣＤ之陰錯陽差篇」、副標題為「表兄弟鬩牆陰錯陽差李代桃僵」，及主標題為「庚○○己○○床上激情原音呈現之有聲有色篇」之二篇文章，將庚○○與己○○性愛ＶＣＤ指為「春宮」影片，並以「表兄弟鬩牆」、「李代桃僵」等詞句，影射庚○○與男人間之關係複雜，繼而交與具有篩選文章、決定刊登與否及修改文章內容權限之總編輯「乙○○」，乙○○於閱覽該二篇文章後，認識該二篇文章之內容，其中「陰錯陽差篇」係以描述庚○○與己○○性愛ＶＣＤ取得之緣由，及庚○○與己○○之愛撫、性交過程為主要內容，且文內將庚○○視為「春宮」女主角，另「有聲有色篇」係將庚○○與己○○性愛ＶＣＤ之全部對話內容逐字譯為文字，從該二篇文章之內容顯然明知庚○○與己○○性愛ＶＣＤ係遭無故竊錄之非公開性愛活動、談話之內容，而以該二篇文章之文字敘述重現上開非公開之性愛活動、談話，且足以貶損庚○○名譽之情事，又明知該二篇文章內並未述及庚○○之前開非公開之性愛活動、談話如何與公共利益有關，純然係以庚○○之個人「八卦」、「春宮」內容為出發點，竟未將竊錄內容之重現且足以毀損庚○○名譽之該二篇文章予以剔除而不予刊登，或向甲○反應不宜刊登，或將其中有礙隱私及足以毀損名譽之文句加以大幅度刪改或修飾，而基於與甲○基默示之犯意聯絡，直接將該二篇文章交與不具犯意聯絡且無權實質修改文章內容及決定文章刊登與否之執行副總編輯邵偉信潤稿、落版，編輯王亞唯予以校對、文字校對及美術編輯部門主管王緒筠設計版面、封面標題。該二編文章果刊登於獨家報導雜誌第六九八期（九十年十二月二十一日至二十七日發行），並同時在該期封面刊載「我如何取得庚○○通姦ＬＩＶＥＶＣＤ」、「零買本刊附送庚○○通姦ＬＩＶＥＶＣＤ」、「長期訂戶恕不隨書附送，意者請匯一百元向本刊索取，辦法詳Ｐ一０一」等標題，表示庚○○與己○○性愛ＶＣＤ將隨刊附贈或販賣，再經由其經銷之通路流入市面，而以文字方式傳述足以毀損庚○○名譽之事，並散布、販賣庚○○與己○○性愛ＶＣＤ，其間並陸續有長期訂閱之讀者以匯款方式購買庚○○與己○○性愛ＶＣＤ。三、嗣經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北市調查處、臺北市政府警察局刑事警察大隊偵辦，在下列時間地點扣得下列有關證物： (一)九十年十二月十八日二十一時三十分許，在臺北縣三重市中興北一八六號二樓及三十三樓千富圖書有限公司（下稱千富公司）扣得獨家報導第六九八期一本及所附之ＶＣＤ光碟一片（附表一編號１）。 (二)九十年十二月十八日二十二時許，在臺北縣林口鄉○○○○區○○路○○號榮興印製廠內，扣得獨家報導第六九八期一本（附表一編號３）。 (三)九十年十二月十九日凌晨四時十五分許，在臺北縣汐止市○○路○段○○○號胡鍾琳經營之中帝公司工廠，扣得內環編號二００一一二一五之庚○○與己○○性愛ＶＣＤ母版（附表一編號４）。 (四)九十年十二月二十日，在臺北縣新店市○○路○○○○○號六樓獨家報導雜誌社，扣得庚○○與己○○之前開ＶＣＤ共有五十六片、獨家報導第六九八期二本及所附之ＶＣＤ二片，同址八樓扣得庚○○與己○○之前開ＶＣＤ十片（附表一編號２）。 (五)財政部關稅總局扣得不知情之黃秋塘於九十年十二月十八日委由華萬企業股份有限公司報運出口購自千富公司之獨家報導第六九八期二十本及所附之ＶＣＤ共二十片（附表一編號５）。四、另甲○於原審調查中提出翡翠雜誌第五六二期及東周刊第四七四期各一本（附表一編號６）。五、案經新竹市政府及臺北市政府警察局移送暨被害人庚○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北市調查處、臺北市政府警察局刑事警察大隊調查後偵查起訴，及移送併辦。理由甲、證據能力方面：本件被告及辯護人於本院準備程序中，就檢察官所援引偵查、原審及本院前審審理中所提出證據資料之證據能力均未爭執，且均同意引為證據（本院更一審卷第四七頁），復迄至本院言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而經本院審酌後，認各供述證據、書證及物證等，並無違法取供或不法搜索之情況，且均經原審及本院前審依法定程序調查，提示當事人辨識無訛，是顯無不適當之情形，揆諸刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，本案卷內經合法調查之證據，應均俱有證據能力，合此敘明。乙、實體方面：一、被告甲○、丙○部分（關於散布、販賣他人非公開活動及散布猥褻物品部分）： (一)訊據被告甲○、丙○均否認有何犯刑法第三百十五條之一及第三百十五條之二之犯行，其各辯解如下：㈠被告甲○辯稱：伊不知該光碟內容係竊錄的，因為畫面清晰，像是自拍的，而且告訴人庚○○身為一公眾人物，且於遭竊錄當時係任新竹市文化局局長，為一公務員，於上班時間不能努力工作，竟然與有婦之夫通姦，因此其將ＶＣＤ附贈只是在做新聞專業的證物，目的在釐清庚○○在整件事情當中的所有疑點及還原事情的真相，所以這只是新聞體材而已；且慮及所附贈之ＶＣＤ未滿十八歲者不能購買，為防範未滿十八歲之青少年觀覽，才要長期訂戶以一百元購買，沒有營利之意圖云云。其辯護人另以告訴人庚○○於原審即已撤回對於同案被告蔡仁堅之告訴，是依刑事訴訟法第二百三十九條規定其撤回之效力應及於被告甲○云云。㈡被告丙○於原審及本院前審除與被告甲○為上開同一辯解外，另辯稱：伊係從光華商場側門旁買得前開性愛ＶＣＤ，並非向被告郭玉鈴買受，其係受被告甲○一人之指示委託欣進科技公司拷貝前開性愛ＶＣＤ云云。於本院本審中則改稱：伊不是甲○之特別助理，僅是獨家報導之行銷處處長，庚○○光碟是向丁○○拿的，伊沒有看過內容，甲○係跟伊說光碟是庚○○個人的行為畫面，叫伊找廠商複製云云。 (二)惟查：㈠按刑事訴訟法第二百三十九條前段固規定，告訴乃論之罪，對於共犯之一人撤回告訴者，其效力及於其他共犯。然此條所指共犯，係指共同實施犯罪者而言；換言之，其適用之前提，以各被告間有犯意聯絡之故意犯為限（最高法院九十年度臺上字第五十號判決參酌）。查本件就被告蔡仁堅部分，依檢察官所起訴之犯罪事實，係認被告蔡仁堅與被告郭玉鈴基於犯意聯絡及行為分擔，共同無故竊錄告訴人庚○○與他人非公開之活動及談話，而涉犯共犯刑法第三百十五條之一第一款、第二款之罪嫌。然被告甲○、丙○就本案庚○○與己○○非公開活動、談話而遭無故竊錄之ＶＣＤ，均稱非自郭玉鈴處取得，與郭玉鈴無何犯意聯絡，且揆諸起訴書所載犯罪事實，亦認被告蔡仁堅與被告甲○、丙○及乙○○間並無犯刑法第三百十五條之一第一款、第二款之犯意聯絡及行為分擔，是被告蔡仁堅與被告甲○、丙○及乙○○自非屬刑事訴訟法第二百三十九條所指共同實施犯罪之共犯。另被告甲○所犯刑法第三百十條妨害名譽罪，公訴意旨亦未認與被告蔡仁堅有何犯意聯絡之共犯關係。從而告訴人庚○○固在原審審理時，於九十一年六月二十五日具狀撤回對被告蔡仁堅之告訴（被告蔡仁堅業經原審判決公訴不受理確定在案），然揆諸上開說明，告訴人庚○○此撤回之效力自不及於被告甲○、丙○及乙○○。被告甲○之辯護人以此為辯，認本案亦應為不受理之判決云云，洵有未洽，合先說明。