臺灣高等法院95年度上更(一)字第379號

• 裁判案由: 偽造有價證券等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 96 年 04 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 95年度上更(一)字第379號上　訴　人
即　被　告　壬○○
義務辯護人　高素真律師
上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣臺北地方法院91年度訴字第852號，中華民國92年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵緝字第541號、第542號、91年度偵字第14361號；移送併辦案號：93年度偵字第14604號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於壬○○公司負責人，為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐、連續意圖供行使之用，而偽造有價證券及所定執行刑部分部分均撤銷。
壬○○公司負責人，為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐，累犯，處有期徒刑伍月。又連續意圖供行使之用，而偽造有價證券，累犯，處有期徒刑叁年陸月。偽造如附表所示之支票叁紙沒收。應執行有期徒刑叁年玖月。偽造如附表所示之支票叁紙沒收。
事 實
一、壬○○前因偽造有價證券案件，經本院判處有期徒刑5年6月確定，並於民國（下同）85 年8月31日縮短刑期執行完畢，仍不知悔改。其實際負責經營臺北市○○○路350號2樓吉忻實業有限公司（下稱吉忻公司），為納稅義務人吉忻公司之負責人，負有據實製作薪資所得扣繳暨免扣繳憑單（下稱薪資扣繳憑單）及登載營利事業所得稅結算申報書之義務，為從事業務之人，明知費業勤、林啟元於85年間未曾在該公司任職及支領薪資，竟於86年間某日，委由不知情之公司會計在其業務上應製作之薪資扣繳憑單上登載費業勤、林啟元於85 年度分別曾支領薪資新臺幣（下同）40萬元、81萬6千元之不實事項，再登載於其業務上應製作之86年度營利事業所得稅結算申報書後，再持前開扣繳憑單及申報書向財政部臺北市國稅局行使（行使登載不實業務文書部分業經判決確定），申報吉忻公司85年度營利事業所得稅，藉此不正當之方法逃漏營利事業所得稅合計30 萬4千元（費業勤部分10萬元、林啟元部分20 萬4千元），足生損害於費業勤、林啟元及該管稅捐稽徵機關核課稅賦之正確性。
二、壬○○復基於偽造有價證券之概括犯意、偽造私文書、行使偽造私文書及意圖為自己不法之所有詐欺取財之犯意，於90年6、7月間，先冒用謝哲雄之名義與辛○○簽訂合作協議書，並利用辛○○交付其保管名家實業有限公司（下稱名家公司）所有之臺北銀行社子分行及臺北市第一信用合作社大橋分社之空白支票、名家公司及負責人辛○○印章之機會，超出授權範圍，連續以上開印章偽造如附表所示之支票三紙後，其中附表編號一之支票以自己名義背書後轉讓予乙○○調借現金而行使之；附表編號二之支票，交付予甲○○用以償還債務而行使之，甲○○背書後交付丁○○，再經丁○○交付戊○○；附表編號三之支票，偽造『謝』之署名背書後，交由丙○○交付予庚○○再轉交予陳綺美調借現金而行使之，足以生損害於『謝』及丙○○、庚○○、陳綺美等人。嗣支票屆期提示，因遭辛○○掛失止付而均未獲付款，經警循線查獲。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局、大安分局、大同分局及新竹市警察局第三分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。
（二）查本件證人即被害人費業勤、林啟元、辛○○、乙○○、丙○○、己○○、甲○○、丁○○、戊○○、庚○○等人於警詢、偵查中之證述，並無顯不可信之情況，且上訴人即被告壬○○暨其辯護人於本院言詞辯論終結前，未對上開證人於警詢之陳述聲明異議，本院審酌該等筆錄作成之狀況亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5 規定，上開證人於警詢、偵查中之證述均有證據能力。
二、本院前審訊據被告矢口否認上開犯行，並辯稱：伊不是吉忻公司負責人，有關公司報稅業務，由會計為之，伊未經手，完全不知情，無虛報薪資逃漏稅捐；又辛○○與伊簽立合作協議書，將名家公司委伊經營，為公司營運週轉，依約可簽發公司支票，上開支票伊本有權簽發，無偽造有價證券云云。
三、經查：
