臺灣高等法院95年度上更(二)字第792號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 95年度上更(二)字第792號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　顏文正律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院 88年度訴字第1305號，中華民國92年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第14123號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次撤銷發回，本院更為判決如下：主文原判決撤銷。甲○○無罪。理由一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○於民國（下同）80年10月間原係彰化商業銀行（下稱彰銀）苓雅分行（下稱苓雅分行）經理，於80年3月間調任彰銀西高雄分行（下稱西高雄分行）經理（現已退休），係依據法令從事公務之人員。緣盈宏建設股份有限公司（以下簡稱盈宏公司）於78年間提供坐落高雄市○○區○○段66、67、67、19之2、20地號等五筆土地，面積合計2666平方公尺（即806.5坪），興建地上21層地下4層之CBC國際海港企業大樓（以下簡稱海港大樓），該大樓並於79年8月31 日開工；建築大樓需大筆資金，盈宏公司實際負責人兼該公司總經理郭再興因與甲○○熟識，遂透過該層關係，圖取得資金週轉，而於80年元月間以盈宏公司名義，提供上述5 筆土地為擔保，向苓雅分行申請土地擔保貸款新台幣（下同）386,000,000元及建築融資無擔保貸款650,000,000元。苓雅分行放款承辦人為能明瞭盈宏公司上開海港大樓銷售成績及股東有多少自有資金可投入，暨確保所貸放之款項可收回，乃就盈宏公司上述所申貸之案件，於彰銀放款申請書上簽註：盈宏公司銷售之自備款應設立專戶，配合本行建築融資按比率二分之一撥款及徵提聯合建築經理股份有限公司（以下簡稱聯合建築經理公司）承諾書，承諾事項如下：「㈠對建築業者興建計畫及有關必要文件之審查、建築工程造價與基地價值之評估。㈡工程進度之查核。㈢變更起造人之查核。㈣申請人債務發生遲延或不履行時，依貴行之委託代為清理處分。㈤建築業者不履行契約、無故終止建造，或不依約按期繳納貸款利息或償還本金，經貴行書面通知、並指定本公司代為清理處分時，本公司自當接受，並即代為進行清理處分，繼續興建至完工交屋為止，前項清理處分工作，係指本公司應支付一切必要之工程及費用。」案經苓雅分行轉呈彰銀總行於80年3月8日經常務董事會核准照案通過。適於此期間，甲○○調任西高雄分行經理，盈宏公司旋又向彰銀申請將上開貸款之事轉由西高雄分行承作，案經西高雄分行轉呈彰銀總行於80年3月22日照原苓雅分行所提條件核准通過。嗣於80年4月8日聯合建築經理公司就盈宏公司興建上開海港大樓辦理建築融資一案，出具承諾書予彰銀，承諾事項如下：「㈠本公司已與建築業者簽訂『委任契約』，辦理左列事項：⑴興建計畫之有關必要文件予以審查，並作成分析報告。⑵工程進度之查核。⑶個案財務稽核及工程款核撥之審核。⑷營建管理。⑸不得變更起造人名義之查核。㈡建築業者不履行契約、無故終止建造，或不依約按期繳納貸款利息或償還貸款本金，經貴行書面通知、並指定本公司代為清理處分時，本公司自當接受，並即代為進行清理處分，繼續興建至完工交屋為止。前項清理處分工作，係指本公司應支付一切必要之工程款及費用。㈢本工程完工交屋後，經決算所發生之盈虧均由本公司承擔。」㈡嗣因西高雄分行承辦人歐清勤等人發現盈宏公司一直無法將二分之一之配合款存　入彰銀指定之備償專戶內，認不符撥款條件，乃以不符合授信條件為理由，拒絕盈宏公司撥款之申請，並將盈宏公司無法將二分之一之配合款存入備償專戶內之實情，告知聯合建築經理公司辦理上開海港大樓之承辦人員。郭再興為盈宏公司能順利取得前開貸款，乃於80年5 、6月間，央請對列席省議會備詢之彰銀高層職員有質詢權及對彰銀有預算審查權之台灣省議會議員馬榮吉（已歿）、邱創良2人，先後出面3次向彰銀高層人員關說、施壓，第一次郭再興會同馬榮吉、邱創良在台灣銀行高雄分行找來甲○○，質問貸款既已核准，為何不撥款？甲○○回稱渠無權決定；第二次仍由郭再興陪同馬、邱二位省議員至中興新村台灣省議會找彰銀總經理葉國興（已經判決無罪確定），惟因找不到葉國興，僅甲○○及歐清勤到場，而無結果；第三次郭再興又陪同馬、邱二位省議員至彰銀總行找總經理葉國興要求取銷上開貸款要二分之一配合款存入彰銀指定之備償專戶內之規定及更換建築經理公司，在總經理會客室內，葉國興又找來甲○○及審查部經理乙○○（業經本院另案判處有期徒刑1年6月，緩刑4年）協商，葉國興以該部分渠無權決定，而無結果。