㈡被告甲○係獨家報導雜誌社發行人，丙○則係該雜誌社行銷處處長，業據被告二人供承無訛，並經證人戊○○於本院審理中證述在卷（本院更一審卷第八三頁）。又被告甲○坦承係其一人決定獨家報導第六九八期，隨刊附贈、販賣庚○○與己○○性愛ＶＣＤ，且已經按照一般程序舖貨之情；被告丙○亦坦承其將庚○○與己○○性愛ＶＣＤ交與被告甲○，並在被告甲○之指示下，委請欣進科技公司，欣進科技公司復委由中帝公司拷貝前開性愛ＶＣＤ，並隨刊附贈、販賣等情不諱。並有獨家報導第六九八期雜誌及其隨刊附贈之庚○○與己○○性愛ＶＣＤ扣案、被告丙○所出具之委託書、中帝公司之出貨單、弦旻裝訂廠股份有限公司、榮昱印製廠股份有限公司之送貨單、統一超商及福客多便利商店之退貨單等附卷可憑，足徵被告二人此部分自白與事實相符。㈢次查上開ＶＣＤ係被告丙○於九十年十二月十四日下午四時許，以一片四百元之價格向光華商場側門旁不知名之男子所購買，旋於同日晚間七、八時許，被告丙○與甲○在獨家報導八樓辦公室內以電腦播放而觀覽上開ＶＣＤ內容後，被告甲○因之指示丙○尋找廠商重製上開ＶＣＤ，丙○即如何尋找「富德科技」公司簽約重製上開ＶＣＤ等事實，迭據被告丙○於檢察官事務官及檢察官訊問時供承不諱（詳九十一年度他字第一九三號偵查卷第一二九至一三一頁、第一三三至一三六頁）；即於原審審理中仍陳稱：上開ＶＣＤ是伊於光華商場所購買，在十二月十四日買到後交給甲○，甲○大概看了一下，就指示伊去找廠商重製等語（原審卷一第一八一頁、卷八第二四五至二六三頁）。互核被告甲○於偵查及原審審理中供述：上開ＶＣＤ係被告丙○交給伊的，伊有看過內容，指示丙○找廠商重製；丙○拿給伊時，說在攤販買的；沒有付費給丙○，因為在外賣的很便宜；ＶＣＤ是在十二月十四日星期五下午之後蠻晚的時間拿到的等情（詳上開偵查卷第八七頁反頁、第八九頁反頁、第九二頁、原審卷八第二五八頁）。顯見被告丙○確係於九十年十二月十四日下午始由光華商場某不詳姓名之人購得上開ＶＣＤ，旋於晚間七、八時許與被告甲○共同觀覽上開ＶＣＤ之內容無疑。蓋被告丙○既於取得上開ＶＣＤ後隨即交付甲○，甲○並於觀看後，旋即指示被告丙○尋找廠商重製，顯見其各階段密接且連貫，衡情被告丙○當自交付ＶＣＤ予被告甲○時起即陪同在甲○身邊，否則被告甲○焉有可能即時指示被告丙○之理？故有關被告丙○如何取得上開ＶＣＤ、如何與被告甲○共同觀覽後，被告甲○如何指示丙○尋找廠商重製上開ＶＣＤ以隨刊附贈、販賣等情節，自以被告丙○於檢察官事務官及檢察官偵查中所為陳述較為可採。被告丙○於原審及本院審理中否認知悉該ＶＣＤ之內容，並辯稱被告甲○僅告知係庚○○個人行為之畫面云云，容屬事後諉責之詞，礙難採信。是被告甲○與丙○就獨家報導第六九八期隨刊附贈、販賣庚○○與己○○性愛ＶＣＤ，應具有犯意之聯絡及行為之分擔至然。㈣至被告甲○於本院本審中固以證人身分結證稱：未明確告知丙○ＶＣＤ之內容，只大致說是庚○○個人行為的畫面，該ＶＣＤ不知是何人拿回來的，是放在伊桌上，後來伊輾轉得知是丁○○拿來的云云（本院更一審卷第八五頁）。然被告甲○上開證言明顯與其於偵查及原審審理供述情節相異，且經本院質以何以之前說ＶＣＤ是丙○所交付者後，其竟答稱：當時沒有仔細思考，就隨口說是丙○云云（同上頁）。惟細譯被告甲○於偵查及原審審理中就檢察事務官、檢察官及原審所訊問之各問題，其所為陳述均甚連貫及清晰（詳上開偵查卷第八五至九二頁、原審卷八第二四五至二八一頁），洵非「隨口回答」者，是其以此解釋先後陳詞之迥異，純係搪塞及附合被告丙○之詞，不足為採。另證人即在獨家報導擔任社會組副主任之丁○○固於本院證稱：九十年十二月間其取得所謂之庚○○光碟片，不知丙○如何得知，而在與渠聊天中向渠借取，渠就借他等語（本院更一審卷第八一頁）。但被告丙○所交付甲○之上開ＶＣＤ若確係來自證人丁○○所持有者，何以自偵查迄至本院前審審理中均未提及？反一再陳稱係購自光華商場之不知名之男子。且縱證人丁○○確將所持有所謂庚○○光碟片借予被告丙○，但此所謂庚○○光碟片，與被告丙○交付被告甲○上開ＶＣＤ是否屬同一片，亦非無疑，被告丙○翻異其詞稱其上開ＶＣＤ係取自丁○○云云，已難採信。況，被告丙○交付甲○之上開ＶＣＤ，無論其來源為何，均不影響本院上揭所認定其與被告甲○共同觀覽上開ＶＣＤ之內容後，依被告甲○之指示找廠商複製之事實。再證人即在獨家報導任社會組記者之戊○○於本院所證述僅能證明被告丙○在獨家報導擔任行銷處處長及知悉丁○○持有所謂庚○○光碟之事實（本院更一審卷第八三頁），但並無法證明被告丙○不知甲○所指示複製之上開ＶＣＤ內容。證人丁○○及戊○○上揭所證述各情，均無法資為被告丙○有利之認定，合此說明。㈤再查，獨家報導第六九八期隨刊附贈或販賣之庚○○與己○○性愛ＶＣＤ，其內容係屬竊錄告訴人庚○○與證人己○○非公開性愛活動之內容，其內有男女擁吻、口交、性交，業經原審當庭勘驗無訛，並據證人即告訴人庚○○及證人己○○於原審審理中指證屬實（原審卷十〈卷面記載被告：胡鍾琳〉第一七六頁、第一七七頁、第一七九頁、原審卷六第四四至四五頁）。而該ＶＣＤ之內容在客觀上亦足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，且無論對於猥褻之定義如何因時間、空間之環境而轉變，就以現今之臺灣地區而言，終究對於非屬藝術演出之裸露三點、愛撫、口交及性交之竊錄性愛內容，仍無法不以猥褻物品視之；又該非公開性愛活動之內容除係遭同案被告郭玉鈴所竊錄者外（被告郭玉鈴所犯明知為無故以錄影竊錄他人非公開之活動、談話內容而散布罪，業經本院判處有期徒刑四年確定），別無他人，更非告訴人庚○○或證人己○○所自拍，且參諸告訴人庚○○與證人己○○之社會地位豈有自拍性愛活動錄影帶而使該錄影帶有流落於外之虞而成話柄，甚或致使身敗名裂？況且依該ＶＣＤ之內容所示，告訴人庚○○與證人己○○之動作、表情及對話均極為自然（詳上開原審勘驗筆錄），以告訴人庚○○與證人己○○並非專職之演員，更非三級片或Ａ片演員，倘知有拍攝之情形，又如何能有如此自然生動之演出及對話，則此顯屬竊錄之內容，又豈能為擁有相當學歷、豐富社會經歷之被告甲○、丙○所諉稱不知，被告甲○、丙○辯稱其不知庚○○與己○○性愛ＶＣＤ係猥褻物品，亦不知係竊錄之內容云云，尚非可採。㈥又觀之獨家報導第六九八期「庚○○偷情曝光特別報導」各篇文章，其中「表兄弟鬩牆陰錯陽差李代桃僵我如何取得庚○○通姦ＬＩＶＥＶＣＤ」文章之「原委」一段，提及「一位中學老師之妻，懷疑其夫與庚○○有染，於是委託徵信社調查」、「他們最後決定守株待兔，潛入淡水海悅大廈二十四樓庚○○住處的臥室中，秘密安裝一台針孔ＤＶ攝影機」，另在「庚○○己○○床上激情原因呈現」文章之第二段更明白提出其撰文者之看法「從拍攝的角度和男主角曾經下床對攝影機的方向笑了一下等跡象看來，可以研判，男女主角可能被人以慣用的手法在鏡子中放針孔攝影機偷拍」，並在Ａ４２頁的最後一段表示「經本刊鑑定，該ＶＣＤ的女主角就是庚○○，男主角也確定是己○○」，撰文者在文章中不僅已經排除男女主角自拍之可能性，更直指是「庚○○及己○○」遭「偷拍」，益徵被告甲○、丙○在取得該片ＶＣＤ並觀看其內容後，已經明知該關於庚○○與己○○之性愛內容係遭竊錄者，被告甲○、丙○辯稱因坊間有人傳聞是自拍，所以不知是遭偷拍云云，顯不足採信。