（一）上揭事實，業據被告於原審審理時供承：我承認檢察官所起訴虛報薪資之犯罪事實及有偽簽起訴書記載3 張支票及其中起訴書所記載的第3 張支票偽造『謝』之署名等語不諱，核與被害人費業、林啟元勤於偵查中，被害人甲○○、丁○○、戊○○、庚○○於警訊，被害人乙○○、丙○○、己○○於警訊及偵查時，被害人辛○○於警訊、偵查及原審調查時之指述情節相符，並經證人即被告與辛○○簽立合作協議書之見證人游文辰於原審調查時到庭證述屬實。此外，復有財政部臺北市國稅局91 年5月28日財北國稅審三字第0910225641號函、證人林啟元85年度綜合所得稅核定通知書、臺北市政府91年5月14日府建商字第091627787號函暨函附之吉忻公司變更登記事項卡、台北市票據交換所90 年5月19日（90）北票字第5636三六號函影本、90 年8月30日（90）北票字第5235號函、90年9月7日（90）北票字第5448 號函影本、台北市第一信用合作社91年5月13日北市一信大發字第9 號函暨函附之支票存款開戶申請及約定書影本、支票存款印鑑卡影本、存戶資料表影本、台北銀行社子分行91 年8月27日北銀社字第9160170400號函暨函附之支票存款開戶印鑑卡影本、名家公司經濟部公司執照影本、如附表所示支票及退票理由單影本在卷可稽，堪認被告於原審中之自白與事實相符。
（二）查吉忻公司資本額登記僅500 萬元，有公司變更登記事項卡在卷可佐，非屬規模龐大之公司，被告既自承為實際負責人，實際掌管公司業務，而報稅又為公司主要之業務，其豈有不知虛報工資用以逃漏稅捐之事。又依被告所提存卷之合作協議書第六條記載：『甲方（指辛○○）所提供之支票，乙方除公司正常所需外，不得轉入私人使用』，被告為名家公司之營運週轉，固可使用名家公司之支票，然據證人乙○○供證：「．．他（指被告）說為了調現金給小孩交學費」（見偵緝字第541 號卷第83頁反面）、證人甲○○供證：「我是90 年7月下旬向壬○○先生借用該張支票（指票號ＤＱ0000000號支票），用於支付
債權人丁○○先生」（見偵字第14361 號卷第11頁）、證人丙○○供證：「因他們二人（指壬○○、庚○○）有金錢上的糾結，雙方鬧的不愉快，壬○○可能要解決這個問題，又不想看到庚○○，所以打電話給我拜託我拿去在台北銀行內等候的庚○○．．」（見偵字第508號卷第5頁反面、第6 頁），可見被告使用上開支票，或借款繳學費，或借予友人或解決私人債務糾紛，並非供名家公司之營運週轉，顯超出授權範圍，即被告辯護人於原審中亦表明「被告逾越授權簽發票據，構成偽造有價證券罪的部分，被告也承認」（見原審卷第132 頁），故被告使用上開支票，逾越授權範圍，彰彰明甚，其越權簽發，既未得同意，偽造支票已亟明灼。
（三）綜上，被告所辯，純為事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
四、論罪（含新舊法之比較適用）：
（一）按行使偽造之有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之性質，如果所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪，但如行使該偽造之有價證券，係供擔保或作為新債清償而借款，則其借款之行為，已屬行使偽造有價證券行為以外之另一行為，始應再論以詐欺取財罪，並依牽連犯關係，從一重處斷（最高法院90年度台上字第5416號判決意旨可資參照）。查被告於本院前審審理時供稱其持票向被害人乙○○、丙○○借錢均係供擔保之用（見本院前審卷第32、50頁），是就被告向被害人乙○○、丙○○詐得詐借款之行為，自應另論以詐欺取財罪，先予敘明（此即為最高法院發回意旨第三點所指摘之事項）。
（二）核被告所為，係犯稅捐稽徵法第47條第1款、第41條以不
正方法逃漏稅捐罪（納稅義務人係吉忻公司，係該公司犯稅捐稽徵法第41條之罪，而被告係該公司之實際負責人，應依同法第47 條第1款規定，課以前開第41條罪責）、刑法第201 條第1項偽造有價證券罪、第210條偽造私文書罪（冒用謝哲雄之名義與辛○○簽訂合作協議書）、第 216條之行使第210 條偽造私文書罪（附表編號三之支票，偽造『謝』之署名背書並加以行使）、刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告就附表編號三之支票偽造『謝』署名背書之偽造文書低度行為，應為行使之高度行為所吸收；偽造有價證券之部分行為，又偽造有價證券後復持以行使，其持以行使之低度行為，應為偽造之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95 年第8次刑事庭會議決議參照）。故被告先後3 次偽造有價證券之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。
