95年度上更(二)字第683號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：96 年 05 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 95年度上更(二)字第683號上　訴　人即　被　告　丁○○ （現於臺灣桃園女子監獄戒治所強制戒治指定辯護人　義務辯護律師邱雅文上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院90年度訴字第35號，中華民國91年11月 6日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第 25012號），提起上訴，經判決後，由最高法院第 2次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於丁○○部分撤銷。丁○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，扣案如附表㈢編號一及編號二之海洛因（淨重壹點捌柒公克）、編號三之安非他命（淨重貳點肆貳公克）均沒收銷燬之；其外包裝（重零點五六公克）沒收；其犯罪所得財物，即附表㈠編號一、二、三所載部分，共計新台幣二萬七千元，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。事實一、丁○○（綽號「阿春」）有多次違反麻醉藥品管理條例前案紀錄，其於民國（下同）八十三、四年間，分別因非法施用及販賣化學合成麻醉藥品，經臺灣板橋地方法院八十四年訴字第一四八號、一九０八號判決及本院八十五年上訴字第二一八號判決分別判處有期徒刑七月、八月及三年，嗣經本院八十六年聲字第九七一號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑三年十一月確定，於八十八年四月二十一日縮刑期滿，執行完畢（構成累犯）。二、丁○○仍不知悛悔，基於概括之犯意，分別與丙○○（業經本院上訴審判處有期徒刑七年二月確定）共同意圖營利，販賣第一級毒品，及與古慧敏（業經本院更㈠審判處有期徒刑七年六月確定）共同意圖營利，販賣第一級毒品及第二級毒品之犯意聯絡，連續四次於附表㈠所示時地，以附表㈠所示之價格，販賣如附表㈠所載之第一、二級毒品予綽號「排骨」之乙○○。其交易方式，係由丁○○與乙○○先就所需數量及交易價格以電話聯絡妥當後，再由丁○○自行送交毒品予乙○○並取得價款，或將毒品分別交予知情之甲○○或丙○○，由甲○○或丙○○為丁○○交付毒品予乙○○，其有關販毒之價款，則由丁○○另行向乙○○收取。三、嗣於八十八年十一月十四日十八時四十分許（即附表㈠編號四所載時間），因乙○○在台北縣三重市○○路○段五十八巷十七號四樓，其友人周志明住處為警查獲，扣得乙○○所有如附表㈡所示之物。乙○○向查獲員警表示，毒品來源係向綽號「阿春」之女子（即丁○○）購得，員警乃要求乙○○配合辦案以找出其上手。乙○○即打電話予該綽號「阿春」之女子（即丁○○），佯向其偽稱欲購買海洛因重一．八公克，因丁○○斯時持有之海洛因數量不足，且又未悉乙○○係配合警方辦案而假意向伊買毒，遂請甲○○先攜帶淨重○．八公克之海洛因一包，代伊前往轉交予乙○○，惟甲○○於抵達乙○○上開所在處時，即當場為警查獲，致該次未完成販賣第一級毒品之行為；警員並在甲○○身上扣得如附表㈢編號一之海洛因一包。甲○○在員警曉諭其供出同夥及乙○○之附和下，於同日十九時三十分許，帶同警員前往丁○○所在之台北縣三重市○○路○段三一二巷五號四樓丙○○住處，因而查獲販賣毒品之丁○○及在場之丙○○和另一女子邱如萍（嗣經指紋鑑定，應係「邱麗蟬」，關於所涉違反毒品危害防制條例罪嫌部分，業經檢察官處分不起訴確定）；並扣得丁○○所有如附表㈢編號二、三之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命（含其外包裝）及其餘之物。四、案經台北縣警察局（現已改制為台北縣政府警察局）三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力按修正刑事訴訟法係於九十二年二月六日經總統公布施行，而同日公布施行之修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三復規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，是以九十二年二月六日修正之刑事訴訟法施行前，有關共同被告、證人供述筆錄之證據能力，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定。查被告丁○○之指定辯護人雖於本院審理時指稱被告以外之人在警詢中之供詞，認係審判外之陳述，無證據能力云云（見本院95年11月7日審判程序筆錄），然本件係於90年1月2 日繫屬於原審法院，共同被告甲○○、丙○○及證人乙○○在警詢中之供述，復據原審審判庭中提示並告以要旨，經被告丁○○辯論而為合法調查，揆諸前揭說明，上開供述證據，於修正刑事訴訟法施行前，既均依法定程序調查，自得作為證據，而有證據能力。