㈢聯合建築經理公司因認盈宏公司銷售成績不理想，盈宏公司股東已無自有資金可投入興建上開海港大樓，無法將二分之一之配合款存入彰銀指定之專戶內及設定抵押權問題談不攏，而於80年5月28日在馬榮吉省議員見證下與盈宏公司終止委任關係，聯合建築經理公司並於80年6月6日以聯合總字第800417號函西高雄分行（正本）及總行（副本）撤銷上開80年4月8日所出具之承諾書，該撤銷承諾書函並經甲○○、乙○○二人核閱簽名；西高雄分行則於80年6月5日就土地擔保貸款部分核撥386,000,000元予盈宏公司。盈宏公司於同年月12日又向西高雄分行提出156,000,000元建築融資撥款之申請，斯時，放款承辦員歐清勤及蘇政良等人仍認為盈宏公司未符合上開二分之一配合款存入彰銀指定之備償專戶內及聯合建築經理公司已撤銷承諾而不同意撥放，惟甲○○竟向不知情、辦理總務之郭萬得偽稱總行已同意變更盈宏公司授信條件，指示郭萬得繕寫「聯合建築經理公司已解除委任，先前出具之承諾書作廢，借戶未銷售，無二分之一配合款，借戶盈宏公司申請156,000,000元之建築融資」等文字，由甲○○具名於80年6月14日以彰西高字第1128號函彰銀總行申請貸放，經由該總行審查部經理乙○○審查後，呈報放款審議委員會審議，審議時，總經理葉國興公出未蓋章，而彰銀董事長羅吉煊認有相當多疑義，未立刻批示，俟葉國興返回辦公室過目簽名後，始批示：「原核貸條件及本案處理經過有無疑慮之處，請審查部詳細說明，提常董會討論」。其後於80年6月27日召開第15屆常務董事會第117次會議時，由審查部就該案提出報告，常務董事聽完報告後，認為有疑點待釐清，而以「本案為何原（聯合）建築經理公司撤銷委任關係？為何尚無建築經理公司接辦？原承貸（苓雅）分行為何轉另一（西高雄）分行承辦？原申貸用途為何變更？為何原申貸時稱至申請日止已銷售66%，而現在又稱尚未銷售？務應切實查明有所交待後，就債權能否確保，審慎辦理。」之理由，將該案發回西高雄分行查明辦理。㈣彰銀於80年6月27日召開第15屆常務董事會第117次會議時，乙○○亦列席在場，且與未在場之甲○○均明知西高雄分行尚未向新建築經理公司徵提承諾書，在新建築經理公司未出具承諾書下更換建築經理公司，彰銀對盈宏公司放款之債權恐不能確保，且該156,000,000元之申貸金額已逾該次建築造價二分之一，如將盈宏公司上開156,000,000元建築融資撥款案，重新再送常董會仍難獲准通過，乙○○與甲○○竟因前受省議員關說，而共同基於圖利盈宏公司之犯意聯絡，於盈宏公司在80年7月3日向西高雄分行提出申覆書時，由甲○○指示不知情之總務郭萬得繕寫「㈠原經聯合建築經理公司評鑑後，因雙方條件未能談妥而作罷。㈡該工程現已完成地下四週之連續壁及第四樓底層，正繼續向上進行中，該公司計劃興建至地上2樓以上時，擬委託臺育建築經理公司辦理，已接洽中。…㈤本案推出時銷售66%。嗣因發生一段長時間之訴訟而無開工，且謠傳臨近仁愛河，地下可能會冒水，施工困難等原因，紛紛解約。㈥至於債權能否確保乙節，以該款之貸放將先收回先順位之民間債務並塗銷其抵押權，且可興建至地上2樓，對本行之債權並無不利。」等文字，由甲○○具名於80年7月4日以彰西高字第第29號函彰化銀行總行審查部，申請撥放156,000,000元之建築融資予盈宏公司；總行審查部收到西高雄分行申請函後，乙○○乃於80年7月6日就西高雄分行申請撥放156,000,000元之建築融資予盈宏公司之審查部簽呈上批示「准予辦理」等文字，同意撥放。盈宏公司申請撥放156,000,000元建築融資案，雖經乙○○批示「准予辦理」，惟西高雄分行放款承辦人歐清勤、蘇政良等人仍認為盈宏公司不符合授信要件，未同意撥款，甲○○乃循前例，指示行員黃美香開立支出傳票，又自行於西高雄分行放款支出傳票經辦製票欄、經、副、襄理欄、轉帳欄蓋用自己之印章，而於同月15日貸放156,000,000元之建築融資款項予盈宏公司；嗣又另於81年1月14日、2月1 日、2月25日、3月14日、4月2日、4月29日、5月12日、5月29日、6月16日、7月3日、7月23日、8月8日、8月27日、9月21日、10月7日、11月19日、12月1日、82年2月15日、3月19 日，在西高雄分行陸續貸放400,000,000餘元之款項予盈宏公司，總計建築融資貸款部分共貸放595,200,000元，直接圖使盈宏公司得上開不法利益。因認被告甲○○涉有與乙○○共犯（修正前）貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務直接圖利罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例）。