（四）另95年7月1日修正施行之刑法，已刪除第55條牽連犯之規定，被告所犯上開偽造私文書、連續偽造有價證券罪二罪間；偽造私文書、連續偽造有價證券罪二罪間；連續偽造有價證券罪及行使偽造私文書罪二罪之間；連續偽造有價證券罪及詐欺取財罪二罪之間，分別有方法、結果之牽連關係，依修正前即行為時之規定，最終應從較重之連續偽造有價證券罪論處；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述四罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時法，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從較重之連續偽造有價證券罪處斷。
（五）又稅捐稽徵法第47 條第1款之規定，係將納稅義務人之公司之責任，基於刑事政策之考慮，於其應處徒刑範圍內，轉嫁於公司之負責人，故此情形而受罰之公司負責人，乃屬於「代罰」之性質，其並非逃漏稅捐之納稅義務人。而修正前刑法第55條後段所謂之牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方得成立牽連關係，公司負責人既非逃漏稅捐之納稅義務人，其僅係代罰而已，公司以不正方法逃漏稅捐，縱由該公司負責人或其他有權代表公司之自然人代表公司為之，究非屬於公司負責人本身之犯罪行為，自與該公司負責人之其他犯罪行為間，無方法結果之牽連關係可言（參見最高法院85年度台上字第6065號判決）。故被告所犯上開以不正方法逃漏稅捐罪及連續偽造有價證券罪二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（六）被告曾有如事實欄一所述罪刑之執行，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後刑法第47 條第1項之規定，均構成累犯，故修正後之新法對被告並未較為有利，依刑法第2條第1項之規定，應依行為時法即修正前刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。另前揭連續偽造有價證券罪部分，同時有二種以上刑之加重事由，應依法遞加重之。
（七）刑法第第339條第1項之詐欺罪及第201條第1項偽造有價證券罪其法定刑中關於罰金之規定，修正前原先以銀元計算，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10 倍，且罰金之法定最低額依修正前刑法第33條第5款規定係以1元計算，惟修正後之刑法施行法增定第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72 年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，刑法第33 條第5款亦修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，是依修正後之規定，前揭二罪之罰金刑最高額與修正前並無不同，惟最低額均提高為新臺幣一千元，經比較新舊法，以修正前之規定，對被告較為有利，應依刑法第2條第1項前段之規定適用舊法。
五、檢察官移送併案審理之被告以不正當方法逃漏營利事業所得稅20萬4千元之部分（臺灣臺北地方法院檢察署93 年度偵字第14604 號案），即事實欄第一項關於被害人林啟元之部分，雖未據起訴，惟該部分事實與經起訴且為本院認定有罪之部分，有實質上一罪之關係，基於審判不可分原則，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明（此即為最高法院發回意旨第一點所指摘之事項）。
六、原審以本件事證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）事實欄第一項關於被害人林啟元之部分，依審判不可分原則，為起訴效力所及，應併予審判，業如前述，原審未及審酌，尚有未合。（二）被告逃漏稅捐之部分委由不知情之會計為之，原判決未予敘明，事實有誤。（三）被告除偽造名家公司之支票及「謝」（即謝哲雄）之背書外，並有冒用謝哲雄之名義與辛○○簽訂合作協議書（見原審卷第94、124 頁），則被告偽造合作協議書之部分，亦為起訴效力所及，原審未予斟酌，亦嫌疏漏（此即為最高法院發回意旨第四點所指摘之事項）。（四）被告持偽造之有價證券向被害人乙○○、丙○○詐得詐借款之行為，應另論以詐欺取財罪，並與其連續偽造有價證券罪間有牽連犯關係等情，已如前述，原審認定被告偽造支票持以調借現金而行使之，僅犯偽造有價證券一罪，不無違誤。（五）被告偽造文書（背書）部分，足生損害之對象為『謝』（即謝哲雄）及丙○○等各債權人，原判決誤為名家公司及其負責人，顯有未洽。（六）檢察官指控被告竊取支票、偽造印鑑章部分，原審亦未予論究，就已受請求之事項未予判決，稍欠妥適。（七）被告行為後，刑法第47條、第55條、第56條、第201條第1項、第339條第1項等業經修正，已如前述，原審未及比較適用，亦有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有如上可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告逃漏稅捐、偽造有價證券及所定執行刑之部分均撤銷。爰審酌被告逃漏之稅額不多，及其素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依修正前刑法第51 條第5款定其應執行之刑。偽造如附表所示之支票三紙，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之。至附表編號三之支票背面偽造『謝』署名一枚，因該紙支票業經宣告沒收，故其上偽造『謝』署名一枚，爰不另予宣告沒收，附此敘明。