至上開共同被告、證人等人雖於本院更㈡審中，因修正之刑事訴訟法公布施行，依前揭說明，其以後之訴訟程序，固應依修正刑事訴訟法規定，命證人到場具結陳述，並接受被告之詰問，以確保被告丁○○對證人之對質、詰問權，始再就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨。貳、實體事項一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有販賣毒品之犯行，辯稱：那時丙○○送的不是毒品，是現金，是伊向乙○○借的錢。另請甲○○交給乙○○之毒品，是當初乙○○寄放在伊那邊的云云。二、經查：㈠被告丁○○既供稱：「伊之毒品均係乙○○寄放」，卻又稱：「海洛因為乙○○請伊的」（見原審卷㈠第91頁），於本院更㈡審又改稱：「我是有叫甲○○送毒品被抓到，那是乙○○託我幫他調的」（見本院95年11月 7日審判程序筆錄），前後所供已自相矛盾。又查海洛因及安非他命均係毒品，乃法律所禁止製造、販賣、運輸、持有之違禁物，被告丁○○既自陳：「伊與乙○○只是朋友關係」，則其豈有冒險為乙○○寄藏之理？雖被告丁○○又辯稱：「伊是因乙○○有同意伊可以使用所寄放之毒品，始願代為寄藏」，惟其同時亦稱：「乙○○曾因伊用的太多而很不高興，有警告過伊」（參見原審卷㈡第175頁至第176頁），則乙○○豈能放心將其所有毒品寄放於被告丁○○處？被告丁○○固又稱：「乙○○所寄放之毒品數量都不多」云云，但既是數量不多，乙○○有何非寄放上開毒品於被告丁○○處之必要？足見被告丁○○所謂「寄放」之說詞，不合情理。㈡又查，扣案如附表㈢編號一、二、三所示之毒品，均係被告丁○○所有，業據共同被告丙○○於警訊及共同被告甲○○於原審調查中供證無訛（見偵查卷第33頁，原審卷㈠第223頁至第224頁）；證人乙○○於警訊中復稱：「伊所吸食之毒品均係向綽號『阿春』之丁○○所購買的。伊共向丁○○買了三、四次，地點均在伊所住之台北縣三重市○○路○段五八巷十七號四樓內，即：第一次於八十八年十一月四日十九時許，以八千元購買海洛因一包（半錢約一．八公克）；第二次於八十八年十一月八日十九時許，亦以八千元購得海洛因一包（半錢約一．八公克）；第三次於八十八年十一月十一日十九時許，以一萬一千元買毒品，其中八千元買海洛因（一．八公克），三千元買安非他命（三公克）；第四次於八十八年十一月十四日十八時四十分許，買八千元海洛因，（但因丁○○數量不夠，先給伊０．八公克，其餘以後再補）」、「伊於查獲當天十八時四十分許，有以丁○○所有『0000000000 』號行動電話，向楊女稱要買海洛因，不久即由綽號『小傑』之甲○○攜帶海洛因一包至伊住所欲販售給伊」等語；共同被告甲○○於警訊中亦稱：「大約八十八年十一月十一日下午，丁○○叫伊送安非他命至被查獲地，此是第一次；第二次是（八十八年十一月）十四日，即被查獲日。丁○○叫伊送毒品時，伊均係至台北縣三重市○○路○段三一二巷五號四樓處向丁○○取貨」、「伊為丁○○送毒品，是為還丁○○以前在看守所內照顧伊之人情，並無其他代價」、「每次均由乙○○事先與丁○○相互聯絡，談妥交易後，再由丁○○通知伊將毒品送至乙○○住處，貨款由丁○○與乙○○自行談妥，再由丁○○自行收取」云云（見偵查卷第17頁、第29頁背面至第30頁），由上述各共同被告及證人之供述以觀，證人乙○○及共同被告甲○○關於被告丁○○有於前揭時、地，連續二次販賣第一、二級毒品予乙○○之事實，業已證述明確，所供彼此相符，應堪信為真實。㈢再查，本件被告丁○○及共同被告甲○○所以遭查獲，乃是由於乙○○於同日先為警查獲後，向警方供稱其上手為綽號「阿春」之女子（即丁○○），嗣經警要乙○○約該綽號「阿春」之女子出來，乙○○即以電話向該綽號「阿春」之女子（即丁○○），佯稱要購買毒品海洛因，致該綽號「阿春」之女子（即丁○○）不疑其偽，而遣甲○○攜帶毒品前往準備交予乙○○，俟甲○○一抵達乙○○所在之處，即為事先已在場埋伏之警員所捕獲；嗣甲○○在員警曉諭及乙○○之附和下，始進而帶同警員前往台北縣三重市○○路○段三一二巷五號四樓查獲丁○○，以上各情，業據乙○○、甲○○、證人即參與查獲本案之員警施俊雄等人分別供證在卷（見原審卷㈡第198頁至第200頁）。是由被告丁○○等遭查獲之經過情形以觀，被告丁○○與乙○○間，顯係毒品買賣交易而非單純寄藏毒品之關係。㈣被告丁○○雖又於九十一年三月一日在原審調查中辯謂：「周吳儼母子及宋玉花等人可以證明毒品係由乙○○寄放」云云（見原審卷㈡第76頁）；惟經原審質之證人周吳儼及周志明母子及宋玉花等人，渠等或稱：「不知其事」，或稱：「未聽乙○○說過」等語（見原審卷㈡第 146頁、第 148頁、第156頁至第157頁），上開證人周吳儼及周志明母子與宋玉花等人，均無從為被告丁○○有利之證明。㈤至於共同被告甲○○於原審調查中雖曾一度改口，或稱：「丁○○之毒品係乙○○寄放的，丁○○是叫伊把海洛因還給乙○○」（見原審卷㈠第 207頁）；或稱：「伊不知道丁○○叫伊送給乙○○之毒品是否為丁○○所有」（見同上卷第 223頁）；或稱：「安非他命是丁○○的，海洛因是乙○○的」等詞（參見原審卷㈡第 9頁），惟查，互核共同被告甲○○上開三次供述，已自相齟齬，何次所供為真實，已滋生疑義，難予採信；況查，共同被告甲○○更復稱：「此均係聽自丁○○所言」云云（參見原審卷㈠第207頁、第223頁），益徵共同被告甲○○此部分之三種說詞，乃來自於「傳聞」，自亦不能資為認定有利於被告丁○○之依據。