㈦刑法第三百十五條之一及第三百十五條之二的規定在於保護一般人之隱私權，使人民有免於遭窺視、刺探，甚至將自己不願公諸於世之隱私公布於眾等恐懼，而得以自由自在的生活，亦即該條文之立法精神係在於無故竊錄之內容，不得以任何形式公諸於世，使之暴露於陽光之下，且該規定並未排除任何對象之適用，縱屬新聞媒體亦不得以新聞自由為由，而排除該刑法之適用，以貫徹該條文保護個人隱私之精神，而在住宅內，尤其是臥室內之行為，絕對係合理之隱私期待，任何人亦均相信其在室內之行為絕對不會遭到公開，是對於無故竊錄之內容不得以任何新聞形式播放，自應為媒體人所應嚴守之戒律，此參諸證人即獨家報導雜誌社社會組副主任丁○○於本院審理中經辯護人詢以何以未將庚○○光碟提供給獨家報導雜誌社之編輯部門或發行人時，證稱：「我有跟編輯部的邵偉信先生提到市面上東周刊、壹周刊在報導庚○○光碟案，就這樣的新聞素材請教他的看法，他說不要處理，邵先生在職務上雖然跟我們沒有關係，但他是媒體界的前輩，因此我尊重他的意見，沒有處理這則新聞」等語（本院更一審卷第八一頁），即屬適例。是被告甲○、丙○散布、販賣庚○○與己○○性愛ＶＣＤ之行為，且無任何得以新聞專業阻卻違法、責任之情形，其犯行甚為明確。㈧另觀以獨家報導雜誌第六九八期為公訴人所指涉及誹謗之該二篇特別報導所刊登之圖片，除告訴人庚○○在案發前所拍攝之（檔案資料）照片外，還有許多翻拍至庚○○與己○○性愛ＶＣＤ內容之定格照片，從照片中男、女主角的正面、背面，彼此間的愛撫，單獨的更衣、著裝、打電話等等之行為，已經足以令讀者自行依其認知辨識影片中男、女主角及其行為，而與所報導之文章內容相互印證，增加閱聽大眾對於報導之可信度，則其等再以附贈、販賣ＶＣＤ之方式，顯然是多此一舉，而無必要，若如被告甲○所辯，隨刊附贈ＶＣＤ才能還原事情真相，釐清疑點，則其為何不一律隨刊附贈，又何必分為長期訂戶不隨書附送，必須另匯一百元購買，而零售者即可隨書附贈？足見被告甲○、丙○辯稱附贈ＶＣＤ是為釐清事情真相，並將ＶＣＤ作為新聞素材等詞，長期訂戶需支付一百元係為限制未滿十八歲之青少年不得觀覽云云，均屬卸責之詞，難以採信。而被告甲○、丙○以隨刊附贈或另付費販售ＶＣＤ之銷售情節，其用意顯是在提高、促進其雜誌銷售量之目的，則其等具有營利之意圖灼然甚明，被告及其辯護人辯稱無營利之意圖云云，尚無可取。㈨綜上，被告甲○、丙○明知該ＶＣＤ係屬竊錄所得之非公開猥褻活動之內容，仍基於營利之意圖，故意重製後加以販賣、散布，堪以認定。二、被告甲○、乙○○關於販賣他人非公開活動（即靜動竊錄之內容）及誹謗罪部分： (一)訊據被告甲○固不否認以「宗年」、「王台生」之筆名，撰寫有關告訴人庚○○之「陰錯陽差篇」、「有聲有色篇」二篇文章，並親下該期封面及內文之標題，並刊登於獨家報導第六九八期而予以發行，被告乙○○亦不否認擔任獨家報導雜誌社總編輯，負責校稿之工作，惟二人均否認有何有散布及加重誹謗犯行，均辯稱：其所報導之內容均屬事實，況告訴人庚○○身為一公眾人物，於遭竊錄當時係任新竹市文化局局長，為一公務員，於上班時間不能努力工作，竟然與有婦之夫通姦，是伊等所報導者不僅為真事，且顯係與公共利益有關云云；被告乙○○另辯稱：其接手總編輯之工作僅約數日，尚未完全清楚總編輯之工作性質，而系爭二篇文章之刊登係發行人即同案被告甲○所交辦，其對於發行人之文章根本無從置喙，更不敢修改，所以只是做校稿即錯字校對及潤稿之工作云云。 (二)被告甲○為獨家報導雜誌社之發行人，作為媒體，固有報導新聞真相之權利與義務，惟其在報導過程中，仍不得以新聞自由為唯一、至上，而忽略對於其他人權利、法益之侵害或保護。蓋：㈠關於憲法所列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之，為憲法第二十三條所揭櫫，亦即對於人民自由權利之限制，只有在上述公共利益所必要之範圍內始得為之，即所謂「比例原則」，又比例原則包括「妥當性原則」、「必要性原則」及狹義的「比例性原則」，惟其重點在於為達成目的所採取之方法是否為絕對必要，而別無他法可以達成該目的？而該目的所保護之利益與所採取之方法所侵害之利益間，是否成比例？因此所有自由權利之行使並非可以無限上綱的。刑法第三百十五條之一及第三百十五條之二的規定在於保護一般人之隱私權，使人民有免於遭窺視、刺探，甚至將自己不願公諸於世之隱私公布於眾等恐懼，而得以自由自在的生活，且該規定並未排除任何對象之適用，包括新聞媒體，因此新聞媒體是否可以以新聞自由為由，主張無該規定之適用？然而縱可持此見解，仍難免卻上述比例原則之適用。㈡如上所述，刑法第三百十五條之一及第三百十五條之二的規定在於保護一般人之隱私權，該條文之立法精神其目的無非在於使該竊錄他人非公開活動、談話之內容永無見天日之機會，因之，不得以任何形式公諸於世，使之暴露於陽光之下，且該規定並未排除任何對象之適用，縱屬新聞媒體亦不得以新聞自由為由，而排除該刑法之適用，以貫徹該條文保護個人隱私之精神，是對於無故竊錄之內容不得以任何新聞形式播放，自應為媒體人所應嚴守之戒律，媒體人自不應將原無故竊錄內容以原儲存形式（如將無故竊錄內容所儲存之錄影帶或ＶＣＤ予以拷貝翻製，使該原屬非公開活動之內容得以原音原影重現）予以散布故毋論，倘散布者變更其原資料儲存形式而改以平面圖片或文字敘述之方式出現，均仍屬將立法者所不願見之竊錄他人非公開活動、談話之內容予以曝光，亦屬將竊錄內容公諸於眾之一種散布方式，而構成該條文所處罰之散布或販賣，簡言之，被告甲○將原屬動態之庚○○與己○○性愛ＶＣＤ內容，併以靜態之「有聲有色篇」之文字、照片予以表意之方式仍屬販賣。㈢獨家報導第六九八期隨刊附贈或販賣之庚○○與己○○性愛ＶＣＤ，係屬無故竊錄告訴人庚○○與證人己○○之非公開性愛活動之內容，且為被告甲○所明知，已如前述，則被告甲○決定將該庚○○與己○○性愛ＶＣＤ之竊錄內容，併以靜態之「有聲有色篇」之文字、照片予以表現並流傳於市面，揆諸前開說明，自亦成立刑法第三百十五條之二第三項明知為無故以錄影設備竊錄他人非公開活動之內容而販賣罪。㈣觀諸獨家報導第六九八期「庚○○偷情曝光特別報導」各篇文章，其中「表兄弟鬩牆陰錯陽差李代桃僵我如何取得庚○○通姦ＬＩＶＥＶＣＤ」文章之「原委」一段，提及「一位中學老師之妻，懷疑其夫與庚○○有染，於是委託徵信社調查」、「他們最後決定守株待兔，潛入淡水海悅大廈二十四樓庚○○住處的臥室中，秘密安裝一台針孔ＤＶ攝影機」，另在「庚○○己○○床上激情原因呈現」文章之第二段更明白提出其撰文者之看法「從拍攝的角度和男主角曾經下床對攝影機的方向笑了一下等跡象看來，可以研判，男女主角可能被人以慣用的手法在鏡子中放針孔攝影機偷拍」，並在Ａ４２頁的最後一段表示「經本刊鑑定，該ＶＣＤ的女主角就是庚○○，男主角也確定是己○○」，撰文者在文章中不僅已經排除男女主角自拍之可能性，更直指是「庚○○及己○○」遭「偷拍」，另觀諸該二篇文章內所附之該翻拍至庚○○與己○○性愛ＶＣＤ之定格照片多幀，其上均有顯示攝影之日期，且畫面背景均屬固定，顯係由固定之攝影源所拍攝，無論從該二篇文章之文字或照片所顯現之意涵，均足使接觸並閱讀之人知該ＶＣＤ之內容，確係無故竊錄之內容，則直接翻拍至該ＶＣＤ內容之定格照片及對話之全部譯文，亦屬無故竊錄內容之引伸，而仍屬無故竊錄之內容，復衡諸告訴人庚○○與證人己○○之社會地位豈有自拍性愛活動ＶＣＤ而使該ＶＣＤ有流落於外之虞而成話柄，甚或致使身敗名裂？