三、訊據上訴人即被告甲○○則堅決否認有何對於主管之事務直接圖利犯行，辯稱：關於156,000,000元貸款部分，伊係依規定報請彰銀總行審核，經總行之常務董事會審議後附條件通過，伊乃依所附條件辦理說明，再經該總行之審查部逐層核准，始行撥貸，證人即審查部人員廖安隆、吳重皆、莊清雲、葉健人、江武田均可證明，不料西高雄分行之貸款承辦人卻誤解撥款條件，不願辦理，伊不得已親自處理，亦無違誤，又關於另二筆建築融資貸款200,000,000元及294,000,000元部分，其中200,000,000元係由東華建築經理公司在本件工程興建至地上3樓時，評估自地下1樓至地上8樓頂板完成估計工程款約共需712,000,000元，乃依建築融資貸放五成即356,000,000元之成規，扣除上開已貸之156,000,000元為200,000,000元，而請准續為動用，並依東華建築經理公司實地查勘之報告進度撥款，案經彰銀常務董事會決議通過；另294,000,000元部分，則係在盈宏公司完成地上8樓，開始進行9樓施工後，以營建資金需要為由，請求動用已准而未放之餘額情況下，依東華建築經理公司查核之工程進度分批撥貸，此部分亦經彰銀常務董事會決議通過，可見伊完全合法有據，絕無不法圖利盈宏公司之事。至於關於386,000,000元之土地抵押貸款部分，早在省議員馬榮吉、邱創良至彰銀總行關說之前，已因有土地提供抵押擔保，而經彰銀常務董事會通過，並核撥完竣，此部分根本無二分之一配合款及按工程進度撥貸之附帶條件問題，公訴人竟謂係在省議員施壓下違法撥貸，顯有誤會。事實上，前開第一筆建築融資款156,000,000元及利息，均已收回，彰銀無何損失，盈宏公司亦未獲利，依修正後之貪污圖利罪以結果犯為構成要件以言，益加不能課伊圖利罪責等語。四、公訴人認被告涉犯貪污圖利犯行，無非以被告於偵查中已坦承先後擔任彰銀苓雅分行及西高雄分行經理，有承辦盈宏公司向彰銀申辦土地擔保貸款及建築融資無擔保貸款，違反規定陸續貸放達五億餘元之情，復據共犯乙○○供明，且經證人歐清勤供陳綦詳，並有盈宏公司向苓雅分行申請貸款之放款申請書、聯合建築經理公司於80年4月8日出具之承諾書、撤銷承諾書、彰銀第15屆第104次、第114次常務董事會議記錄、放款審議委員會會議記錄、西高雄分行與彰銀總行間有關盈宏公司貸放款事往來公函、盈宏公司80年7月3日向西高雄分行所提申覆書等附卷可稽，被告既身為銀行分行主管，對放款程序暨相關規定應知之甚詳，猶故意違法放款，自不得以係聽命於上級長官而卸責，其有圖利盈宏公司之犯意極明，為其主要論據。五、經查：本案盈宏公司向彰銀申請貸款計可分為二大部分，分別為土地擔保（抵押）貸款386,000,000元及建築融資無擔保貸款650,000,000元，其中建築融資無擔保貸款部分有3次撥貸，第一次為156,000,000元，第二次為200,000,000元，第三次為294,000,000元，尚有餘額未撥貸。是本件之關鍵厥為被告於辦理貸款之際，有無違反相關之規定，致盈宏公司超貸，而使彰銀之債權不能確保之情形？茲分述於下：㈠關於土地擔保貸款部分： ⒈本件盈宏公司向彰銀西高雄分行申請土地擔保及建築融資（無擔保信用）貸款，係於80年3月22日即經彰銀核准，該貸款「其他條件」7、8雖分別有「徵提聯合建築經理公司承諾書」及「銷售之自備款應設立專戶，配合本行建築融資按比率二分之一撥款」之記載，但並無以「66%銷售實績」作為該貸款條件之一，此有該貸款申請書附卷（見證物卷㈠第115至117頁）可參。足見彰銀常董會核准盈宏公司申辦土地擔保貸款部分，並不以盈宏公司預售房產達66 %之銷售實績作為貸款條件。 ⒉此部分貸款固先由彰銀苓雅分行承辦，苓雅分行簽註意見載有「盈宏公司銷售之自備款應設立專戶，配合本行建築融資按比率二分之一撥款及徵提聯合建築經理公司承諾書」，此有該苓雅分行之80年1月31日放款申請書及同年2月28日補充說明在案（見證物卷㈠第97至100頁）可稽，惟此部分貸款申請實包括土地抵押貸款及建築無擔保貸款（詳見後述），嗣改由彰銀西高雄分行承辦，此有盈宏公司之申請書（見證物卷㈠第93頁）及西高雄分行80年3月16 日放款申請書暨說明係客戶因工地距離近而移轉承貸之便條一份（見證物卷㈠第115至117、123頁）可證，嗣經彰銀常董會審查後予以附條件通過（此部分詳後述），惟此乃指建築融資無擔保貸款部分，至於土地擔保貸款386,000,000元部分則無二分之一配合款或按工程進度撥款之條件限制問題，已經彰銀總行以87年6月17日彰授審二字第 3445號函說明綦詳，有該函影本一份在案（見原審卷第113至117頁）可考，足見本部分（以土地為抵押擔保）之核貸條件，與建築融資無擔保核貸條件，顯有不同。 ⒊而本部分貸款申請，曾由彰銀人員郭萬得、劉玉城進行鑑估，盈宏公司提出供作抵押擔保之五筆土地，依聯合建築經理公司鑑估為每坪1,500,000元，但該二人則認定為1,150,000元，有其簽呈影本一紙存卷（見證物卷㈠第118至120頁）可憑，以之核算結果，並無超貸情形。 ⒋再參以證人即83年8月至86年10月間任職彰化銀行總經理之鄒鴻圖證稱：一般土地擔保部分可以撥款（指全部撥款）等語（見第533號訴卷㈢第141頁）；另證人即曾任彰銀審查部科長廖安隆亦證稱：「土地貸款大都是先撥款，而建築融資若變更，土地貸款也不受影響而先撥款」等語（同上卷第56頁）；及上開土地確已於80年3月27日設立登記本金最高限額抵押權1245,000,000元予彰化銀行，亦有相關土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書影本等附卷可證（另案更㈠卷㈡第74至81頁），而土地部分之核貸金額為3億8千6百萬元，但為保障利息之回收，乃設定12億4千5百萬元之最高限額抵押權予彰化銀行，可見本部分抵押貸款並無違背常情，更無違背法令之情形。