95年度上更(一)字第755號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：96 年 08 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 95年度上更(一)字第755號上　訴　人　台灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　游孟輝律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第2272號，中華民國93年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署90年度偵字第15821 號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略稱：被告乙○○係前台北縣工務局建管課技士，負責台北縣永和地區興建大樓建築管理業務，為依據法令從事公務之人員。依據臺灣省建築管理規則第二十八條第一項規定，建築工程必須於挖掘基礎土方前，申報放樣勘驗。又依台北縣政府民國八十五年八月三日核准通過「台北縣政府工務局建築管理改進措施─施工管理部分」之規定，申報放樣勘驗應檢附棄土資料。再依建築法第八十七條規定，如未申報放樣勘驗即先行挖掘土方者，應處起造人或承造人或監造人三千元以下罰鍰，並勒令補辦手續，必要時並得勒令停工。緣於八十五年間歐寶建設事業股份有限公司在位於台北縣永和市○○○路○段八十七至九十三號之基地上興建大樓時（建造執照號碼八十五年永建字第二一○號，完工後稱為【台鳳天璽】大樓，興建時工地人員稱為【鳳祥】大樓，檢察官起訴書誤載為【天璽鳳祥】大樓，下稱鳳祥大樓）委由義豐營造股份有限公司（下稱：義豐公司）承攬，經義豐公司副總經理林進能（原審另案審結）估算營造「鳳祥」大樓時，所需挖掘之廢棄土方體積約達五萬九千二百立方公尺之鉅，遂於八十七年五月二十八日，以新台幣（下同）二千八百三十五萬元之代價，委由建炘工程有限公司（負責人張建發，下稱：建炘公司）承攬「鳳祥」大樓之土方開挖、運棄工程，雙方並簽訂土方工程合約（該工程承攬契約書，合約名稱稱為【天璽鳳祥─土方工程】），約定建炘公司應提供「可回收土方證明與廢棄土方證明」，俾供林進能向台北縣政府申報放樣勘驗及地下室底版勘驗（因申報地下室底版勘驗應檢附廢棄土完成證明書），林進能並於簽約時即預付八百萬元工程款予建炘公司。嗣因建炘公司負責人張建發遲未覓得棄土證明交付義豐公司副總經理林進能，致使義豐公司無法向台北縣政府工務局申報放樣勘驗後開挖，惟林進能為趕上交屋期限，在未向台北縣政府申報放樣勘驗前，即擅自命建炘公司負責人張建發先行動工開挖，張建發隨即自八十七年七月六日起開挖；迄於同年十月十三日開挖完竣，開挖期間，張建發將所開挖、可回收之土方，以每立方公尺為單位計算價格售予聯興砂石場，其餘無利用價值部分土方，則供作台北縣光復國中、小校舍興建工程之回填土方，至於上開「鳳祥」大樓所挖掘之土方，張建發則委託捷可企業有限公司負責人蕭敏寬招募卡車分別運送至聯興砂石廠，台北縣光復國中、小校舍興建工地等地點。而被告乙○○基於圖利之概括犯意，於「鳳祥」大樓開挖期間多次赴現場巡察，明知歐寶公司及義豐公司均未申報放樣勘驗即先行動工開挖及進行地下室底版工程之事實，竟未依上述建築法第八十七條之規定處理，僅催促建商儘速補正程序，圖利歐寶公司及義豐公司得以免遭主管機關依據建築法第八十七條規定予以科處罰鍰及勒令停工之不法利益。