七、公訴意旨另以：被告壬○○意圖為自己不法所有，於90 年6、7 月間，在名家公司，竊取名家公司所有以台北銀行社子分行為付款人，帳號一三八六八號，票號ＳＺ000000
0號至ＳＺ0000000號之空白支票五紙，及以台北市
第一信用合作社大橋分社為付款人，帳號00000000
0號，票號ＤＱ0000000號至ＤＱ0000000號
、ＤＱ0000000號至ＤＱ0000000號共20紙之
空白支票，並使不知情之刻印人員代為偽刻名家公司及負責人辛○○印章各一 枚。因認被告此部分，另涉刑法第320條第一項竊盜及同法第217條第1項偽造印章罪嫌云云。按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院分別著有40年度台上字第86號、30年度上字第816 號判例可參。本院前審訊據被告堅決否認此部分犯行，經查，被告與辛○○立有合作協議書，被告於名家公司正常營運範圍內可使用公司支票，業如前述，證人即合作協議書見證人游文辰供稱：「葉先生說他個人有官司可能會入監服刑，所以提供公司給被告去經營」、「（當時葉先生有無交付印章跟支票給被告？）有」（見原審卷第120 頁），參酌公司之支票置於公司內，辛○○並未取走，亦經證人辛○○於原審中供明（見原審卷第95頁），足證上揭支票係辛○○交付使用，被告並無上揭所指犯行。此外，復查無其他積極證據足證被告有檢察官所指之竊盜、偽造印章等犯行，被告此部分犯罪應屬不能證明，原應諭知無罪，惟此部分與上揭有罪之偽造有價證券部分，檢察官認有牽連犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
八、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299 條第1項前段，稅捐稽徵法第47條第1款、第41條，刑法第11條前段、第2條第1項、修正前第56條、修正前第201條第1項、第210條、第216條、修正前第339條第1項、修正前第55條、修正前第47條、修正前第51條第5款、第205條、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　 96　　年　　4　　月　　19　　日刑事第十庭　 審判長法　官　楊炳禎
法 官 黃俊明
法　官　陳博志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官　邵淑津
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　20　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
稅捐稽徵法第四十七條：
本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處徒刑之規定，於左列之人適用之：
一公司法規定之公司負責人。
二民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。
商業登記法規定之商業負責人。
四其他非法人團體之代表人或管理人。
稅捐稽徵法第四十一條：
納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處五年以下有期徒刑、拘或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。
刑法第二百零一條第一項：
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第三三九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表：
一、付款人臺北銀行社子分行，票號ＳＺ0000000號，發
票日民國九十年八月二十日，面額新臺幣參拾伍萬零柒佰元之支票乙紙。
二、付款人臺北市第一信用合作社大橋分社，票號ＤＱ0000
000號，發票日民國九十年八月二十一日，面額新臺幣肆
拾萬元之支票乙紙。
三、付款人臺北市第一信用合作社大橋分社，票號ＤＱ0000
000號，發票日民國九十年八月二十八日，面額新臺幣陸
萬元之之支票乙紙。