⒌另參以此部分貸款，當時係委託聯合建築經理公司進行鑑估並出具興建計劃審查建議書，依其中之土地評估表所載，前開5筆土地，按每坪1,500,000元估價，合計總價為1,209,697,500元，彰銀僅對其中66及68地號2筆土地進行估價，彰銀就土地擔保放386,000,000元，係依土地鑑價金額之九成範圍內予以貸放，本案之擔保品之鑑估及貸放，係參酌鑑價專業機構之鑑估報告，並依照彰銀之相關規定辦理，且貸款金額均在抵押權所擔保之範圍內，並無超貸之情事。雖盈宏公司提供擔保之5筆土地面積共2666平方公尺即806.5坪，依彰化銀行承辦人郭萬得、劉玉城之鑑估，每坪為115萬元，總值為9億2千7百47元，而設定12億餘元之最高限額抵押權，但設定超過核貸之金額，意在保障利息之回收，上已述及，與是否高估無關。再本件土地部分之鑑估，據上開承辦人員之簽呈內謂「據聯合建築經理公司係以每坪150萬元據以估價」，而承辦人員鑑估為 115萬元，較聯合建築經理公司之估價為低，至聯合建築經理公司在興建審查及建議書內於個案概要部分就土地成本列為37,045萬元，惟未附其認定之標準，而在審查意見內則說明土地淨值54,639萬元，在評估資料內，對土地價值之計算方式則為：面積806.465坪，評估平均單價：150萬元（坪），總價為12億餘元，扣除評估之增值稅66,300萬餘元後，淨值為54,639萬元，與上開審查意見所載相符，既有評估之依據，當以此為可信。又前審計部台灣省審計處抽查彰銀84年度財務收支情形，雖認上開基地66、68號土地擔保借款部分「顯有高估鑑價之情事」云云，但查上開聯合建築經理公司評估之時間係在79年12月間，接近彰化銀行核貸時間80年上半年，且又經承辦人員鑑估之結果，亦認每坪以115萬元為合理，較上開聯合建築經理公司之評估價每坪150萬元為低，應能反應當時之土地價值，上開審計處係在84年間抽查，相距已有4年之久，以迄 80 年時，房地產價格已漸普遍滑落，而指摘當時鑑估價格偏高，然80年時房地產價格有無普遍滑落？滑落多少？並未提任何證據以資證明，自難認其指摘為真實，而採為對被告不理之證據。 ⒍本部分貸款核准日期係於80年3月22日，而省議員馬榮吉（已沒）、邱創良二人受託出面關說時係同年4、5月間，已經證人即貸款原承辦人歐清勤供明在卷（見偵查卷第7 、219、222頁），可見公訴人認西高雄分行承辦人員以盈宏公司不符合授信條件而拒絕辦理貸款，盈宏公司郭再興為取得前開貸款之核准，乃央請省議員向被告關說一節，顯與事實不符。 ⒎此外復查無其他任何積極證據，足證被告辦理此部分貸款有何違背法令圖利貸款人之違法情事，被告否認此部分行為構成犯罪，核屬可採，此部分為不能證明被告犯罪。㈡關於建築融資無擔保貸款部分：本部分之關鍵厥為彰銀常董會之審查結論，究係「附條件通過」或「緩議、保留」？ ⒈本件盈宏公司前於80年1月間，為興建海港大樓，需要資金，除提供坐落高雄市○○區○○段66、67、68、19之2 、20地號等5筆土地設定抵押供擔保，向彰化銀行苓雅分行申請中期土地擔保貸款386,000,000元，已如前述外，並申請建築融資中期無擔保貸款650,000,000元。苓雅分行放款承辦人就盈宏公司上述所申貸之案件，於放款申請書上簽註意見：「盈宏公司銷售之自備款應設立專戶，配合本行建築融資按比率二分之一撥款及徵提聯合建築經理公司承諾書，承諾事項如下：『⒈對建築業者興建計畫及有關必要文件之審查、建築工程造價與基地價值之評估。⒉工程進度之查核。⒊變更起造人之查核。⒋申請人債務發生遲延或不履行時，依貴行之委託代為清理處分。⒌建築業者不履行契約、無故終止建造，或不依約按期繳納貸款利息或償還本金，經貴行書面通知，並指定本公司代為清理處分時，本公司自當接受，並即代為進行清理處分，繼續興建至完工交屋為止。前項清理處分工作係指本公司應支付一切必要之工程及費用。』」總行審查部查意見為：「⒈應注意大樓興建及房屋銷售情形。⒉第二件（即中期放款─純無擔保）應確實依工程進度並配合自備款按比率各二分之一撥貸。⒊促請加強存款往來。⒋應追加董事長私人作保。⒌應投保營造綜合險。⒍利率中期擔保放款改按基本利率加1.75%以上，中期無擔保放款改按基本利率加百分之2.25%以上計收」。案經苓雅分行轉呈總行於 80年3月8日經第15屆第104次常務董事會核准上開意見照案通過。嗣苓雅分行經理即被告甲○○調任西高雄分行經理，盈宏公司旋又向西高雄分行申請上開386,000,000元之土地擔保貸款及650,000,000元之建築融資無擔保貸款轉由西高雄分行承作。案經西高雄分行轉呈總行，經總經理葉國興依授信準則，於80年3月22日，按原苓雅分行所提經前開常務董事會所核准之條件核准通過。