復明知「鳳祥」大樓工地挖掘之土方早已開挖完畢，送審之「建築工程棄土路線及載運表」及「新建工程土方數量計算表」等資料均屬不實，且「鳳祥」大樓工地挖掘之土方其土質非屬水泥原料，而實際上亦早已開挖完成，不可能有該工地之土方運至中國力霸股份有限公司（下稱：力霸公司）公司冬山水泥廠，何況依宜蘭縣政府建設局之來文顯示，該「鳳祥」大樓工地之全部土方運至冬山水泥廠，僅使用九百四十一張土方管制聯單，依目前砂石車最大載運量每車十四立方公尺計算，冬山水泥廠實際上收取之土方量至多僅約一萬三千一百七十四立方公尺（１４Ｘ９４１＝３, １７４），此與力霸公司採購處經理徐君式（原審法院另案審結）所開具之「砂土回收報告書」所載土方數量明顯不符，是以本應依台北縣政府工務局核發建造工程剩餘土方申報運棄地點不實處理原則核罰標準規定，科處義豐公司四百二十二萬八千五百七十一元罰鍰（每七立方米罰款五百元），惟被告乙○○竟隱匿上情，僅以未申報放樣勘驗前先行挖掘土方為由，予以罰鍰九千元結案，圖利義豐公司免於繳納四百二十二萬八千五百七十一元之罰鍰及免遭註銷建造執照，同時圖利為義豐公司取得不實棄土證明之塔聚企業有限公司（下稱：塔聚公司）負責人戴銑（原審法院另案審結）不法獲取九百七十六萬八千元之利益。因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第六款之圖利罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度臺上字第一六三號判決、七十六年度臺上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照，而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第一百六十三條第一項及修正後刑事訴訟法第一百六十三條第二項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第一百六十四條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院八十七年臺非字第一號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」，暨九十二年臺上字第一二八號判例謂：「刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」，洵屬的論，可供參考。再按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，修正後刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。復按，共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第二百七十條第二項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。末按，對主管及監督之事務直接圖利私人之不法利益罪，要必有為第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為或處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩（參照最高法院七十年台上字第五○一號判決要旨）。三、公訴人認被告乙○○涉犯上揭犯行，係以共同被告鄭勝王之供述、證人陳國華、李兆嘉之證詞、證人陳國華所製作之本案地基鑽探與土壤試驗報告書、台北縣政府工務局核發建造執照工程剩餘土方申報運棄地點不實處理原則核罰標準規定、台北縣政府工務局八十五年度建字第二一號建照執照影本及建築工程勘驗報告書影本、新建工程棄土路線及運載表、土方數量計算表等為依據。訊據被告乙○○堅決否認有何犯行，辯稱：我沒有圖利廠商的事實，我不知道廠商擅自開工挖土方。廠商棄土的部分，因為不需要勘驗，我也不知道，我們完全都是書面審查。有居民陳情，我有去現場參加協調，當時只有拆房子，當時還沒有開工挖土等語。