又共同被告甲○○於本院更㈡審審理時雖再改稱：「（這毒品是誰的？）乙○○的，因案發前幾天打牌時我看到乙○○把一包毒品放在被告身上，那包就是警察從我身上找到、扣案的毒品。案發時就是乙○○打電話來，說要那包毒品，我正好要回去，被告就託我把那包毒品還給乙○○。‧‧‧（你看到乙○○如何把毒品拿給被告？）當時他們在打麻將，乙○○坐在被告的左手邊，我看到乙○○跟被告說阿春『我有一包東西先放在你這邊，過二天再拿』，當時被告還問我可以嗎，我是說最好不要，但她不會拒絕別人，所以她還是收下來」云云（見本院96年 4月17日審判程序筆錄），惟此非但與共同被告甲○○前稱「傳聞」之情不符，亦與被告丁○○於本院更㈡審同一庭訊時供稱：「他（乙○○）是說要放我那邊，看我這邊有沒有人要買，如果有，就要我幫他賣出去‧‧‧，我問他怎麼出，他說一包要賣八千，而我說若人家要買一千、二千呢？他說叫我斟酌。‧‧‧當時我們三個人用撲克牌在玩大老二」云云有所不同，亦非可採。再者，共同被告甲○○於原審調查中曾供稱：「丁○○不但曾於案發後在台北縣警察局三重分局拘留所內，有向伊說要將事情推給綽號『排骨』之乙○○」、「丁○○嗣亦有打電話給伊，要伊幫忙或叫伊講話要斟酌」云云（見原審卷㈡第196頁、第200頁），另徵之被告丁○○雖一再辯稱：「伊被查獲之毒品均係乙○○所寄放」，惟辯詞反覆不一（詳理由欄㈠），以及共同被告甲○○於獲案之初，均未供述被告丁○○之毒品係乙○○所寄放，俟原審調查時始翻異前詞等情觀之，共同被告古慧敏苟非受被告丁○○之慫恿，斷不至如是反覆其詞，更益見共同被告甲○○此部分之說詞，係事後迴護被告丁○○之詞，要無足採。㈥按共同被告甲○○於警訊時，既已自承其曾先後兩次為丁○○送毒品予乙○○，且每次均由乙○○事先與丁○○相互聯絡，談妥交易後，再由丁○○通知伊將毒品送至乙○○住處，貨款由丁○○與乙○○自行談妥，再由丁○○自行收取等情；另參諸：本件被告丁○○與甲○○所以被查獲，係因乙○○聯絡被告丁○○，要向其購買毒品海洛因；及乙○○於警訊中指稱甲○○不止一次交付毒品給伊等情；以及被告丁○○於原審調查中，亦供稱有請古慧敏送過二次毒品予乙○○（見偵查卷第17頁，原審卷㈡第76頁），足證共同被告甲○○前於警訊中之所言，核與事實相符，堪予採信。是本件共同被告甲○○為被告丁○○送交毒品予乙○○，應有二次，並非僅止於被查獲日之一次而已；且共同被告甲○○對被告丁○○與乙○○間關於毒品之交付、收受，乃係出於買賣明甚。是共同被告甲○○事後所辯，要係飾卸之詞，不足採信。㈦至於被告丁○○雖曾辯稱：「伊並未告知被告甲○○所要送交乙○○之物品為海洛因」云云，惟此業為共同被告甲○○所否認，據共同被告甲○○於原審陳稱：「要送之前，丁○○有跟我講，叫我把該包海洛因送去給乙○○就可以走了」等語（見原審卷㈠第205頁、卷㈡第194頁）；按共同被告甲○○自承其知悉所代送之物為毒品海洛因，乃係對其本身不利之事，苟非真有其事，實無須於原審為如是供述，而自罹刑典之必要。另據被告丁○○於九十一年六月二十五日在原審中自陳：「伊有跟甲○○說伊老大（即指乙○○）有把毒品寄在伊那兒」，其復自承：「伊係要甲○○拿毒品送還乙○○」等語，雖稱返還之情，不足為信，然益徵被告丁○○早已告知甲○○，其要古慧敏代為送交乙○○之物即為毒品，應可認定。是其事後所供未告知甲○○所要送交乙○○之物品為海洛因云云，無非冀為自己與甲○○開脫及卸責之詞，自難採信。又共同被告甲○○既已明知其為丁○○送交予乙○○之毒品海洛因等毒品，係丁○○要販賣予乙○○者，而其竟為丁○○送毒品，進行買賣交易之行為，其與被告丁○○自有犯意之聯絡與行為之分擔甚明，自應負共同正犯之罪責。㈧共同被告丙○○於警訊及原審調查中，曾先後供稱：「伊記得有一次丁○○拿一個『信封』叫伊（送至台北縣三重市○○路○段五十八巷十七號四樓）交給乙○○（綽號「大仔」）」云云（見偵查卷第33頁，原審卷㈡第 245頁背面至第 246頁），並於警詢時當面指認該綽號「大仔」者即為乙○○（見偵查卷第33頁），足見丙○○與乙○○彼此之間，顯然相識。又共同被告甲○○於警訊及原審調查中，並已先後供述：「在伊被查獲前，丁○○是叫丙○○送毒品去給乙○○，丙○○知道幫丁○○運送的是毒品」等語（見原審卷㈠第 204頁）；而被告丁○○於原審調查中亦供稱：「伊有請丙○○幫伊帶毒品給乙○○」（見原審卷㈡第76頁），是由上開被告、共同被告及證人之供述以觀，足見共同被告丙○○顯然有為被告丁○○代為送交毒品予乙○○之事實，應堪徵信。㈨共同被告丙○○雖另供述：「因丁○○說她欠乙○○錢，故叫伊送去給乙○○」云云，而附合被告丁○○所為：「丙○○不知送予乙○○之物為毒品」之辯解，惟查： ⒈依被告丁○○於原審調查中供稱：「乙○○是打電話向伊借錢，伊才請丙○○帶去給他」等語（見原審卷㈡第91頁至第92頁），核與共同被告丙○○所供：「丁○○是還乙○○錢」云云，不相一致，已難予採信；況查，被告丁○○果真係請丙○○代伊送錢給乙○○，以償還其對乙○○之欠款，然其卻未要丙○○向乙○○取得還款之收據或取回憑據，亦與常情有違，足見共同被告丙○○此部分所辯為丁○○送錢給乙○○云云，顯為飾卸之詞，要無足採。