嗣於84年4 月8日聯合建築經理公司就盈宏公司興建上開海港大樓辦理建築融資一案，出具承諾書予彰銀，承諾事項如下：「一本公司已與建築業者簽訂『委任契約』，辦理左列事項：⑴興建計畫之有關必要文件予以審查，並作成分析報告。⑵工程進度之查核。⑶個案財務稽核及工程款核撥之審核。⑷營建管理。⑸不得變更起造人名義之查核。二建築業者不履行契約、無故終止建造，或不依約按期繳納貸款利息或償還貸款本金，經貴行書面通知，並指定本公司代為清理處分時，本公司自當接受，並即代為進行清理處分繼續興建至完工交屋為止。前項清理處分工作，係指本公司應支付一切必要之工程款及費用。本工程完工交屋後，經決算所發生之盈虧均由本公司承擔。」以上事實，有各該放款申請書（見上更㈠卷第32至34頁）、抵押權設定契約書（見同上卷第74至79頁）、他項權利證明書（見同上卷第80、81頁）、承諾書（見證物卷㈠第101頁）、第 15 屆第104次常務董事會會議紀錄（見同上卷第93至95頁）、移行申請書（見同上卷第93頁）等影本附卷可證；是關於上開建築融資無擔保貸款650,000,000元部分，原必須具備「盈宏公司銷售之自備款應設立專戶、應確實依工程進度並配合自備款按比率各二分之一撥貸、徵提聯合建築經理公司承諾書」之條件始得貸放，而聯合經理公司亦確於80年4月8日出具上開承諾書，要無疑義。 ⒉嗣因聯合建築經理公司因與盈宏公司合作條件談不攏，而於80年5月28日，在馬榮吉省議員見證下，與盈宏公司終止委任關係，並於80年6月6日，以聯合總字第800417號函彰化銀行西高雄分行（正本）及總行（副本）撤銷上開80年4月8日所出具之承諾書，該撤銷承諾書函並經被告核閱簽名，已經證人歐清勤、郭再興於調查局證述明確（見偵查卷第22、210頁），並有該函影本二份在卷（見證物卷㈠第130、131頁）可憑。盈宏公司乃於同年6月12日，以建築經理公司經解除委任後，尚待尋找新建築經理公司，而海港大樓已進行至地下第四層結構體，檢據高雄市政府工務局勘驗簽證及原聯合建築經理公司製作之建物工程款支付預計表，再向彰銀西高雄分行提出地下室基礎完成所需工程款156,000,000元建築融資撥款之申請，西高雄分行則以盈宏公司上開申請內容及註明「借戶稱無銷售，故無自備款二分之一配合」為由，於80年6月14日以彰西高字第1128號函彰化銀行總行申請貸放，經總行審查部審查後，呈報放款審議委員會審議，恰總經理葉國興公出未蓋章，董事長羅吉煊認有疑義、未立刻批示，迨葉國興返回辦公室過目簽名後，始批示：「原核貸條件及本案處理經過有無疑慮之處，請審查部詳細說明，提常董會討論」。其後於80年6月27日召開第15屆常務董事會第117次會議，討論結論為：「本案為何原（聯合）建築經理公司撤銷委任關係？為何尚無建築經理公司接辦？原承貸（苓雅）分行為何轉另一（西高雄）分行承辦？原申貸用途為何變更？為何原申貸時稱至申請日止已銷售66%，而現在又稱尚未銷售？務應切實查明有所交待後，就債權能否確保，審慎辦理。」盈宏公司則在80年7月3日向彰化銀行西高雄分行提出申覆書，西高雄分行乃依該申覆書再以「⑴原經聯合建築經理公司評鑑後，因雙方條件未能談妥而作罷。⑵該工程現已完成地下四週之連續壁及第4樓底層，正繼續向上進行中，該公司計劃興建至地上2樓以上時，擬委託臺育建築經理公司辦理，已接洽中。…⑸本案推出時銷售66%，嗣因發生一段長時間之訴訟而無開工，且謠傳臨近仁愛河，地下可能會冒水，施工困難等原因，紛紛解約。⑹至於債權能否確保一節，以該款之貸放，將先收回先順位之民間債務、並塗銷其抵押權，且可興建至地上2樓，對本行之債權並無不利。」等文字，由被告具名於80年7 月4日以彰西高字第29號函彰化銀行總行審查部申請撥放第一筆156,000,000元之建築融資予盈宏公司。總行審查部收到西高雄分行上開申請函後，層經承辦科員莊清雲、科長廖安隆、副理吳重皆、經理乙○○審核同意、蓋章，於80年7月6日就該撥放第一筆156,000,000元之建築融資予盈宏公司案批示「准予辦理」，西高雄分行始於同月15日如數核撥予盈宏公司，此有上開書函（見證物卷㈠第 139、140頁）、常務董事會會議紀錄（見證物卷㈠第133 、134頁）、審查部批示（見同上卷第144頁）、申覆書（見同上卷第144、145頁）、書函（見同上卷第146頁）等附卷可證。固可認西高雄分行於80年7月4日向彰化銀行總行審查部提出申請撥放盈宏公司156,000,000元無擔保建築融資貸款函文時，並未經盈宏公司向新建築經理公司徵提承諾書，而總行審查部審核時，亦未理會是否必須「依工程進度並配合自備款按比率各二分之一撥貸」無訛。 ⒊關鍵厥為於上開80年6月27日彰化銀行常務董事會決議「審慎辦理」部分，究係何意？有無變更原核貸條件而僅以債權確保為審慎辦理之考量標準？