四、經查：㈠按歐寶公司於前開台北縣永和市○○○路○段八十七至九十三號之基地上興建大樓（建造執照號碼八十五年永建字第二一○號）時相隔八米巷道另一側基地亦有興建大樓案（建造執照號碼八十四年永建字第一四四八號），統稱為「天璽鳳祥」大樓，而本件台北縣永和市○○○路○段八十七至九十三號之基地上興建大樓（建造執照號碼八十五年永建字第二一○號），工地稱為「鳳祥」大樓，另建造執照號碼八十四年永建字第一四四八號之工地，則稱為「天璽」大樓，此業本院於九十六年六月八日現場勘驗時，經台北縣政府承辦人現場指明工地所在，此有本院勘驗筆錄一份及現場照片在卷可參，且經本院核對台北縣政府九十六年五月十四日北府工施字第０九六０一四二二三九號函附前開八十四年永建字第一四四八號建照執造影本以及廢土棄置完成報告書（開挖日期為八十七年五月十三日至八十七年五月十七日）影本（本院卷第七十八頁反面、第八十二頁）與證人即當時該建案之工地主任鄭勝王於調查局詢問時所述：「擔任「鳳祥」案工地主（建築地點；台北縣永和市○○○路○段八十七號，建照號碼八五永建字第二一０號），‥‥，「天璽」案工地主任為俞鵬銘，基地土方於八十七年四月間開挖，‥‥「鳳祥」工地，於八十七年七月間未向台北縣政府申報即先行動工開挖」等語（見調查局九十年八月二十九日移送文號：肆卷影本卷第四十三頁），足認建造執照號碼八十五年永建字第二一○號之工地即係工地人員所稱之「鳳祥」大樓無訛，是檢察官起訴書載為「天璽鳳祥」大樓，應係誤載，合先敘明。㈡證人即在義豐公司擔任「鳳祥」大樓案工地主任鄭勝王於調查局調查時固證稱：本公司（指義豐公司）於八十七年七月至十月工地地下室開挖期間，因施工產生噪音及環境污染，遭當地居民抗議，工務局承辦人是被告，多次前來處理，故其知悉上開工程先行開挖之事實，到十月間開挖完成並施作大底（或稱底板）準備灌漿時，我亦曾向被告說明施工進度，詢問其是否有空前來本工地檢查鋼筋舖設是否合格，由於當時本公司未備妥申請開工文件，被告亦無前來查看，本公司即先行灌漿並逐層施作，之後永和地區發生水災，工程亦受影響，被告再度前來與當地居民舉行協調會，故先行開挖及施工之事被告完全知情等語；復於檢察官偵查時又稱：我從八十六年十一月開始進駐工地，被告在八十七年三月二十日和八十七年四月十五日到工地會勘時我都在場，當時工地可能已開始在做連續壁，連續壁大概從三月做到六月底，八十七年七月六日以後，我記得有一次造成淹水，附近居民抗議，開了一個協調會，被告有來，我在調查局有說被告於八十七年七月至十月有到過工地，應該是去處理過很多次等語；惟於原審法院審理時改稱：我於八十六、八十七年任職義豐公司，永和及人段作工地主任，該大樓為天璽鳳祥大樓（應為鳳祥大樓之誤），工地的土方工程發包給建炘公司，土方工程於八十七年七月六日開始開挖到八十七年十月二十三日完成，這段期間被告並沒有到過工地，我回去看資料應該是八十七年四月份時他有去工地一次，是去協調排水溝淹水的問題，除了這次之外，被告都沒有去過工地，因為當時有很多單位來監督我們的工地，上次我回去查證，可能是我以前記錯了，環保局、勞檢所相關檢查的情形被告並沒有參與，因為是不同單位，當時建炘公司還沒開挖，八十七年四月十五日工地現場施工到拆屋整地水溝有破壞，排泄不良，里長有來工地，工地主任、有地主代表、業主公務經理許先生參加，當時由我答覆里民給我們時間改善完成，里長有替我們講話把這件事擺平，被告作結論請工地做水溝改善計畫，請里長驗收，後來再請永和市公所檢查通過，市公所再發文給建管單位，這個工地因為水的問題跟當地居民總共開過二次協調會，時間不記得了，八十七年四月十五日那次的問題有改善，但後來因為水溝仍然有高低差還有淹水，我們要交屋之前還有作改善，在調查局所說永和發生水災，時間我已經不記得了，有一次水災永和中和都淹了，調查局中所指八十七年七月六日以後的協調會，那時候被告沒有來開，是我們自行跟里長、里民開的等語（見調查局九十年五月十八日筆錄第六十三頁、九十年度他字第六四六號第二十二頁、九十年度偵字第一七七四三號卷第九十頁反面、第九十一頁、原審法院九十三年六月二十三日審理筆錄）。