則此顯屬竊錄之內容，又豈能為擁有相當學歷、豐富社會經歷之被告乙○○所諉稱為不知，被告乙○○辯稱其不知庚○○與己○○性愛ＶＣＤ係遭偷拍云云，顯不足採信，揆諸前開說明，被告乙○○亦應成立刑法第三百十五條之二第三項明知為無故以錄影設備竊錄他人非公開活動之內容而販賣罪。㈤另，獨家報導第六九八期有關公訴人所指之「陰錯陽差篇、「有聲有色篇」二篇文章，一篇為該ＶＣＤ對話之全部譯文，及另一篇則係敘述取得該ＶＣＤ之始未，均未有傷風化，至於該二篇文章內所附之翻拍至庚○○與己○○性愛ＶＣＤ之定格照片多幀，亦無關於性交之畫面，至於告訴人庚○○裸露二點（即乳房部分）均有以馬賽克之方式加以處理，其內容事涉隱私，雖足使社會閱讀大眾對告訴人庚○○為貶抑之負面評價，然尚不足以使社會閱讀大眾產生羞惡之心，尚非屬猥褻之照片，因之此部分尚難構成刑法之散布猥褻物品罪嫌，併此敘明。 (三)關於誹謗部分：雖上開ＶＣＤ之內容最後經證實確實為告訴人庚○○與證人己○○之性愛內容，告訴人庚○○也確實是與有婦之夫的己○○有婚外情，則被告二人所為是否即有刑法第三百十條第三項「對於所誹謗之事，能證明其為真實者」阻卻違法的適用？㈠按刑法第三百十條規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」，亦即行為人對於所指摘之事實如果僅與私德有關而與公共利益無關者，縱使能證明為事實，亦不妨礙行為人犯罪之成立。而此究竟是否與私德有關而與公共利益無關，自應審視行為人指摘事項之內容，並進而探求行為人主觀上之意思為斷，不能單以行為人指摘對象客觀上之角色、行為而認定，更不能以行為人事後辯解之詞為唯一採信標準，亦即應從被告等人所報導之該二篇文章之內涵，據以判斷被告等人報導之初其係出於公益或窺視，而有無法定阻卻違法之事由。㈡首觀之獨家報導第六九八期刊登關於「庚○○偷情曝光特別報導」其中即公訴人起訴所指之二篇報導文章之標題分別為「陰錯陽差篇表兄弟鬩牆陰錯陽差李代桃僵我如何取得庚○○通姦ＬＩＶＥＶＣＤ」、「有聲有色篇親愛的宋楚瑜打電話給議長．．．庚○○己○○床上激情原音呈現」，復觀諸該二篇特別報導之內容，「陰錯陽差篇」係取得該庚○○與己○○性愛ＶＣＤ之前因後果，並以「表兄弟鬩牆陰錯陽差李代桃僵」影射告訴人庚○○與眾多男性包括有婦之夫間關係複雜，並以「春宮影片」之負面字詞形容隨刊附贈之ＶＣＤ，將之形容成一部Ａ片或三級的色情影片，並將告訴人庚○○視為Ａ片或三級片之女主角，另外「有聲有色篇」則是ＶＣＤ內容對話之全部譯文，並以翻拍至庚○○與己○○性愛ＶＣＤ之定格照片穿插其間，甚且在「陰錯陽差篇」有關於「中學老師之妻懷疑其夫與庚○○有染」的報導，並未經過求證與證實，亦顯然只是捕風捉影或杜撰之說，足以認定該二篇文章均足以貶抑告訴人庚○○名譽，純粹係將庚○○與己○○性交ＶＣＤ之內容及整件事件定位為一八卦事件的報導，其內並無支字片語針對告訴人庚○○身為一政治人物、公務員涉及此等事件所應受到的任何批判，及對吏治之針砭，是該二篇報導重點顯然只在於使閱聽大眾知道有此一八卦事件的發生，已經足見被告等人誹謗告訴人庚○○之惡意，是從該二篇文章之內容及圖片之編排，實難看出任何與公共利益相關之議題或批判，被告等人事後以冠冕堂皇之「公益」、「新聞自由」等為辯，僅係在掩蓋其等刊登初始誹謗之意，純屬事後卸責之詞，不足可採。 (四)次查：㈠就被告甲○部分：上開二篇文章使用之筆名分別為「宗年」、「王台生」，而被告乙○○、王亞唯等人於偵查及原審調查中對於上開二個記者到底是何人均供稱文章是在編輯台上看到的，並不知到該二記者之真名為何，另被告甲○則於偵查及原審調查中及本院審理時始終供承獨家報導第六九八期關於告訴人庚○○之五篇報導都是其一人獨立完成，並於原審理中供稱：「（問：這五篇文章是何時寫的？）我拿到ＶＣＤ之後著手寫的」、「（問：何時拿到？）十二月十四日星期五下午之後，蠻晚的，正確時間我不記得」、「（問：你在短短的一天就可以寫五篇？）我寫稿很快，而且文章內很多內容是抄，所以不是很困難」、「（問：寫這五篇文章時有無其他人員協助？）我跟資料室的人說我要庚○○的資料，資料室的人就會拿給我，我也有上網查庚○○的網頁，裡頭有很多資料」、「（問：這五篇文章何時完成？）我陸陸續續寫完的，到星期六就完全結束」（原審卷八第二五七頁、第二五八頁），及本院前審調查、審理時亦為相同之供述，對於文章寫作之起始及過程尚能交待完整，且無其他證據足證其供詞有何虛偽或與悖於事實之處，故其此部分自白應可信為真正。㈡就被告乙○○部分： ⑴按雜誌總編輯應係負責所有文章之彙整工作，此由證人即翡翠雜誌總編輯田振中於原審調查中就翡翠雜誌社總編輯職務範圍所為證述即明。是職司總編輯者，當絕不僅止於做校對錯字、或潤稿之工作，況獨家報導雜誌社除總編輯即被告乙○○外，至少另設有執行副總編輯即本件同案被告邵偉信、一般文字編輯即本件同案被告王亞唯（業經原審判決無罪確定）與證人汪雅倫、美術編輯即本件同案被告王緒筠（業經本院前審判決無罪確定），該雜誌社內分工顯然有所組織，並分層負責，若總編輯之工作仍然只有文字校對及潤稿，則其與一般文字編輯又有何不同？復參諸被告邵偉信於偵查時供稱：「（是否需先開會？）總編輯負責會（應係「彙」之誤）報給發行人，把當期的文章目錄做會（應係「彙」之誤）報」等語（九十一年度他字第一九三號偵查卷第四十頁背面第二至三行），是從其分層負責及被告邵偉信之證述，總編輯對於雜誌內容文章之篩選、決定刊登與否，應有其決定之權限，再向發行人彙報；又獨家報導雜誌為一周刊性質之雜誌，每星期出刊一次，被告乙○○縱係於九十年十二月十日才從資料室主任調任總編輯，然而對於一每星期出刊雜誌而言，豈會找一個完全不了解工作性質之人擔任總編輯如此重要之工作？故被告乙○○所辯，伊因初接任總編輯之工作所以仍不了解工作內容，僅係負責校稿，且該公司總編輯的角色僅是虛設，都是由甲○在決定云云，及被告甲○亦附合其詞稱該公司與其他公司不同云云，應係卸責、迴護之詞，委無可採。 ⑵被告乙○○於原審審理供稱：「（問：就這五篇文章的內容及標題是何人所下？）在編輯台校對時就有這些東西」（原審卷八第二七０頁），顯然在其第一次取得之時是在編輯台上看到，且依其先前於原審調查中所稱，並不知悉文章上所載之記者真名為何，究竟是誰，則其在編輯台上看到這五篇文章時，當然亦不知道文章是發行人即被告甲○所寫，是其復辯以因為文章是發行人所寫的，所以伊無權也不敢更改之詞，自委無足採。被告乙○○身為獨家報導總編輯，應負有篩選文章，決定文章之刊載與否，已如前述，則其於看到「陰錯陽差篇」、「有聲有色篇」二篇顯然係竊錄內容之重現並具有詆毀告訴人庚○○名譽之文章時，竟未基於其權責篩選、剔除該二篇文章或將其中有礙隱私及足以毀損名譽之文句加以大幅度刪改或修飾再向被告甲○彙報，或於其後知悉係被告甲○所撰寫，痛陳不宜刊登之理由，反而任其刊載出版，則其與撰寫該文章之被告甲○就誹謗告訴人庚○○之名譽，顯互有認識且有默示之合致。 (五)按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院九十二年度臺上字第三七二四號判決參酌）。本件被告甲○事先決策，並撰寫文稿，被告乙○○身為總編輯參與該期雜誌的整體事務，於事中先後認識該文章及照片有足以貶抑告訴人庚○○之情事，且該足以貶抑告訴人庚○○之內容即係來自無故竊錄之內容，竟未阻止該文章及照片之刊登，對於該二篇文章之內容予以實質之助力及影響，使文字、照片彼此結合而成為足以詆毀告訴人庚○○名譽之文章，嗣後並經由原有之行銷通路予以販賣流傳，則被告乙○○與被告甲○間，顯互有營利販賣及誹謗之默示合致，且亦有行為之分擔，則依諸上開最高法院判決意旨，被告甲○、乙○○此部分自屬共同正犯，二人就此部分之犯行，事證明確，堪以認定。三、論罪之理由： (一)被告甲○部分：㈠關於製造、散布、販賣竊錄之告訴人庚○○非公開之含有猥褻活動、談話部分，係犯刑法第二百三十五條第一項之散布猥褻物品罪、同條項販賣猥褻物品罪（散布、販賣雖均規定於同一條項之中，然其基本之構成要件仍不相同，前者屬無償之交付，後者屬有償之交付，二者彼此間並無高、低度吸收或牽連關係，屬不同之犯罪行為態樣，自應構成不同之二罪名）、同條第二項意圖散布、販賣而製造猥褻物品罪及同法第三百十五條之二第三項明知為無故以錄影設備竊錄他人非公開活動之內容而製造罪、散布罪、販賣罪（依上所述，散布、販賣、製造亦分屬不同之犯罪行為態樣，為不同之三罪名，且依上所述，其所侵害之專屬法益有告訴人庚○○及被害人己○○二人，亦分別成立二罪，又所謂散布罪係指被告甲○隨刊無償附贈ＶＣＤ部分，至所謂販賣罪係指被告甲○對於長期訂閱之訂戶匯款一百元購買ＶＣＤ及該期雜誌之「陰錯陽差篇」、「有聲有色篇」二篇報導，蓋被告甲○藉由該二篇報導以刺激銷售量，即有藉以營利之犯意，已非單純散布所能比擬，至於製造罪係指被告甲○交由被告丙○執行委由不知情之被告胡鍾琳壓製ＶＣＤ部分），又製造部分係利用不知情之同案被告即胡鍾琳為之，為間接正犯。被告甲○、丙○就上開散布、販賣、製造犯行，互有犯意聯絡，而推由被告丙○執行印製光碟，繼而予以散布動態之猥褻竊錄內容、販賣動態之猥褻竊錄內容部分（即ＶＣＤ部分）仍屬共同正犯；被告甲○與被告乙○○利用不知情或無犯意之雜誌社員工邵偉信、王亞唯、王緒荺及另一姓名年籍不詳之人對於系爭文章做潤稿、落版、校對、設計版面及翻拍定格照片等行為，係屬間接正犯，二人就上開販賣靜態竊錄內容互有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯，又散布本即有集合犯之性質，因之被告甲○以動態、靜態方式將竊錄內容予以流傳散布，仍屬實質上之一罪。被告甲○以一發行獨家報導第六九八期雜誌並隨刊附贈、販賣光碟之行為而同時觸犯刑法第二百三十五條第一項之散布猥褻物品罪與同條項之販賣猥褻物品罪及同法第三百十五條之二第三項明知為無故以錄影設備竊錄他人非公開活動之內容而散布罪（二罪）、販賣罪（二罪），為想像競合犯，應從一（情節較）重之刑法第三百十五條之二第三項明知為無故以錄影設備竊錄他人非公開活動之內容而散布罪處斷，又被告甲○以一製造行為而同時觸犯刑法第二百三十五條第二項意圖散布、販賣而製造猥褻物品罪及同法第三百十五條之二第三項明知為無故以錄影設備竊錄他人非公開活動之內容而製造罪（二罪），應從情節較重之刑法第三百十五條之二第三項明知為無故以錄影設備竊錄他人非公開活動之內容而製造罪處斷，被告甲○所犯前開從一重處斷並論以一罪之刑法第三百十五條之二第三項明知為無故以錄影設備竊錄他人非公開活動之內容而散布罪與刑法第三百十五條之二第三項明知為無故以錄影設備竊錄他人非公開活動之內容而製造罪二罪間，互有方法結果之牽連關係，應從一情節較重之刑法第三百十五條之二第三項明知為無故以錄影設備竊錄他人非公開活動之內容而散布罪處斷（按以販賣之對象僅以長期訂閱為限，且為靜態之竊錄內容之部分情節，而該散布之對象及於零售部分即社會上之不特定多數人，且為動態之竊錄內容之全部情節，因之就告訴人庚○○而言，散布對象為不特定多數人，且其內容為動態竊錄內容之全部情節即ＶＣＤ，是以散布之情節為重）。㈡關於獨家報導刊登誹謗告訴人庚○○名譽之文章二篇部分，被告甲○係犯刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪。被告甲○與被告乙○○有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告甲○以單一犯意而為決定刊登系爭二篇報導於同期周刊，所侵害者為同屬告訴人庚○○一人之法益，仍屬單純一罪（雖同時侵害被害人己○○之法益，然因未據被害人己○○提出告訴，此部分即無從據以論罪）。㈢被告甲○所為之㈠㈡所示之罪，係以一發行獨家報導雜誌第六九八期之行為，而同時觸犯前開㈠所示論以一罪刑法第三百十五條之二第三項明知為無故以錄影設備竊錄他人非公開活動之內容而散布罪及前開㈡所示同法第三百十條第二項之加重誹謗罪，為想像競合犯，應從一重之刑法第三百十五條之二第三項明知為無故以錄影設備竊錄他人非公開活動之內容而散布罪處斷。 (二)被告丙○部分：核被告丙○所為係犯刑法第二百三十五條第一項散布猥褻物品罪、同條項販賣猥褻物品罪、同條第二項意圖散布、販賣而製造猥褻物品罪及同法第三百十五條之二第三項明知為無故以錄影設備竊錄他人非公開活動之內容而製造罪、散布罪、販賣罪，並應從一情節較重並論以一罪之刑法第三百十五條之二第三項明知為無故以錄影設備竊錄他人非公開活動之內容而散布罪處斷，且與被告甲○係屬共同正犯。（其詳細論罪理由詳上開(一)之㈠）。 (三)被告乙○○部分：關於獨家報導刊登無故竊錄他人非公開活動內容，且有貶損告訴人庚○○名譽之圖、文即「陰錯陽差篇」、「有聲有色篇」二篇文章部分，係被告乙○○所為犯刑法第三百十五條之二第三項明知為無故以錄影設備竊錄他人非公開活動之內容而販賣罪（因受侵害之專屬法益有告訴人庚○○及被害人己○○二人，因此成立二罪），及刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪。至所侵害者同屬告訴人庚○○一人之法益，仍屬單純一罪（雖同時侵害被害人己○○之法益，然因未據被害人己○○提出告訴，因此部分為告訴乃論之罪，即無從據以論罪，因此僅成立一罪），被告乙○○與被告甲○就上開加重誹謗罪及販賣部分，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（另被告甲○除販賣靜態竊錄內容外，尚有散布動態竊錄內容、販賣動態竊錄內容、製造動態竊錄內容之行為，因此部分均非被告乙○○所知情並有所參與，被告乙○○就此部分即無從負責，詳後述），被告乙○○以一行為同時觸犯刑法第三百十五條之二第三項明知為無故以錄影設備竊錄他人非公開活動之內容而販賣罪（二罪），及刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪（一罪），應一從重之刑法第三百十五條之二第三項明知為無故以錄影設備竊錄他人非公開活動之內容而販賣罪處斷。 (四)至臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第八八四八號移送併辦意旨略以：被告甲○為獨家報導雜誌社之發行人，將被告郭玉鈴竊錄告訴人庚○○與他人非公開活動之性愛光碟製作ＶＣＤ，於該雜誌第六九八期以附贈方式散布及長期訂戶不贈送，如要電匯新臺幣一百元販賣與不特定人，嗣不知情之證人黃秋塘於九十年十二月十八日委由華外企業股份有限公司報運出口購自千富圖書有限公司之獨家報導六九八期二十本，內附贈前開ＶＣＤ欲運至美國時，為財政部關稅局查獲，因認被告甲○涉有刑法第二百三十五條第一項、第三百十五條之二罪嫌，並與前開論罪科行部分為同一案件而移送併辦。查上開移送併辦部分之獨家報導第六九八期隨刊附贈ＶＣＤ與上開經本院認定有罪部分，犯罪事實同一，應為實質上之一罪，雖未據起訴，然為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自得一併審理，併此說明。四、撤銷改刑之理由： (一)原審就被告甲○、丙○、乙○○妨害秘密罪部分予以論罪科刑，固非無據，惟查：王緒荺業經本院前審認定不能證明有公訴人所指之犯行而為無罪判決確定在案。是被告甲○、乙○○係利用不知情或無犯罪故意之「邵偉信」、「王亞唯」、「王緒荺」及不詳姓名之人對於系爭文章做潤稿、落版、校對、設計版面及翻拍定格照片等行為，係屬間接正犯，原審未予論述，或認被告王緒荺係屬共同正犯，均有未合。又被告甲○於一審判決後即與告訴人庚○○達成和解，原審未及審酌，同有未洽。上訴人即被告甲○、丙○、乙○○上訴意旨均否認犯罪，雖無理由，惟原審判決關於妨害秘密罪部分既有前開可議之處，自應由本院就原判決關於被告丙○明知為無故以錄影竊錄他人非公開活動、談話之內容而散布及甲○、乙○○部分均撤銷改判；另原判決就有關被告丙○定應執行刑部分亦無可維持，併撤銷之。 (二)爰審酌被告甲○、丙○、乙○○分別係獨家報導雜誌社之發行人、行銷處處長、總編輯，均為新聞專業從業人員，明知媒體之傳播效應無弗屆，不思謹守媒體人之新聞倫理、道德良知，竟歪曲新聞自由之真諦，圖謀一己私利，被告甲○、丙○大肆翻製侵害隱私所得之光碟隨該期雜誌附贈或販賣，另關於該期雜誌內有關告訴人庚○○之該二篇文章報導部分，被告甲○、乙○○分別擔任親自撰稿、篩選文章之工作，竟將該光碟之全部對話內容譯為文字，並將光碟之部分畫面予以翻拍為定格照片，致該期雜誌經由行銷通路流入市面，廣泛流傳，波掃海內外，且造成社會軒然大波，除對告訴人庚○○之隱私與聲譽之危害至深且廣外，對社會教育產生不良影響，所生危害實屬嚴重，並被告甲○、丙○係居於主導地位，被告乙○○僅係僅從屬地位，主、從互有分別、分工情節各有不同，惟被告甲○於原審判決後已與告訴人達成和解，有和解書乙份附卷足參（本院上訴審卷一第二六七頁），已有悔意之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項、第四項所示之刑。又被告乙○○前未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之執行，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，其身為獨家報導雜誌社之總編輯，曲意迎合被告甲○之決策致有本件犯行，固有非是，然被告乙○○並非本案之主謀，本院認經此刑之宣告當知所警惕，應無再犯之虞，以暫不執行其刑為適當，爰併宣告緩刑三年，以勵自新。又依告訴人庚○○與被告甲○所訂立和解書，其中第三條有「撤回對甲方（即被告甲○）及乙○○、王緒荺等四人之民事訴訟，刑事部分則不再追究」等約定（詳本院上訴審卷第二六七頁），是本院認對被告乙○○無再命為刑法第七十四條第二項各款行為之必要，合此說明。 (三)沒收部分：㈠附表一編號１、３、５所扣得之獨家報導第六九八期二十二本（以上扣案物品均無從證明係被告甲○或其他共犯所有）、附表一編號６扣案之翡翠雜誌第五六二期、東周刊第四七四期各一本（以上二本雜誌係被告甲○提出附卷），其中獨家報導第六九八期之封面、第 A14、A16、A18、A22、A35、A36、A37頁、翡翠周刊第五六二期之封面、第五、六、八、十、十二頁、東周刊之封面、第二十二、二十三頁分別刊載翻拍自竊錄庚○○與己○○性愛錄影帶或ＶＣＤ內容之定格照片及該ＶＣＤ內容之對話譯文，屬刑法第三百十五條之三所規定屬該竊錄內容之附著物，均應依同條規定宣告沒收；附表一編號２所扣得之獨家報導第六九八期二本為被告甲○即獨家報導周刊雜誌社所有，其中「陰錯陽差篇」（第A14、A16、A18、A20頁）、「有聲有色篇」（第A35至A37頁）為供被告甲○犯加重誹謗罪所用，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，另第A22頁上刊載翻拍自竊錄庚○○與己○○性愛錄影帶或ＶＣＤ內容之定格照片，為刑法第三百十五條之三所規定屬該竊錄內容之附著物，亦應依同條規定宣告沒收（至第A14、A16、A18、A35至A37頁雖亦有刊載翻拍自竊錄庚○○與己○○性愛錄影帶或ＶＣＤ內容之定格照片，及該ＶＣＤ內容之對話譯文，然前既已依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，則不重複宣告沒收）；另附表一編號１、２、５扣得之獨家報導第六九八期所隨刊附贈之ＶＣＤ二十一片及另外於獨家報導雜誌社查扣之ＶＣＤ六十六片，及附表一編號４所扣得之內環編號二００一一二一五庚○○與己○○性愛光碟母版（為中帝公司製造前開ＶＣＤ之母版）均屬於竊錄庚○○與己○○非公開活動內容之附著物，不問屬於被告等人與否，均應依刑法第三百十五條之三之規定宣告沒收。㈡至附表二編號２之版紙雖為被告甲○所有，然其內容均與起訴書所指之「陰錯陽差篇」、「有聲有色篇」二篇文章無涉，非供其犯罪所用之物，且無竊錄內容之翻拍照片及譯文，非屬竊錄內容之附著物；編號５之物雖亦為被告甲○所有，然與本案無直接牽連關係；編號１、３、４、６、９、１８所示之扣押物均非屬被告等人所有（編號４之內環編號二００一一二一五分色片、客戶歸屬表一張、出貨單六張、製造中檢驗記錄表十二張、欣進公司資料一張，係中帝公司所有，其中內環編號二００一一二一五分色片係ＶＣＤ封面之分色片，該封面僅係告訴人庚○○過去所拍攝之檔案照片，亦非屬猥褻之物品或竊錄內容之物品），爰均不予宣告沒收。另編號１９之告訴人庚○○分別與己○○性愛Ｖ８錄影帶一捲、與己○○在海悅之客廳談話Ｖ８錄影帶一捲、與另一名男性（周志偉）性愛畫面（關燈版）Ｖ８錄影帶一捲，雖亦係竊錄之內容，惟因取得來源不明，已於本案調查程序之審前會議中予以排除，亦即不得作為本案相關認定之證據，而與本案無關，且公訴人就此部分亦未於起訴書聲請本院沒收，本院無從併予宣告沒收，自應由檢察官另行處理。又被告郭玉鈴所竊錄得關於告訴人庚○○與己○○之性愛錄影帶母帶及東周刊（即新傳媒公司）、翡翠周刊雜誌社所取得之錄影帶，均未扣案，亦無證據證明現仍存在，另證人裴偉雖於原審調查中證述其所取得之錄影帶三捲業已提供予本案承辦檢察官，然遍查卷內，並無該三捲錄影帶扣案，又不能證明證人裴偉所提供之錄影帶是否即為附表二編號１９所示之三捲錄影帶，是亦不能證明現仍存在，均不予宣告沒收，另附表二編號７、８、１０至１７號部分，均屬被告郭玉鈴或高淳淳所有供犯本件公訴不受理部分之妨害秘密罪所用之物，並非違禁物，且檢察官亦未聲請沒收，揆諸前開說明，自毋庸併予宣告沒收，併此敘明。 (四)查被告三人行為後，刑法於九十五年七月一日修正施行，修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。本件被告甲○、丙○所犯刑法第三百十五條之二第三項明知為無故以錄影設備竊錄他人非公開活動之內容而散布罪與刑法第三百十五條之二第三項明知為無故以錄影設備竊錄他人非公開活動之內容而製造罪二罪間，具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯規定，從一重處斷，合此說明。五、不另為無罪諭知部分： (一)被告丙○另涉販賣他人非公開活動（指靜態之竊錄內容）及誹謗部分：㈠公訴意旨另以：被告丙○為獨家報導雜誌社發行人即被告甲○之特別助理，依其所取得前開ＶＣＤ之內容，在獨家報導第六九八期封面刊載「我如何取得庚○○通姦ＬＩＶＥＶＣＤ」「庚○○、己○○床上激情原音重現」「零買本刊附送庚○○通姦ＬＩＶＥＶＣＤ」、「長期訂戶恕不隨書附送，意者請匯一百元向本刊索取，辦法詳Ｐ一０一」等封面標題及撰寫「陰錯陽差篇」、「有聲有色篇」等篇報導中以聳動、不堪入耳之字句、猥褻之圖片、文字等方式散布，指摘或傳述足以毀損庚○○名譽之事，並經由其經銷之通路流入市面，因認被告丙○另涉有刑法第三百十條第二項加重誹謗等罪嫌。訊據被告丙○堅詞否認有何誹謗罪嫌，辯稱：伊並未參與獨家報導雜誌出刊內容之事宜等語。㈡查被告丙○係獨家報導雜誌社行銷處處長，並未負責關於編輯之工作，而關於公訴人所指足以毀謗告訴人庚○○名譽之獨家報導第六九八期之封面及「陰錯陽差篇」、「有聲有色篇」之內容及標題均係被告甲○親自撰寫並下標題，由被告乙○○負責篩選文章、決定文章之刊登，已如前述，另同案被告王緒筠負責封面及內容標題、圖片之大小、字型、字體的編排，亦據同案被告王緒荺於原審供陳在卷（原審卷第八第二七二至二七三頁），被告丙○並未參予報導封面、文章（含照片）編輯工作，顯非負責文章編務，是被告丙○之上開辯詞應堪採信，此外復查無其他積極證據足證被告丙○有公訴人所指關於販賣他人非公開活動及加重誹謗罪之犯行，惟檢察官認此部分與上開經本院認為有罪（散布）部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知之判決。 (二)被告乙○○另涉刑法第二百三十五條、第三百十五條之二第三項（指動態之竊錄內容）部分：㈠公訴意旨另略以：被告乙○○係獨家報導周刊雜誌社總編輯，被告甲○、丙○均明知該ＶＣＤ係被告郭玉鈴竊錄庚○○與己○○之非公開性愛行為之猥褻畫面，仍與被告乙○○、共同基於犯罪聯絡與行為分擔，意圖販賣及散布，由被告丙○經由其他第三人介紹委由不知情之中帝公司負責人即被告胡鍾琳製作後，藉由獨家報導雜誌第六九八期將竊錄之活動、談話，除分別以停格之翻攝照片及譯文之方式，予以散布外，另以隨刊附贈光碟或長期讀者匯款一百元之方式而予以散布、販賣，因認被告乙○○另涉犯刑法第二百三十五條第一項散布、販賣猥褻物品罪、同法第三百十五條之二第三項明知為無故以錄影設備竊錄他人非公開活動之內容而散布、販賣罪嫌（指散布、販賣動態竊錄內容部分）。訊據被告乙○○堅詞否認有何散布、販賣猥褻物品或明知為無故以錄影設備竊錄他人非公開活動之內容而散布、販賣犯行，並辯稱：關於光碟隨刊附贈或販賣一事，伊未參與決策，事先完全不知情，至於該期雜誌原主題並非庚○○，而係臨出刊前上面突然決定臨時抽稿，要更換封面主題，而改為以庚○○為主題等語。㈡查被告甲○及丙○於偵查及原審調查中均供稱：關於第六九八期要隨刊附贈或販賣ＶＣＤ一事並未召集主管開會，係被告丙○於十二月十四日買回後交與被告甲○，並於觀看後即行決定要製作等語，詳如前述；被告甲○並於原審審理中供述：九十年十二月十三日是要被告乙○○蒐集許多人的報導資料，不僅只關於告訴人庚○○的，當時並未沒有ＶＣＤ等語（原審八第二五七頁），復於本院前審為相同陳述，均核與被告乙○○於原審審理中所供：「（問：十二月十四日晚上被告甲○有無告訴你取得光碟？）他只有告訴我要做璩的報導」、「（問：六九八期附贈ＶＣＤ的事情，是否在十二月十六日凌晨你已經知道？）是，我有被告知」、「（問：十二月十三日要你通知各組蒐集資料的同時，有無告知關於光碟或錄影帶之事？）沒有」、「（問：這期出刊你們有無針對庚○○的部分是否要發行光碟開會？）沒有」、「（問：這次的決策如何進行？）都是由發行人告知」等情相符，則被告乙○○所辯稱是在十二月十六日始知關於附贈ＶＣＤ之事一詞，難謂不可採信；且查，被告丙○初時經由不知情之楊中義介紹委由欣進公司製作ＶＣＤ之時為十二月十五日星期六，有被告丙○出具之委託書可稽，再依被告甲○所供：「我們是在星期六前所有的稿件應該到期，星期日就已經印刷完畢，星期一舖貨，所以星期日不可能還有稿件」一節（原審卷八第二五六頁），則既無證據證明十二月十五日決定委託製作ＶＣＤ之前，獨家報導雜誌社有召開此部分之編輯會議或主管會議，而在委託製作ＶＣＤ到完成印刷之間僅有短短一日，尚難認被告乙○○就此部分有何參與決策之權限，復查無其他積極證據足證被告乙○○有公訴人所指此部分之犯行，檢察官認此部分與上開經本院認為有罪（加重誹謗、販賣靜態竊錄內容）部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，95年7 月1 日修正公布前刑法第28條、第55條、第235 條第1 項、第2 項、第310 條第2 項、第315 條之2 第3 項、第315 條之3 ，95年7 月1 日修正公布後刑法第2 條第1 項、第74條第1 款、第38條第1 項第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。中華民國 95 年 7 月 25 日刑事第十七庭審判長法官陳貽男法官高明哲法官許仕楓以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官劉貞達中華民國 95 年 7 月 28 日附表一： ┌──┬──────────────────────┬───┬─────┐ │編號│ 扣押物名稱內容數量 │所有人│ 沒收情形 │ ├──┼──────────────────────┼───┼─────┤ │１ │獨家報導第六九八期一本及所附之庚○○ＶＣＤ光│千富公│雜誌之封面│ │ │碟一片 │司 │、第A14、A│ │ │ │ │16、A18、A│ │ │ │ │22、A35、A│ │ │ │ │36、A37頁 │ │ │ │ │及光碟，均│ │ │ │ │沒收 │ ├──┼──────────────────────┼───┼─────┤ │２ │庚○○ＶＣＤ六十八片及獨家報導第六九八期二本│甲○ │雜誌之封面│ │ │ │ │、第A14、A│ │ │ │ │16、A18、A│ │ │ │ │20、A22、A│ │ │ │ │35至A37頁 │ │ │ │ │及光碟，均│ │ │ │ │沒收 │ ├──┼──────────────────────┼───┼─────┤ │３ │獨家報導第六九八期一本 │榮興印│雜誌之封面│ │ │ │製廠 │、第A14、A│ │ │ │ │16、A18、A│ │ │ │ │22、A35、A│ │ │ │ │36、A37頁 │ │ │ │ │，均沒收 │ ├──┼──────────────────────┼───┼─────┤ │４ │內環編號二００一一二一五庚○○與己○○性愛光│中帝公│均沒收 │ │ │碟母版 │司 │ │ ├──┼──────────────────────┼───┼─────┤ │５ │獨家報導第六九八期二十本及所附之庚○○ＶＣＤ│黃秋塘│雜誌之封面│ │ │光碟共二十片 │ │、第A14、A│ │ │ │ │16、A18、A│ │ │ │ │22、A35、A│ │ │ │ │36、A37頁 │ │ │ │ │及光碟，均│ │ │ │ │沒收 │ ├──┼──────────────────────┼───┼─────┤ │６ │翡翠雜誌第五六二期及東周刊第四七四期各一本 │甲○自│翡翠雜誌之│ │ │ │行提出│封面、第五│ │ │ │ │、六、八、│ │ │ │ │十、十二、│ │ │ │ │十四頁及東│ │ │ │ │周刊之封面│ │ │ │ │、第二十二│ │ │ │ │、二十三頁│ │ │ │ │，均沒收 │ └──┴──────────────────────┴───┴─────┘ 附表二： ┌──┬──────────────────────┬───┬─────┐ │編號│ 扣押物名稱內容數量 │所有人│ 備註 │ ├──┼──────────────────────┼───┼─────┤ │１ │出貨傳票十三份 │千富公│以下均不予│ │ │ │司 │宣告沒收 │ ├──┼──────────────────────┼───┼─────┤ │２ │獨家報導第六九八期版紙二捆（Ａ５１至Ｂ５１共│甲○ │ │ │ │八頁之紙張） │ │ │ ├──┼──────────────────────┼───┼─────┤ │３ │家如公司出貨單及訂貨單共十六張 │張家瑜│ │ │ │被告丙○出具之委託書一張 │ │ │ │ │（起訴書及搜索扣押筆錄均贅載扣得色情光碟片）│ │ │ ├──┼──────────────────────┼───┼─────┤ │４ │內環編號二００一一二一五分色片、客戶歸屬表一│中帝公│ │ │ │張、出貨單六張、製造中檢驗記錄表十二張、欣進│司 │ │ │ │公司資料一張 │ │ │ ├──┼──────────────────────┼───┼─────┤ │５ │估價單及退貨單四張、被告丙○出具之委託書一張│甲○ │ │ ├──┼──────────────────────┼───┼─────┤ │６ │組合音響一組 │庚○○│ │ ├──┼──────────────────────┼───┼─────┤ │７ │會單一張、匯款單十七張、新竹市政府購買合約書│郭玉鈴│ │ │ │一冊、新竹市政府主管研習班計畫書一冊、新竹市│ │ │ │ │政府阿梵達研習名單一張、帳冊三冊、筆記本一本│ │ │ │ │、錄音帶一捲 │ │ │ ├──┼──────────────────────┼───┼─────┤ │８ │ＭＡＸＥ１１ＵＲ錄音帶二十六捲、旺德牌微電│郭玉鈴│ │ │ │腦自動解碼錄音機二台 │ │ │ ├──┼──────────────────────┼───┼─────┤ │９ │璩海美鳳海悅住處遭竊錄之測試錄影帶二捲 │焦點公│ │ │ │（搜索扣押筆錄重複記載於編號８及１１） │司 │ │ ├──┼──────────────────────┼───┼─────┤ │１０│變壓器一個 │郭玉鈴│在新竹市文│ │ │ │ │化局搜得 │ ├──┼──────────────────────┼───┼─────┤ │１１│電子鎖一個、電鎖開關一個、電線一綑 │郭玉鈴│在庚○○海│ │ │ │ │悅大樓住處│ │ │ │ │搜得 │ ├──┼──────────────────────┼───┼─────┤ │１２│八十八年度綜所稅繳款書三張、拍賣廣告二張、不│郭玉鈴│ │ │ │動產說明書一張、買賣契約書傳真一張、土地及建│ │ │ │ │物謄本四張、ＳＯＮＹ｜ＭＣ３０錄音帶一捲、Ｓ│ │ │ │ │ＯＮＹ｜ＭＣ６０錄音帶二捲 │ │ │ ├──┼──────────────────────┼───┼─────┤ │１３│記事本一本 │郭玉鈴│ │ ├──┼──────────────────────┼───┼─────┤ │１４│錄影帶二捲（一為東森新聞有關郭女案情側錄帶；│高淳淳│高女側錄電│ │ │一為空白帶） │ │視節目所用│ ├──┼──────────────────────┼───┼─────┤ │１５│手提袋二只（內有文件一批、ＳＯＮＹ｜ＭＣ六０│高淳淳│ │ │ │錄音帶三捲、ＴＤＫ｜ＭＣ六０一捲、ＴＤＫ｜Ｍ│ │ │ │ │Ｃ三０一捲、ＭＰ錄影帶一捲） │ │ │ ├──┼──────────────────────┼───┼─────┤ │１６│ＣＨＡＮＥＬ黑色大皮箱一只、ＥＬＬＥ手提袋藍│高淳淳│ │ │ │白紅色一只 │ │ │ ├──┼──────────────────────┼───┼─────┤ │１７│ＬＵＣＡＳ手提袋一只（內有統一發票、交通罰單│高淳淳│ │ │ │、數張書面資料、一捲空白錄音帶及內藏電話資料│ │ │ │ │之原子筆一支） │ │ │ ├──┼──────────────────────┼───┼─────┤ │１８│庚○○ＶＣＤ封面之光碟程式一片、分色片四片、│輝煌科│ │ │ │成品封面一張 │技 │ │ ├──┼──────────────────────┼───┼─────┤ │１９│璩女與己○○性愛Ｖ８錄影帶一捲、璩女與己○○│ │不詳姓名之│ │ │在海悅之客廳談話Ｖ８錄影帶一捲、璩女與另一名│ │人寄予承辦│ │ │男性（周志偉）性愛畫面（關燈版）Ｖ８錄影帶一│ │檢察官 │ │ │捲 │ │ │ └──┴──────────────────────┴───┴─────┘ 附錄本案論罪科刑法條全文刑法第235 條第1 項、第2 項：散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。刑法第310 條第2 項：散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。刑法第315 條之2 第3 項：製造、散布、播送或販賣前二項或前條第2 款竊錄之內容者，依第1 項之規定處斷。

臺灣高等法院95年度上更(一)字第189號

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