雖證人即該會議主席羅吉煊於偵查中證稱「依彰化銀行規定，建設公司申貸建築融資原則上必需有『50%』以上銷售率，如果無銷售率，彰化銀行在沒有其他擔保品下，過去從未核准貸放建築融資」（見偵查卷第33頁）；另證人即常務董事陳田植證稱：「彰銀所核放之建築融資貸款，一般皆要求建設公司須有『六成』以上之銷售率」（見偵查卷第35頁反面）；另常務董事張伯欣證稱：「彰銀所核放之建築融資貸款，一般皆要求建設公司須有『六成』以上之銷售率」（見偵查卷第39頁反面）；再參以另位常務董事林猷穆證稱：「當時決議是要他們查清楚再陳報，當時『並未核准，也不是附加條件』。我們並未同意降低銷售額及二分之一的條件，如果核准，依實際施工核撥貸款，但是還要前面條件，即銷售50%及二分之一配合款，這是為了確保銀行的債權」（見偵查卷第176頁背面至第178頁）云云，均表明係不准核撥之意思表示，惟此等意見，因葉國興正涉案在偵辦中，渠等均恐事涉己身責任之有無、各該等人之意見均具有重大利害關係，所述互有不一，尚非全然可信。參以證人即接任乙○○為審查部經理之葉健人證稱：「該80 年6月27日常務董事會之批示係有條件的批准，如果不准，就批緩議、再議、保留」（見第281號上訴卷㈠第167頁反面）；另證人即曾任職彰化銀行審查部之證人周仲泉、江武田、林哲孝等亦證稱：「上開批示係有條件之核准，上面所載條件如符合，即可承辦」等語（見同上卷第198頁），而事實上，該西高雄分行80年6月14日致審查部函末頁附黏之批示事項上蓋有80年6月27日「常務董事會審議通過」、同日「總行授信核准章」各1枚，有該函影本在案（見同上卷第25至27頁）可考，依負責蓋用該2印章之證人林世榮、賴慧朱供證：「原則未批緩議或再議，均可蓋該章」、「最後核對人員蓋『審議通過』章，即可蓋授信核准章」、「蓋章時並未受到壓力」等語（見同上卷第160、161頁）；又證人即審查部承辦人莊清雲亦結證稱：伊在該函上蓋核對批示訖，就表示這個案子已經准了等語（見同上卷第165頁反面），彰化銀行總行更以85年8月14日彰審三字第3362號函稱：「就文義觀之，並未有『核准』或『不予核准』之明確文字表示」（見第533號訴卷㈡第4、5頁）及87年6月17日彰授審二字第3445號函示內容亦與證人林世榮、賴慧朱及莊清雲上開證述內容相符（見第281號上訴卷㈠第213、214頁），參以該銀行79年6月至80年9月間，提經常務董事會審核80,000,000元以上貸款案件之抽樣，計有國通汽車股份有限公司等39家案，其中經無意見決議通過者，均載明「照案通過」，部分有意見、部分通過者，除載明「指示之相關意見，餘，照案通過」，於相關意見表示後並載明「審慎處理」、或「審慎辦理」、或「應予緩議」，亦即相關意見除緩議者，均應遵照處理，其餘不准者，則載明「補充資料後再議」、「保留」或「再議」等情，此有彰化銀行90年6月11日彰授營字第 3167號函及所附貸款審核資料一份附卷（見上更㈠卷㈢第105至237頁）可按，並無如本件於具體指出各項疑點要求查明交待後，再單純載明「審慎辦理」之情形者，足見本件之作法曖昧不明，其因此引起各種不同之解讀，尚屬可以預見，惟細譯其意，應以被告及審查部各級人員之解讀，較合於事實。 ⒋彰化銀行有關建築業貸款之規定，在80年間，並未限制「申請建築融資之建築業須有50%以上銷售率」，而自81年 5月26日始規定須有60%以上之銷售率，至須將總建築款之二分之一配合自備款存入備償專戶內，於80年間亦無規定，此為彰化銀行總行以85年8月14日彰審三字第3362號函說明在案（見第533號訴卷㈡第4、5頁），該行另以89年11月18日彰授營字第7158號函說明80年間並未規定應徵提聯合建築經理公司承諾書之情形，有該函一件在案（見原審卷㈠第50頁）可憑；再參以彰化銀行94年9月26日彰授企字第11429號函（原本附於本院93重上更㈢字第156號卷）所示：該銀行於80年受理本件貸款申請時，並無關於申貸融資之建築業必須另行提出二分之一配合款存入備償專戶之規範，亦未有建築融資借款人須另行提出二分之一配合款存入備償專戶作為擔保之規定等語；在在足見本部分之貸款申請，並不以盈宏公司提出二分之一配合自備款存入備償專戶為條件，要無疑義。再對照該行先前竟又稱：本件「原核貸條件中既規定徵提建築經理公司，茲聯合建築經理公司既已表示終止委任，即與原核貸條件不符，自應送請總行核定；嗣後新建築經理公司接辦時，西高雄分行仍應依原核貸條件向新公司徵提承諾書，此為分行應執行之事項，如已依規定徵提，即無需陳報總行；反之，如未依規徵提，則與原核貸條件不符，應向總行陳報。惟據事後查證，本件該分行並未向建築經理公司徵提承諾書，亦未向總行陳報」，此有彰化銀行總行87年6月17日彰授審二字第3445號函可查（見第281號上訴卷㈠第216、217頁），可見不同發文單位（營業部、審查部）對此分持不同意見。從而，西高雄分行原承辦人歐清勤、蘇政良對於本件貸款條件與被告，甚或與總行審查部各級人員各持有不同之解讀，尚可理解；雖彰銀西高雄分行於聯合建築經理公司解約後，並未再向其他建築經理公司徵提承諾書，亦未向總行陳報，但該筆貸款既經總行審查部經理乙○○批示「准予辦理」，被告據此予以核撥貸款，乙○○及被告均否認犯罪，而縱使乙○○有犯罪行為，但查無任何證據足資證明被告與乙○○間有何犯意聯絡及行為分擔，被告本於其確信之見解，依上級指示辦理核放事宜，即難認其有圖利或損害彰化銀行之背信之犯意存在。 ⒌再就彰銀債權確保之角度以作觀察，由於盈宏公司提供坐落高雄市○○區○○段土地於80年元月間向彰銀申貸土地擔保與建築融資貸款案件，早已於80年3月8日全案通過，建築用之土地為彰銀西高雄分行設定第1順位抵押權432,000,000元及第5順位抵押權1,245,000,000元，先貸放386,000,000元（土地擔保貸款，已如前述），並於核放上開 156,000,000元貸款時，塗銷第2、3、4順位民間70,000,000餘元之貸款，僅剩彰化銀行設定之第1順位及第5順位，共計設定1,677,000,000元之抵押權，此有該抵押權登記情形可稽，可見被告辯稱本部分建築融資貸款之650,000,000元，其第一次156,000,000元，依原已核准之貸款額僅能給予一半即78,000,000元，而增加78,000,000元，但因土地價值已高達900,000,000餘元，縱多貸得78,000,000 元，不但用以塗銷上開民間貸款之抵押權，將原彰化銀行之第5順位抵押權提升為第2順位，於彰銀債權之確保亦屬有利，且156,000,000元貸放時，該公司之總貸放款額僅為542,000,000元，在其抵押品之擔保下，債權已足以確保，如此辦理，不但債權確保無虞，且對彰銀放款業務增加業績及利息收入，正符合銀行業之經營理念，且依建物工程支付預計表可知，蓋至地上2樓前，盈宏公司本可貸得總計215,000,000元（地下室基礎完成：78,000,000元；地下室3樓頂版完成：68,500,000元；地下室1樓頂版完成：68,500,000元），而盈宏公司於蓋至地上2樓前，僅請款156,000,000元，尚比原先核貸者少了59,000,000元，故盈宏公司亦依提出第一次建築融資時之條件，蓋至地上二樓均未再請款，易言之，78,000,000元係提前撥款，盈宏公司亦提前繳息而已，其後之建築仍繼續進行至21 層並無中輟，申言之，彰化銀行第15屆117次常董會決議所要求之「債權確保無虞」之指示，依上述說明，業已達成，且實際上於蓋至地上2樓前所請款項，亦較原先核貸者少，其後之建築繼續進行至21層並無中輟，且無缺繳利息等情事，益徵審查部對「債權確保無虞」之查核並無違失之處。況盈宏公司於大樓完成後，一時財務週轉困難，而未續繳利息，銀行即予申請拍賣，於拍賣中，即為第三人前來洽購，將銀行之貸款悉數還清，職是，本件貸款，非但債權確保無虞，更為銀行賺進數千萬之利息等語，核屬可採，彰化銀行總行87年6月17日彰授審二字第3445號函說明二㈡4亦認「該款之貸放將先收回民間債務並塗銷其抵押權，且可興建至地上2樓，對本行之債權並無不利」有該函一件存卷（見原審卷第113至117頁）可考，足見彰銀確實認為該建築融資原屬無擔保之放款，茲因有第5 順位（嗣進為第2順位，且第1順位仍為彰銀）抵押權之設定，就債權之確保立場以觀，實在更為有利。被告辯稱伊已「審慎辦理」，核屬可信。 ⒍就第2大筆200,000,000元及第3大筆294,000,000元之建築融無擔保袋款部分以言，被告主管之西高雄分行均確實依據東華建築經理公司查勘意見，轉請彰銀總行審查部送請常董會審查通過而予撥放，有該分行致審查部書函、東華建築經理公司函、西高雄分行之企業徵信調查報告摘要、常董會會議決議錄等在案（見證物卷㈠第146至251頁）可徵，而依彰化銀行總行85年11月1日彰稽室字第3449號函復中央銀行「改善情形報告表」「改善情形」八㈡載明「…除第1筆1億5千6百萬元之工程款全額撥貸外，餘22筆工程款均係依東華建築經理公司製作之工程進度查核報告書，按進度所需工程款之二分之一核撥…」（見本院上訴卷），可見被告否認第2大筆及第3大筆建築融資無擔保貸款部分並無隱匿不法情事，詐使常董會通過准予貸放，亦屬可信。 ⒎本案此部分無擔保貸款，經核定貸款條件為按工程進度撥代（造價50%)(詳放款申請書之其他條件欄第4點所載)，依興建計劃審查建議書中之建物造價估價表所載，建物總造價為1,301,000,000元，本筆融資金額650,000,000元，低於建物總造價之二分之一，符合前述核貸條件，且為確保彰銀債權，彰銀辦理建築融資，於貸放前均先就興建土地設定第1順位抵押權，俟建物完成後，該建物一併追加設定，本部分貸款金額均在抵押權擔保之範圍內，並無超貸之情事，亦有彰銀94年10月31日彰授企字第11086號函在卷可考。 ⒏復就本件貸款清償情形以言，盈宏公司興建本件海港大樓原積欠彰化銀行計1,167,856,345元，84年11月9日為法院執行第6次拍賣，此有該銀行86年3月27日彰審三字第1048號函一份在卷（見第533號訴卷㈡第201頁）可憑，其中，土地抵押貸款3億8千6百萬元及建築融資貸款650,000,000元之借款最後繳息日，各為82年1、2、3月間，其後即未再繳息，至89年10月25日本件借款債權始由破產財團獲分配款，亦有彰化銀行總行90年6月27日彰授書二字第3466 號函附卷（見上更㈠卷㈢第243、244頁）可證，該盈宏公司嗣經宣告破產，海港大樓因此由破產管理人出售予大元建設公司，則據證人歐清勤證述在案（見第281號上訴卷第162頁），其中破產債權分配款計領得110,218,412元，餘欠部分則就供押之土地尋覓買主，可望收回全部債權，復經該總行以89年11月17日彰授逾字第7139號函說明在案，有該函一件附卷（見原審卷㈠第210頁）可查，嗣復經該行鹽埕分行以92年6月30日彰鹽字第1098號函指明：「本筆建築融資款之催收款本金156,000,000元及利息30,468,797元，共186,468,797元，業已全部收回」，有該函一件附卷（見上更㈡卷附於本院前審92年7月2日筆錄前頁）可憑，雖然該分行另以92年7月22日彰鹽字第152號函復本院略為：「本件貸款共24筆，本金為新台幣981,200,000 元，連同利息187,433,641元，共計1,168,633,641元，已轉入催收帳，現已部分收回本金654,887,543元及利息56,562,693元，共計收回711,450,236元，目前尚未全數清償。」有該函一件在本院前審卷可憑；另本案截至95年2月底止，彰銀自盈宏公司破產財團所受分配款項110,218,412元，並自台灣高雄地方法院民事執行處92雄院貴民治91 執字第17173號強制執行案受分配款項599,931,598元，其他如抵銷存款、第三人代償共收回7,801,139元，總計收回717,951,149元，故本案核貸之土地融資本金386,000,000元暨利息73,031,725元及第一筆建築融資本金156,000,000元暨利息30,468,797元，共計645,500,522元業已收回，亦有彰銀95年3月14日彰風企字第03274號函在卷可參（原本附於本院93年重上更㈢第156號卷內）。本部分本利既已全數清償，則盈宏公司究如何獲得不法利益？彰銀權益有何受損之可言？ ⒐至於本件此部分貸款固有省議員進行強力關說，銀行基層之原承辦人並有疑義，不願受命辦理撥款事宜，為被告所不諱言，亦與盈宏公司人員郭俊良、郭再興、鄭足、銀行原承辦人員歐清勤、蘇政良等一致所供相符，復與接辦之銀行人員張瑞榮、陳慶仲、黃美香、郭萬得等人所證無異，且有放款支出傳票等各影本存卷（見證物卷㈣第120至143頁、本院另案更㈠卷第82至92頁）可參，惟如前述，本件純係因各承辦人本於職責及對於貸、放款條件認知不同而採取不同處理方式，惟於法尚不得據此即認被告有何不法圖利他人之情事。 ⒑末按本件行為時之貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪係規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣1,000,000元以下罰金。」並於第7條設有未遂犯處罰之規定，嗣於90年11月7日經修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣30,000,000元以下罰金。」同時刪除關於圖利罪未遂犯之處罰規定。申言之，新法圖利罪之成立，其犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，增列「因而獲得利益」之要件，亦即將圖利罪之「行為犯」，改為「結果犯」，且不處罰未遂犯。本件彰化銀行之債權既不致受損（仍可獲全額清償），又查無盈宏公司有因被告行為結果，獲得不法貸款利益之情事（仍提供足額之抵押擔保），自難認被告之行為該當於上開新法所定之圖利罪構成要件，被告否認其此部分行為犯罪，核屬可採。 ⒒此外，查無其他積極證據，足證被告就此部建築融資貸款部分符合修正後貪污圖利罪或其他犯罪情事，本部分亦屬不能證明被告犯罪。六、如前述，本件被告辦理本件貸款，係依照彰化銀行當時有效之規定為之，此外並無證據足證被告於辦理本件貸款之際有何意圖為自己或他人之不法所有，而為違背任務之行為，而生損害於彰化銀行；原審未詳予查證，遽為被告有罪（背信罪）之判決，並予科刑，顯有未洽，被告上訴意指據此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由；檢察官上訴意旨認被告係犯貪污圖利罪名，雖無理由；惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　16　　日刑事第20庭審判長法　官黃金富法　官魏新國法　官張明松以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官柯月英中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　16　　日

臺灣高等法院95年度上更(二)字第792號

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