是證人鄭勝王之證詞前後不一，而其於調查局之證述：關於天璽大樓是在八十七年四月開挖，鳳祥大樓是在八十七年七月開挖等語（按「天璽」工地與「鳳祥」工地係隔八米巷毗鄰而建），亦與證人即建炘公司負責人張建發所證：承包天璽鳳祥大樓之土方開挖工程，實際施工時間是八十七年七月（六日）到同年十月（二十三日）完工，這段期間工人在開挖，我是去看一下就走了，到工地現場並沒有看過被告，開挖期間也沒有發生附近居民抗爭的情形等語（見原審法院九十三年六月三日筆錄、九十年二月六日調查局筆錄、九十年度他字第六四六號卷第九頁）齟齬，另原審法院調閱建造執照號碼八十五年永建字第二一○號全卷，雖於八十六年十二月十日、八十七年四月十四日，雖均有民眾陳情有關水溝排水不良造成淹水之情，然被告確僅於八十七年四月十五日有前往工地處理施工糾紛案，嗣後有關排水溝部分已改善完妥，並經當地里長驗收，且由被告於八十七年五月五日、同年月二十一日將會勘結果作成函稿行文起承監造人及永和市公所等情，並有上開施工糾紛案紀錄、申請書、陳情書、八十七年五月七日台北縣政府工務局八七年北工建字第Ｍ三六０三號、八十七年五月二十七日八七北工建字第Ｍ四一一三號（函）稿卷附可稽（見調查局台北市調查處九十年八月二十九日移送文號：肆卷第八十八頁反面至第一百零七頁）是被告是否有如證人鄭勝王於調查局所證於多次前往工地與居民開協調會對工地土方開挖之情完全知情，自有疑問。再依卷附之前開台北縣政府工務局為前開工地施工糾紛案之後續公文所示，被告事後就前開排水溝部分之改善情形，亦僅於八十七年六月二十三日及八十七年八月五日依台北縣政府八十七年六月一日八七北府工土字第一四二九三一號函及義豐營造有限公司八十七年七月二十九日八十七義豐文化字第００六號函簽擬函稿行文起承監造人促請改善及將改善情形函覆（見調查局台北市調查處九十年八月二十九日移送文號：肆卷第八十八頁反面至第九十二頁），未見被告有再次到現場履勘或主持協調會之情事，是證人鄭勝王於調查局、偵查中泛稱被告於八十七年七月至十月有來過，顯與卷存資料不符，自不足採信，公訴人以被告鄭勝王之供述認定被告知悉未申報放樣勘驗即開挖云云，尚乏依據。㈢又證人即被告主管楊正德（業已死亡）於八十七年二月二十三日雖曾以便簽指示被告乙○○：「本案應現場查核有否達到開工要件，據實處理核奪應否註銷建照案」（見調查局卷宗第九十一頁便條紙），惟證人楊正德於檢察官訊問時具結證稱：「（問：所以開工前需要棄土證明才能開工？）我記得有一段時間要準備好這些文件審查後才能申報開工，有一段時間可以先申報開工，再補文件過來，我記得長期以來都是變來變去，我們是上簽呈經縣長批准核可辦理」、「（問：何謂開工？）開挖地下室、釘鋼軌樁、連續壁施做、拆除舊有房屋、整地，都算是開工」、「（問：承辦人是否需至工地看？）開工都是書面審查，但申報開工要檢附相片」、「（問：何謂申報放樣勘驗？）目的是為了確定建築的位置，時間應在申報開工、拆除舊屋完畢後，開挖之前」、「（問：申報放樣勘驗，承辦人是否需至現場？）不用，只要書面審查。他們放樣完後，會把資料送過來」、「（問：如果未申報放樣勘驗，就先行開挖，承辦人如何處理？）所有程序上不符的我們都用罰款處理」、「（問：棄土證明書是否至遲在申報放樣前提出？這些資料是否都在建照中？）是」、「（問：如果申報放樣勘驗時，營造廠都未提出棄土證明，承辦人如何處理？）退件」、「（問：建管課承辦人如何督導棄土？）應該要督導，但人力上做不到。我們整組只有六人，但每天動工的工地有二、三千件」、「（問：接獲檢舉工地已申報開工，但未實際動工，承辦人應如何處理？）好像沒條文，依慣例是到現場看，如屬實，請起造人、監造人、承造人說明，如無正當理由，執照應作廢」、「（問：本案遭檢舉申報開工但未動工，你曾二次下便條給乙○○，何故？）就像我剛才說的，接到檢舉，應該到現場查看，乙○○所擬前二份簽呈，都沒要去現場查看，我不贊成，才寫便條，所以他才定八十七年三月二十日去現場會勘」、「（問：乙○○知不知該土地申報後沒有開工？）我不知道」、「（問：本案八十五年十一月二十八日申報開工，據調查八十七年七月才實際動工，乙○○承辦人，有無可能不知道？）正常情況都不知道，因案子太多了」、「（問：為何乙○○到第三次公文才肯到現場勘查？）可能是我第一次下便條沒寫清楚」等語（見卷附台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一七七四三號偵查卷影本第四十頁至第四十三頁），然承辦人接獲檢舉是否必須到現場勘查，法即無明文，是承辦人自得就多種可行之行政措施加以選擇，縱被告第一時間未依直屬長官之指令前往現場勘查，非無可議，惟尚不因被告擬先以發函方式命承、起、監造人查報回復，遽認有圖利之犯意。