⒉再者，被告丁○○係於丙○○住處為警查獲；而被告甲○○、丁○○及丙○○三人亦稱：「丁○○彼時確係住在被告丙○○家」（見原審卷㈠第204頁、卷㈡第79頁、第196頁）；共同被告甲○○又證稱：「丁○○有向伊抱怨丙○○會擅自將其毒品送去給別人」云云（見原審卷㈠第 204頁）；共同被告丙○○亦陳稱：「伊有時會向丁○○要安非他命」（見同上卷第 173頁）等情，足徵共同被告丙○○與被告丁○○至為熟稔。是共同被告丙○○對於被告丁○○與乙○○間存有毒品買賣關係，以及被告丁○○要其代為送交予乙○○之物乃毒品（而非渠所稱之欠款），斷無不知之理，此由共同被告甲○○於原審調查中明白指稱丙○○確實知情，即更可資確信。㈩另關於共同被告丙○○為被告丁○○送交前述「信封」予乙○○之時間，雖據丙○○稱：係在八十八年十月間，惟查：如上所述，共同被告丙○○該次所代為送交予乙○○之物品既為毒品，而依乙○○前於警訊中所言，渠與被告丁○○最早一次之毒品交易時間，係在八十八年十一月四日，且第一次之交付毒品又係由丁○○親自所為（參見後述所載），則共同被告丙○○代丁○○送交毒品之時間，即無可能早於八十八年十一月四日，其所稱在八十八年十月間送交一節，顯係記憶有誤。再依共同被告甲○○於警訊中所言，每次交易既均由乙○○事先與丁○○相互聯絡洽談，貨款亦由丁○○自行收取，共同被告丙○○對於被告丁○○與乙○○間存在有毒品買賣關係，以及被告丁○○要其代為送交予乙○○之物乃毒品，其復知之甚詳，如前所述，共同被告丙○○竟仍代為送毒品與買方乙○○，則其對於被告丁○○之販毒行為，不惟有參與之犯意聯絡，且亦已參與犯罪之行為甚明，是共同被告丙○○自應與被告丁○○負共同正犯之罪責。 本件乙○○向被告丁○○購買毒品共四次，已據證人乙○○於警訊中供證明確。至證人乙○○雖於本院更㈡審審理時改證稱：「我都是打電話給被告，她再請小傑（即甲○○）拿毒品給我。‧‧‧查獲那次是第 2次‧‧‧，且我跟被告沒有見過面。‧‧‧（被告是否透過丙○○拿毒品給你？）我根本不認識丙○○」云云（見本院96年1月9日審判程序筆錄），惟觀核證人乙○○於本院更㈠審審理時已復坦承伊一共購買四次毒品等語，並於該次庭訊時即一再表示對案情因時間已久忘記了（見本院更㈠審卷第86頁反面至第87頁），而本院更㈡審再次傳訊，證人乙○○起初亦表示事隔已久，記不太清楚等語，而就購買次數則先稱1次，後改稱2次，均證證人乙○○記憶確因時間過往而記憶模糊。另共同被告丙○○於警詢時經當面指認伊將信封交付綽號「大仔」者即為乙○○（見偵查卷第33頁），顯見共同被告丙○○確因交付毒品予乙○○而見過面，證人乙○○於警詢及本院更㈡審固均未指丙○○有送交過毒品或認識丙○○，惟共同被告丙○○受司法警察質疑其與丁○○共同販賣毒品時，斷無虛構其確曾交付物品予乙○○而加深其嫌疑之必要，足認證人乙○○應係警方誘捕販賣毒品上手時，未直接取得丙○○共同販毒之證據，乃迴護之，或因丙○○僅送交毒品一次，記憶不深，證人乙○○不敢貿然指認，惟均不足為共同被告丙○○有利之認定。 關於證人乙○○於警訊中所言：伊前後四次向被告丁○○購買毒品當中，第一次是由丁○○親自賣給伊乙節，徵諸一般初次交易，大抵皆由買賣雙方自行接洽之情形，以及就乙○○而言，其對第一次之交易印象應較深刻，是足認證人乙○○此部分所述，應非虛言，堪予採信。再者，綜合以上之查證，關於被告丁○○、及共同被告甲○○、丙○○三人均有送交毒品予乙○○之事實，亦堪以確定，亦即被告丁○○、共同被告甲○○、丙○○每人至少均有一次送交毒品予乙○○之事實。然而乙○○向被告丁○○所購買四次毒品之中，其中一次既已可確定係被告丁○○自行送交乙○○，則其餘三次究為何人交付？茲析述如下：⒈依前述被告丁○○、及共同被告甲○○、乙○○等人之所言，被告丁○○可能送交毒品之次數為一次至二次；共同被告甲○○、丙○○送交毒品之可能次數均為一至三次。惟苟依證人乙○○警訊中所言，其餘三次皆係共同被告甲○○所為，此與前述關於本件共同被告丙○○亦有為被告丁○○送交毒品予乙○○之事實，即有未合（按：依此計算，共同被告甲○○三次，被告丁○○一次，加共同被告丙○○縱令以一次計，即已超過四次）；足見乙○○上開「由共同被告甲○○送交三次」之詞，是否真實，已有疑義。 ⒉又苟依共同被告甲○○於九十年四月十三日在原審中所言：「伊只於被查獲當日為被告丁○○送交毒品予乙○○一次，之前均係被告丙○○幫丁○○代送」云云，則共同被告丙○○代丁○○送交毒品予乙○○之次數，即應有三次；惟此不但與共同被告甲○○於九十一年七月三日在原審調查中另稱：「丁○○係送二次，伊送一次」之情節，已有矛盾，且亦與前述被告丁○○曾親自送交一次毒品予乙○○之事實，亦不相符合（按：依此計算，共同被告甲○○一次，共同被告丙○○三次，被告丁○○一次，合計亦超過四次）。 ⒊再假設依共同被告甲○○於九十一年七月三日在原審調查中所言：「被告丁○○送二次，伊只送一次」云云，二者合計為三次，若被告丙○○只為被告丁○○送一次，其總次數固為四次，惟此須上開設想之前提事實無誤，方可成立。然如上項所載，共同被告甲○○此一陳述，與其之前於九十年四月十三日在原審調查中之所言，既有齟齬，其立論即難免失實。況設若共同被告丙○○為被告丁○○送交之次數超過一次，則其所得總次數應為「五」次，核與乙○○向被告丁○○實際購買毒品之次數為「四」次，即有出入。 ⒋是經由以上剖析，在被告丁○○、及共同被告甲○○、丙○○每人均至少有一次送交毒品予乙○○之情形下，勢無可能有其中一人送交毒品之次數多達三次者，從而可知乙○○所言：「被告甲○○有送交三次毒品給伊」，以及共同被告甲○○所言：「伊只送一次，其餘（三次）均係被告丙○○代丁○○送交乙○○」之詞，均顯與事實不符；亦即被告丁○○、及共同被告甲○○、丙○○每人送交毒品予乙○○之次數，至多二次。在此一前提下，其可構成被告丁○○、及共同被告甲○○、丙○○三人加總合計四次送交毒品予乙○○之機會，約有：①甲○○一次、丁○○二次及丙○○一次；②甲○○一次、丁○○一次及丙○○二次；③甲○○二次、丁○○一次及丙○○一次等三種情形。而關於被告丁○○二次送交毒品乙節，除據共同被告甲○○片面陳述外，別無其他證據可資證明丁○○有超過一次以上直接送交毒品之事實。另關於共同被告丙○○部分，除上開丙○○所供：「伊有為丁○○代為送交一只信封予乙○○」，經認定即係送交毒品之一次外，亦別無其他證據足資證明其有超過一次以上送交毒品之事實，故上開①、②之二種情形即無存在可能，亦即上開③之情形，方符各該被告、共同被告送交毒品予乙○○之實際情形；此與前述本院就共同被告甲○○於警訊時之所言，即共同被告甲○○曾供述伊係為被告丁○○送毒品予乙○○兩次云云，本院認係與事實相符。 又依乙○○於警訊中所言，其先後四次向被告丁○○購買毒品之時間及毒品內容，各為：①第一次於八十八年十一月四日十九時許，以八千元購買海洛因一包（半錢約一．八公克）；②第二次於八十八年十一月八日十九時許，亦以八千元購得海洛因一包（半錢約一．八公克）；③第三次於八十八年十一月十一日十九時許，以一萬一千元買毒品，其中八千元買海洛因（一．八公克），三千元買安非他命（三公克）；④第四次於八十八年十一月十四日十八時四十分許，買八千元海洛因，但因丁○○數量不夠，先給伊○．八公克，其餘以後再補（見乙○○之警訊筆錄）。以上四次當中，依前之所述，最無疑議者，為附表㈠編號一及四所載之第一次及第四次，亦即第一次，乃被告丁○○親自送交，而最後一次，為遭查獲之由共同被告甲○○送交部分。至於四次當中之第二次及第三次，究竟由何人送交？茲再析論如下： ⒈據共同被告甲○○於警訊中稱：「大約（八十八年十一月）十一日下午，被告丁○○有叫伊送安非他命至查獲地。」云云，此與前揭乙○○於警訊中所言，其第三次有向被告丁○○購買安非他命之情節一致，堪認共同被告甲○○上開供述屬實。是應認第三次（即八十八年十一月十一日十九時許，起訴書附表㈠編號三僅記載八十八年十一月十一日）係由共同被告甲○○所送交。 ⒉再依前之所述，本件被告丁○○、及共同被告甲○○、丙○○三人既均有送交毒品予乙○○之事實，而第一、三、四次又已確定分別由被告丁○○及共同被告甲○○所送交，則所餘之第二次（八十八年十一月八日十九時許，起訴書附表㈠編號二僅記載八十八年十一月八日），即係由被告丙○○所送交，此亦與共同被告甲○○一再陳稱：「在伊代丁○○送交毒品前，係由丙○○為之」之情節相吻合。 又乙○○之尿液經檢驗有嗎啡及安非他命之反應，此有台北縣衛生局尿液煙毒檢驗成績書在卷可稽（見偵查卷第一三六頁）。而被告丁○○被查獲有如附表㈢所示之海洛因及安非他命，亦足佐證其有販賣海洛因及安非他命供乙○○施用之事實。又被告丁○○雖未供述其持有之毒品之成本價格，惟販賣毒品係屬重罪，苟非有利可圖，應無甘冒法禁從事此重罪行為之理，故丁○○販賣毒品予乙○○，應有所獲利，亦可認定。 扣案如附表㈢編號一、二、三之物，經送鑑定，除其中一包經檢驗結果，無毒品反應外，其餘部分，分別為海洛因（淨重共計壹點捌柒公克）及安非他命（淨重貳點肆貳公克），此有如附表㈢編號一、二、三所載之鑑驗通知書在卷可稽（見原審卷㈠第142頁、第218頁）。至本件扣案之附表㈢編號一及二之「海洛因」雖有三包，經檢驗結果，其中有一包並無毒品反應，故實際上，「海洛因」毒品只有二包而已。而共同被告古慧敏在八十八年十一月十四日十八時四十分許，被查獲這一次所欲交付與乙○○之物，是否為真正之毒品「海洛因」，或為上開檢驗出無毒品反應之物，固有疑義，然查：當時既係因乙○○為配合警方之查察，而以電話聯絡欲向被告丁○○購買第一級毒品，而被告丁○○才囑由共同被告古慧敏帶毒品前往交付，以乙○○向被告丁○○曾購買三次第一級毒品「海洛因」及一次第二級毒品安非他命之經驗，如被告丁○○所交付者非真正第一級毒品，而為非毒品之物，依之常理，應為乙○○所查覺；況且，乙○○此次復表示要買第一級毒品海洛因，被告丁○○應無交付非毒品之物與乙○○之理。是本件經檢驗出非毒品之一包，應非共同被告古慧敏持交乙○○之物，於此敘明。 綜上所述，本件被告丁○○之犯罪事證，已臻明確，犯行堪以認定。三、⒈「甲將原欲供己施用之安非他命，基於營利意圖起意販賣，且甲、乙已就買賣標的物及價金意思表示合致，並約定交貨之時間地點。矧甲更依約攜帶安非他命前往約定之交貨地點並已到達現場，認被告顯有販賣毒品之故意，且已著手實施販賣毒品行為，縱因遭埋伏之警察當場逮捕致未完成買賣毒品行為，仍認甲行為成立販賣第二級毒品未遂罪」（見本院九十年法律座談會彙編）。又刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，係以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂（最高法院八十九年度台上字第二七九八號判例意旨參照），此為目前實務上之見解。依前述實務之見解，則共同被告甲○○、丙○○二人，雖係受被告丁○○之囑咐，代被告丁○○交付毒品予乙○○，因交付毒品始足以完成販賣之行為，該交付毒品自屬販賣毒品構成要件之行為。復按販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。但在販入後連續賣出之場合，其中第四次之賣出行為，係購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院九十年度台上字第七０三０號判例意旨參照）。 ⒉查，本件被告丁○○、共同被告甲○○於附表㈠編號四之行為，係乙○○配合警方要求，打電話向丁○○購買，再由甲○○送貨，而被警員當場查獲，該次係乙○○配合警方辦案，本無實際購買毒品之真意，而偽向被告丁○○佯稱欲行購買，致被告丁○○信以為真，而請共同被告甲○○攜帶毒品前往乙○○住處以進行交易，被告丁○○不但確有販賣之故意，且亦已著手實施販賣之行為。惟因此次乙○○旨在協助警方，以求人贓俱獲，本即缺乏買受之意思，故即令共同被告甲○○已代被告丁○○抵達被告乙○○住處，然因警察原已事先埋伏在側，準備伺機逮捕，其亦難以真正完成毒品之買賣行為，依前所述，該次應僅足成立販賣第一級毒品未遂罪。四、核被告丁○○所為如附表㈠編號㈠、㈡所示犯行，係犯毒品危害防制條例條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪；所為如附表㈠編號㈢所示犯行，係犯毒品危害防制條例條例第四條第一項、第二項之販賣第一級及第二級毒品既遂罪；所為如附表㈠編號㈣所示犯行，係犯毒品危害防制條例條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告丁○○持有第一級及第二級毒品之低度行為，分別為販賣第一級、第二級毒品罪之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告丁○○行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，被告丁○○之上開犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依現行第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。又查，有關刑法第四十七條累犯及第五十五條想像競合犯之規定，與上述時間同，亦已有修正，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，被告丁○○之行為如均構成累犯，對被告丁○○而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。「又刑法第五十五條想像競合犯之規定，並未修正，毋庸比較新舊刑法，逕行適用修正後之新法。本件如附表㈠編號三部分，係被告丁○○同時販賣第一級毒品及第二級毒品予乙○○，該次販賣行為雖有二種毒品，但販賣之交付行為僅有一次，應係一行為觸犯二罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之販賣第一級毒品罪論處，公訴人認被告丁○○犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之二罪，容有未洽，於此敘明。被告丁○○四次販賣第一級毒品之時間緊接，手段相同，顯係基於概括犯意而為，雖第四次為未遂，仍應論以連續販賣第一級毒品既遂罪。被告丁○○就附表㈠編號二部分與丙○○間；就附表㈠編號三、四部分，與甲○○間，分別有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告丁○○有如事實欄所載之犯罪科刑暨執行情形，此有本院全國前案紀錄表附卷可稽，被告丁○○於受有期徒刑執行完畢後五年內，再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪，為累犯，惟因販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。五、本件被告丁○○在本件之犯罪行為中雖係為位於主導之地位，其支使共同被告古慧敏、丙○○代為送交毒品，在渠等三人中，其犯案情節最重，惟查，被告丁○○係一女流之輩，其販賣毒品雖有四次之多，惟所販賣之數量不多，第一級毒品海洛因部分，總共才只七點二公克，第二級毒品安非他命部分才只三公克，其量甚微，非一般大、中盤之毒販可比，而毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，如對告丁○○處以法定最低刑，猶嫌過重，其犯罪情狀，不無可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。又查，刑法第六十四條及六十五條有關法定刑為死刑及無期徒刑減輕時其減輕刑度之規定，與上述時間同，亦已有修正，經新舊法比較之結果，以舊法對被告有利，依刑法第二條第一項之規定，應適用較有利於被告之行為時之舊法。