況依前開永和市○○○路○段九十五巷（含十九弄）及八十五巷等居民之八十六年十二月十日申請書及八十七年四月十四日之陳情書所載內容表示：該工地於居民陳情前正式開工並將舊四層公寓折除整地等語以觀，該位於永和市○○○路一段九十五巷與同路段八十五巷間之「鳳祥」大樓之工地（按，「鳳祥」大樓【完工後稱為台鳳天璽】建築基地係位於永和市○○○路○段九十五巷、同路段九十五巷十九弄與同路段八十五巷及同路段八十五巷四弄間之土地，業經本院於九十六年六月八日勘驗明白，並有勘驗筆錄附件二之現場圖一份在卷可參）應於八十六年十二月十日前即有拆除整地之事實，是被告因接獲民眾檢舉該「八十五永建字第二一０號建照工程逾期未動工而向台北縣工務局申報開工」之事於八十七年三月二十日至現場辦理會勘時，該工地業有合於台灣省建築管理規則第二十六條規定之開工行為（拆除整地）之事實，而被告無從確切判斷實際開工行為之起始，是否已逾越開工及展延開工期限，乃屬必然之結果。且依該八十五永建字第二一０號建造執照核准開工展期為八十五年十二月四日，設計監造人蔡明勳建築師並業於八十五年十一月二十八日申報開工，另依「臺北縣政府工務局建築管理改進措施查－施工管理部份」〔八十五年七月一日起實施、補充執行方式八十五年八月三日核准（補）〕，改進方式之規定：貳、申報開工之執行方式「由登記桌查核資料齊全後加蓋『依建築法第五十四條規定於民國０年０月０日申報開工」章後由申報人直接領回建照」（見偵字第一七七四三號卷第二十一頁反面），是申報開工即採書面審查之方式為之，依現存證據該「鳳祥」大樓建照形式上已於展期前申報開工，復無證明被告曾於八十五年十二月四日至八十七年三月二十日間有到該工地現場之確切知悉該工地有申報開工後未有實際開工行為之事實，自無從因被告於八十七年一月間初次接獲民眾上開檢舉未立即前往現場履勘，而遲至八十七年二月二十三日經直屬長官要求後始於八十七年三月十日發函訂於八十七年三月二十日現場勘驗，而認被告有明知該建造執照未依限開工之情事，及有未依修正前（九十二年修正前）建築法第五十四條第二項為廢止建造執照處分之圖利行為，是證人楊正德之上開便簽，不能採為不利於被告之認定。㈣再按「臺北縣政府工務局建築管理改進措施查－施工管理部份」〔八十五年七月一日起實施、補充執行方式八十五年八月三日核准（補）〕，改進方式明文規定：叁、放樣勘驗應附資料之五、資土資料審查（補），其中（四）其他得作為棄土場證明文件：外縣市什項執照填方工程，包括（１）什項執照影印本。（２）起造人、承造人同意書。（３）當地縣市政府主管單位或目的事業主管機關同意函件。（４）核准時發函右列單位列管（告知執照號碼及棄土數量），本府依權責不予列管。執行方式：由承辦員【書面審核】棄土資料，不現場勘驗，如棄土資料符合規定後，加蓋「放樣勘驗於某年某月某日申報應依核准棄土地點棄置廢棄土，否則依法核處後蓋承辦員職章之情，此有臺北縣政府工務局建築管理改進措施查－施工管理部份在卷可考（見偵字第一七七四三號卷第二十二頁反面）。且證人即台北縣政府施工管理課課長甲○○於原審法院審理時具結證稱：工地申報開工，土方開挖，程序上要先申報放樣勘驗，才能進行土方的挖置作業，如果沒有申報依建築法第八十七條之規定，應處罰鍰，並通知補辦手續，罰鍰標準每層樓九千元，並沒有規定要現場履勘，除了罰鍰外，還有補辦手續，必要時勒令停工，一般來說補手續併科罰鍰，補辦時還是要棄土證明，申報的地點必要符合法令的規定，必需是適當的場所，依照建築法第五十六條勘驗屬於申報制，至於送來勘驗資料真偽，行政機關是無法判讀，所講科罰鍰的標準採取一車七平方公尺罰五百元的方式，係對於專案性的案子，針對那個地點曾經有簽報核准過，這種採處罰鍰九千元之單位，如果層數不多的，承辦人可以直接決行，如果層數比較多的，就要上級核定，沒有硬性規定處罰樓層數，看承辦人對這個案件瞭解的情狀及所能負擔的責任，本案作業之作法是依據台北縣政府工務局建築管理改進措施之施工管理部分，上開施工管理部分關於放樣勘驗項目五第四點上載「本府依權責不予列管」等語，我研判因為是在外縣市有多少填方量，只有該縣市瞭解，為了讓他掌控量會不會超過申報部分，所要由外縣市來管制，避免填的量超過核准的量的意思，另依上開改進措施三應附資料審查，還有第五點棄土資料審查辦理有規定，由承辦人書面審核棄土資料不做現場勘驗，承辦人不實際去計算計算式，那是技師簽證負責的，以往資料不實的情形，是屬於簽證負責，檢核資料是否齊全，如果覺得比較怪的我們會請專業的技師來說明，事實上法規並不需要承辦人來審查是否符合計算式。（檢察官問：承辦人可以直接勒令停工？）一般勒令停工的情形要到課長或組長，因為這是較大的行政處分。（檢察官問：你們的作業流程有無組長或課長會批示承辦的案件會到現場看有無達到開工的要件，在據實簽請核奪，應行註銷建照，課長或組長可以這樣的批示？）有時候人民陳情的案件，組長或課長不瞭解的狀況有可能作這樣的批示。（檢察官問：承辦人員拿到這樣的批示如何處理？）依照行政倫理我們是依長官的批示辦理，如果不同的意見的話，應該另外簽辦。（審判長問：以往的資料如何發現不實的情形？）這個是屬於簽證負責，如果檢核資料是否齊全，如果覺得比較怪的，我們會請專業的技師來說明，會比較謹慎，事實上法規是不需要承辦人來看是否符合計算式等語（見原審法院九十三年六月二十三日審判筆錄）。是依前開規定工務局承辦人員僅需作書面上之審核，而該申報之資料即經專業技師簽認，縱被告未能發現其中棄土量與核准棄土量之間之差誤以及詢問專業技師，亦僅係行政疏失及怠惰之不當行為，尚無從據此推論被告有圖利之犯意。況且承造人義豐公司為前開申報資料中有關義豐公司出具之切結書及新建工程土方數量計算表、力霸公司出具之同意書及砂土回收報告書、宜蘭縣政府八十八年五月二十六日八八府建工字第０五七七０三號函，其內容本旨均揭櫫已將該「鳳祥」大樓工地所開挖之土方五萬九千二百立方公尺全數載運至力霸公司冬山水泥廠（見調查局台北市調查處九十年八月二十九日移送文號：肆卷第一百五十一頁至一百五十四頁），從形式上觀之，若未刻意加以核算實難發現其中之誤謬，而公訴人所舉之證據尚無從證明被告明知該等文書為虛偽，是被告未能從宜蘭縣政府前開函文說明中所述四聯單之繳回情形查覺有回收土方不足之情事，實因專業性判斷能力不足是否適任之問題，亦難認被告有何圖利義豐公司之犯行。況且被告就「鳳祥」大樓工地未經申報先行動工之情事，分別於八十八年一月三十日、八十八年五月十五日於起造人申報勘驗時，均依其職掌爰引建築法第八十七條之規定，裁罰最高額新台幣九千元，此有台北縣政府工務局八十五永建字第二一０號建造執照卷及建築工程勘驗報告書影本上之註記以及罰鍰繳款書影本二紙在卷可參（見調查局台北市調查處九十年八月二十九日移送文號：肆卷第一百五十五頁、第一百五十七頁反面、第一百五十八頁正、反面、第一百五十九頁），是被告即均依其職掌其行政裁量範圍內加以裁罰，實難謂其有何圖利之犯行。㈤至證人即台北縣政府工務局建管課長李兆嘉於調查局調查時證稱：未按時申報而先行動工，應予罰鍰並勒令補辦手續，必要時並得勒令停工。又對申報開工而無實際開工行為，應予註銷建照。承辦人員如發現有先行動工之情形，應要求起、承、監造人對土方處理，運至合法棄土場並補辦手續，若起、承、監造人不知土方流向，則採罰款方式辦理。罰款方式是依申報之數量每七立方公尺罰五百元等語（見調查局卷宗第一百十頁正、反面）；復於本院前審九十三年三月二日審理時具結證稱：「（檢察官問：在工地要開工挖土方之前是否要申報勘驗？）是的」、「（檢察官問：申報勘驗需要什麼手續或證明文件？）因我離開有五年了，所以我無法詳細回答」、「（檢察官問：你可否證明若無依規定申請勘驗即開工，會受到何種處罰？）依建築法的罰則有規定」、「（檢察官問：你在調查站調查時有說過，未按時申報而先行動工，可罰鍰並勒令補辦手續，必要時得勒令停工等話嗎？）有的」、「（檢察官問：你曾說過依申報數量每七立方公尺罰新台幣五百元，是針對不同案件有不同標準，或是所有的案件都是一個標準？）當時這是一個專簽，我已忘記了當時的標準，因這是一批來處理的」、「（檢察官問：你們是否有就這種情況開會做出標準？）