六、原審以被告丁○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：①原審認共同被告甲○○係幫助犯；又認被告丁○○犯毒品危害防制條例第四條第一項及第二項之二罪（無裁判上一罪之關係），不無可議。②原審就扣案之第二級毒品安非他命，未依毒品危害防制條例第十八條規定宣告沒收，亦有未當。③原審就扣案之毒品「外包裝」，未依毒品危害防制條例第十八條規定宣告沒收，及就被告犯罪所得之財物未併予宣告沒收，亦有可議之處。本件被告丁○○上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，固無可採，惟原判決既有上開可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告丁○○部分撤銷改判。爰審酌被告丁○○前有如事實欄所載之刑案紀錄，素行不佳，復明知毒品具成癮性且戕害他人身體，國家嚴予查緝，竟仍為一己之私利，販賣海洛因及安非他命，惡性非輕，惟辜念其販賣次數、數量不多，對象亦僅乙○○一人，並無大量擴散毒害，及其犯後未坦承犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。七、扣案如附表㈢編號一及編號二之海洛因（淨重壹點捌柒公克）、編號三之安非他命（淨重貳點肆貳公克），不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收並銷燬之。扣案之毒品外包裝（重０．五六公克），有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，其係供販賣毒品所用之物，應依同條例第十九條規定諭知沒收（各沒收之內容詳如主文所載）。至於附表㈡所載之物係在乙○○處查獲，非屬被告所有，附表㈢編號四至八之物品，被告丁○○否認係其所有，又無證據可證與被告丁○○販賣第一、二級毒品之犯行有關，爰不於本件併為沒收之諭知，附此敘明。又被告丁○○自己，或與古慧敏，或與丙○○共同販賣毒品所得，即附表㈠編號一、二、三部分，共計新台幣二萬七千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，詳如主文所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第六項、第十八條第一項前段、第十九條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第五十六條（修正前）、第五十五條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　 5　　月　　 8　　日刑事第一庭審判長法　官蔡長溪法　官林俊益法官陳春秋以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官李家敏中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　15　　日附錄：本件論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。前四項之未遂犯罰之。附表㈠【關於丁○○販賣毒品予乙○○及甲○○、丙○○幫助丁○○販賣毒品予乙○○之時間、地點、數量、價格】 ┌──┬──────┬───┬────┬───┬───────┬─────┐ │編號│時間│地點│毒品名稱│數量│價格（新台幣）│轉交毒品人│ ├──┼──────┼───┼────┼───┼───────┼─────┤ │ │ │台北縣│ │ │ │ │ │ │ │三重市│ │ │ │ │ │ │八十八年十一│力行路│ │一．八│ │ │ │ 一 │月四日十九時│一段五│海洛因 │公克 │八千元 │丁○○ │ │ │許。 │十八巷│ │ │ │ │ │ │ │十七號│ │ │ │ │ │ │ │四樓 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼───┼────┼───┼───────┼─────┤ │ │ │台北縣│ │ │ │ │ │ │ │三重市│ │ │ │ │ │ │八十八年十一│力行路│ │一．八│ │ │ │ 二 │月八日十九時│一段五│海洛因 │公克 │八千元 │丙○○ │ │ │許。 │十八巷│ │ │ │ │ │ │ │十七號│ │ │ │ │ │ │ │四樓 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼───┼────┼───┼───────┼─────┤ │ │ │台北縣│海洛因 │一．八│八千元 │ │ │ │ │三重市│ │公克 │ │ │ │ │八十八年十一│力行路│ │ │ │ │ │ 三 │月十一日十九│一段五│ │ │ │甲○○ │ │ │時許。 │十八巷│安非他命│三公克│三千元 │ │ │ │ │十七號│ │ │ │ │ │ │ │四樓 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼───┼────┼───┼───────┼─────┤ │ │ │台北縣│ │ │ │ │ │ │ │三重市│ │ │ │ │ │ │八十八年十一│力行路│ │一．八│ │ │ │ 四 │月十四日十八│一段五│海洛因 │公克 │未收到錢 │甲○○ │ │ │時四十分許。│十八巷│ │交付０│ │ │ │ │ │十七號│ │．八公│ │ │ │ │ │四樓 │ │克 │ │ │ └──┴──────┴───┴────┴───┴───────┴─────┘ 附表㈡ ┌──┬───────┬────┬────────────────────┐ │編號│查扣物品名稱 │數量 │備註│ ├──┼───────┼────┼────────────────────┤ │ │ │警局初驗│驗餘淨重○．二四公克（參卷附法務部調查局│ │ 一 │海洛因一包 │重三公克│八十八年十二月九日（88）陸字第88176943號│ │ │ │ │鑑定通知書）。 │ ├──┼───────┼────┼────────────────────┤ │ │ │ │內有安非他命殘渣驗餘淨重○．一五公克（參│ │ 二 │安非他命殘渣袋│二個 │內政部警政署刑事警察局九十年三月十三日刑│ │ │ │ │鑑字第三一一五一號鑑驗通知書）。 │ ├──┼───────┼────┼────────────────────┤ │ 三 │天平秤 │一組 │二者均有微量安非他命殘渣（無法秤重，見內│ ├──┼───────┼────┤政部警政署刑事警察局九十年三月十三日刑鑑│ │ 四 │分裝勺 │一支 │字第三一一五一號鑑驗通知書）。 │ ├──┼───────┼────┼────────────────────┤ │ 五 │安非他命吸食器│一組 │ │ ├──┼───────┼────┼────────────────────┤ │ 六 │包裝塑膠袋 │六十七個│ │ ├──┼───────┼────┼────────────────────┤ │ 七 │安非他命玻璃球│二個 │ │ ├──┼───────┼────┼────────────────────┤ │ 八 │酒精燈 │一個 │ │ ├──┼───────┼────┼────────────────────┤ │ 九 │打火機 │一個 │ │ ├──┼───────┼────┼────────────────────┤ │ 十 │注射筒 │五支 │ │ └──┴───────┴────┴────────────────────┘ 附表㈢ ┌──┬───────┬─────┬───────────────────┐ │編號│查扣物品名稱 │數量│備註│ ├──┼───────┼─────┼───────────────────┤ │ │ │警局初驗三│㈠係於被告甲○○身上查獲。 │ │ │ │包共淨重五│㈡起訴書依卷附現場紀錄表及被告甲○○、│ │ │ │．九公克。│ 乙○○於警訊中所言，記載其重量為○．│ │ 一 │海洛因一包 │嗣經法務部│ 八公克。 │ │ │ │調查局檢驗│ │ │ │ │，其中一包│ │ │ │ │無毒品反應│ │ │ │ │，另二包合│ │ │ │ │計淨重一．│ │ ├──┼───────┤八七公克，├───────────────────┤ │ │ │（包裝重○│㈠係於被告丁○○所有之紙袋內起獲。 │ │ │ │．五六公克│㈡起訴書依卷附現場紀錄表及被告丁○○於│ │ │ │）─見本院│ 警訊中之所言，記載其重量為五．一公克│ │ │ │卷附法務部│ 。 │ │ 二 │海洛因二包 │調查局八八│ │ │ │ │年十二月十│ │ │ │ │日（88）陸│ │ │ │ │字第881769│ │ │ │ │90號鑑定通│ │ │ │ │知書。 │ │ ├──┼───────┼─────┼───────────────────┤ │ │ │警局初驗重│驗餘淨重二．四二公克（參內政部警政署刑│ │ 三 │安非他命三包 │二．五公克│事警察局九十年四月十日刑鑑字第四一四二│ │ │ │ │九號鑑驗通知書）。 │ ├──┼───────┼─────┼───────────────────┤ │ 四 │玻璃管 │二支 │其上均有微量安非他命殘渣（無法秤重，見│ ├──┼───────┼─────┤內政部警政署刑事警察局九十年四月十日刑│ │ 五 │電子秤 │一台 │鑑字第四一四三○號鑑驗通知書）。 │ ├──┼───────┼─────┤ │ │ 六 │分裝勺 │一支 │ │ ├──┼───────┼─────┼───────────────────┤ │ 七 │安非他命殘渣袋│二個 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼─────┼───────────────────┤ │ 八 │包裝袋 │一五五個 │ │ └──┴───────┴─────┴───────────────────┘

臺灣高等法院95年度上更(二)字第683號

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