有的，當初是因為有這情況，我們要求建商提出棄土證明，為免地主提出偽造的棄土證明，所以我們專簽罰款」、「（檢察官問：你與當時台北縣政府工務局施工管理課長甲○○是否認識？）認識」、「（檢察官問：專簽處罰該課，是否會參與開會？）當時還沒有施工管理課，是我課下的施工管理組」、「（檢察官問：若不是專簽的案件，其他不是專簽的案件如何處罰？）我已經沒有印象了」、「（檢察官問：你對當時天璽鳳祥的案子是否還有印象？）沒印象了，因我們在施工管理課發執照後很多都授權承辦人去處理。當時我在調查站的意見是我對棄土處理的意見」、「（檢察官問：施工管理組的組長曾說罰鍰的標準是每層九千元？）因每層樓都要勘驗，所以每層樓九千元，這沒有錯，這是依建築法的規定辦理，而承辦人員依申報去勘驗，其他的細節我記不太清楚了」、「（檢察官問：每層樓罰九千元與你剛才所說七立方公尺罰五百元，是否一樣？）不一樣」、「（辯護人問：七立方公尺五百元的法令依據為何？）我們當時裁罰的單位應是環保局，但當時是由我們課簽擬，經縣長核准辦理」、「（辯護人問：申報勘驗及申報開工，在建管課是否採書面審查？）是的」等語，惟「鳳祥」大樓之建造執照，尚無從認定有逾期開工應廢止建造執照之情事，已如前述，而證人李兆嘉所證述處罰標準所舉之台北縣政府工務局「核發建照執照工程剩餘土方申報運棄地點不實處理原則核罰標準」，其中所採丙案即依申報之數量每七立方公尺罰五百元之處罰方式，係針對「海湖案及復興鄉案」之「特定案件」而擬定之核罰原則等情，此有上開核罰標準及台北縣政府工務局八十七年十一月八日、十一日（簽）用紙附卷可稽，而上開核罰標準係依據違反空氣污染防制法擬定核罰額度及標準等情，並有台北縣政府工務局八十七年十一月八日、十一日（簽）用紙存卷可稽（見調查局九十年八月二十九日移送文號：肆卷第二百三十二頁反面至二百三十七頁），且該台北縣政府八十七年十月八日簽奉核准處理原則之簽呈及八十七年十一月十一日簽奉核准辦理之「核發建照執照工程剩餘土方申報運棄地點不實處理原則核罰標準」，係用於涉及「海湖案及復興鄉案」之「特定案件」，於八十七年當時，並非一體適用所有申報運棄地點不實之建案，是就八十七年當時，本件屬尚未訂定處理原則與核罰標準之申報不實之建照案，業經本院函請台北縣政府工務局說明綦詳，亦有台北縣政府九十六年五月十四日北府工施字第０九六０一四二二三九號函文一份在卷可參（本院卷第六十八至六十九頁），是證人甲○○所證依申報之數量每七立方公尺罰五百元是適用於專案性的案子等語，應可採信，而證人李兆嘉所證未能就該法令之適用為全般之證述，自不容斷章取義，而誤每七立方公尺罰五百元之處罰方式當時亦適用於本件「鳳祥」大樓之建案中，是證人李兆嘉之證自難採為不利於被告之認定。又上開工地因空氣污染，曾經台北縣政府環保局於八十七年七月七日有派員稽查並對義豐公司為處分，其相關業務之承辦人為張文江亦非被告，復有台北縣政府八十七年七月十七日八七北府環二（空氣罰）字第０一一四四一號處分書（稿）存卷可憑（見原審卷第五十二頁），且上開工地違規棄置剩餘土石方案，亦遲至台北縣政府於九十二年一月二十四日核定處理原則後，始於九十二年五月二十一日以每七立方公尺依空氣污染防制法第三十一條第一項第二款之規定，由台北縣政府環境保護局以台北縣政府之名義裁罰四百二十二萬九千元，此有台北縣政府執行違反空氣污染防制法案件處分書影本五紙、台北縣政府環境保護罰鍰收據聯影本一紙以及台北縣政府工務局九十二年一月二十四日簽呈影本一份在卷可參（本院卷第九十五至一百零四頁）。是被告之職掌，顯不包括依空氣污染防制法為裁罰處分行為。是公訴人以土方數量明顯不符，被告本應依台北縣政府工務局核發建造工程剩餘土方申報運棄地點不實處理原則核罰標準規定，科處義豐公司每七立方米罰款五百元，惟竟隱匿上情，僅以未申報放樣勘驗前先行挖掘土方為由，予以罰鍰九千元結案，圖利義豐公司云云，顯有誤會。㈥復查，證人即台灣省應用地質技師公會理事長陳國華固證稱：鳳祥大樓工程「基地鑽探及土壤試驗結果報告表」，其鑽探紀錄土壤狀況分別為⑴棕黃色沉泥質細砂⑵棕黃色卵礫石層含粗中細砂⑶棕灰色粗中砂含礫石層⑷灰色沉泥質細砂⑸棕黃色卵礫石層含粗中細砂。前述地層土質除⑶、⑸項中之卵礫石可作建材外，其餘土壤皆為「廢棄土」，僅能為填方之用，而其土層中之土壤土質不適合用於製造水泥之添加料，因該等土壤係屬沖積土層，含水分過多，適用元素含量過低，水泥添加料須富含鐵、鎂、鈣等元素，前述之土質並未含該等元素，故不適合，義豐公司向臺北縣政府工務局建管課提出之新建工程土方數量計算表，土壤鑽探部分卻將前述由我受僱之安和公司報告書所載土壤狀況更改為黏土，細砂與黏土係完全不同之土質，依判斷義豐公司提出之新建工程土方數量計算表確係更改「土壤狀況說明」部分等語綦詳在卷（見調查局八十九年十月二日調查筆錄）。然承辦人僅需書面審理，不實際去計算計算式，而在外縣市有多少填方量，只有該縣市瞭解，所以由外縣市來管制，因此「上開施工管理部分」有本府依權責不予列管之載列等情，已據證人甲○○證述如前，本案亦確經宜蘭縣政府發函表示准備查黏土申請數量之情，亦有八十八年一月二十九日八十八年府建工字第一○二八九號函附卷可憑。是申報放樣勘驗既採書面審查，進行土方的開挖後之棄置亦非由承辦人管制，且棄土可否作為製造水泥原料，乃屬專業知識，則承辦人自不可能明知「鳳祥」大樓工地挖掘之土方早已開挖完畢，棄土回收報告書所載土方數量不符，而有圖利義豐公司之情。㈦又被告於原審法院九十三年六月二十三日審理時供稱：「（檢察官問：當初你在建築工程的勘驗報告書上蓋章未經核可動工，依建築法罰鍰，是依據什麼？）依照他們的載運表時間上比較超前」、「（檢察官問：載運表如何看得出來？）放樣勘驗時依規定不用到現場去看」、「（檢察官問：載運表上寫八十八年二月一日，那你蓋章是在何時？你如何看得出來時間有超前？看哪裡？）我到二月二十六日才核准的。因為他在二月一日就已經載運了。所以就提前開挖了。」、「（檢察官問：實際裁罰日期八十八年二月二十六日？）是的」、「（檢察官問：你裁罰時二月二十六日已經棄土幾天了？）這個我不曉得，我開罰單他要不要繳，他可以異議，且他也繳了，可見他有這個行為」、「（檢察官問：裁罰標準？）建築法第八十七條」、「（檢察官問：為什麼不按之前的先例一車罰五百元？）我是依據建築法第八十七條，先例是針對特別的案子，跟這個案子不一樣。所謂特例是指法院送過來的」、「（檢察官問：你認識李兆嘉？）認識」、「（檢察官問：本案需要現場會勘，還是說只做書面審核？）書面審核」等語，核與證人甲○○所證及台北縣政府九十六年五月十四日北府工施字第０九六０一四二二三九號函文內容以及「臺北縣政府工務局建築管理改進措施查－施工管理部份」〔八十五年七月一日起實施、補充執行方式八十五年八月三日核准（補）〕，之規定相符，是被告前開作為並未違反行政慣例及相關規定，自難以其未能發現義豐公司所陳棄置土石方之地點不實，遽認其有圖利義豐公司之情。五、綜上所述，查無積極證據證明被告知悉土方開挖之期間，亦查無積極證據證明被告知悉「建築工程棄土路線及載運表」、「新建工程土方數量計算表」等資料均屬不實而隱匿之情，實難認被告有圖利之故意，自無從以貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪相繩。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有圖利罪行，即屬不能證明被告犯罪。六、原審認不能證明被告犯罪，而判決被告乙○○無罪，核無違誤。檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官游明仁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　31　　日刑事第十五庭審判長法　官吳昭瑩法　官李正紀法　官李釱任以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官洪秋帆中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　3 　　日

臺灣高等法院95年度上更(一)字第755號

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