95年度上訴字第1040號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：95 年 05 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1040號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 指定辯護人　本院公設辯護人己○○ 被　　　告　辛○○ 丙○○ 上二人共同選任辯護人　呂福元律師被　　　告　戊○○（原名林金增）選任辯護人　李晉安律師被　　　告　乙○○ 丁○○ 壬○○ 上三人共同選任辯護人　簡長輝律師被　　　告　庚○○ 選任辯護人　邱國旺律師林大華律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院92 年度訴字第154號，中華民國95年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵字第20160號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨（略以）：甲○○曾於民國87年至89年8 月間擔任桃園縣大有國民小學（下稱大有國小）校長，辛○○（自87年8月1日起至88年7月31日）與丙○○（自88年8月1 日起至89年7月31 日止）則為大有國小前後任之總務主任，且於88年桃園縣政府承辦「中華民國88年全國運動會」（以下簡稱88年全運會）期間，分別擔任全運會場地佈置組組長及組員，負責全運會場地佈置等相關業務，均為依據法令從事公務之人員。緣88年間甲○○、辛○○等人為執行全運會場地佈置事務，負責承辦「88年全國運動會各競賽場地佈置暨綠化美化工程」（以下簡稱系爭工程），經辦相關公用工程及購辦公用器材、物品，而於辦理系爭工程規劃設計監造委託案時（以下簡稱系爭設計案），明知88年5月27 日「政府採購法」施行前，系爭工程之招標應依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」（下稱「稽查條例」）之規定辦理，然甲○○為求表現，輾轉透過金頤股份有限公司（下稱金頤公司）負責人林金增（註：原審審判中更名為戊○○）之介紹，結識和風堂設計工作坊（下稱和風堂）負責人丁○○之夫壬○○後，隨即多次私下會商，協議系爭設計案由和風堂承攬，但為使形式上符合招標程序之規定，甲○○、辛○○、林金增、壬○○及丁○○竟基於概括犯意之聯絡，明知金唐廣告公司（下稱金唐公司）、堤那廣告公司（下稱堤那公司）並無參與競標之事實，於同年5月20日，由壬○○、丁 ○○提供金唐及堤那二家公司資料及設計圖予甲○○，偽造相關投標文件，冒用金唐公司、堤那公司名義參與系爭設計案之比圖，連同和風堂，形式上三家廠商進行遴選，再由甲○○、辛○○刻意引用「桃園縣國民中小學辦理營繕暨購置定製財物法令規章彙編之徵選建築師設計監造要點」、「各機關辦理公有建築物作業要點」等與系爭工程無涉之規定，自組遴選委員，函報桃園縣政府，並將上開不實事項登載於其等職務上所掌公文書即辦理採購之相關文書上，從中舞弊，足以生損害於政府採購之公平正確性，且於同年月30日，將預算高達新台幣（下同）24,957,250元之系爭工程設計規劃案，以工程結算施工費用金額百分之二點九之報酬，決標予和風堂即丁○○，並簽訂「桃園縣88年全國運動會場地佈置組委託規劃設計監造合約書」。復因系爭設計案委由和風堂完成規劃設計後，政府採購法業已正式施行，甲○○為使金頤公司即林金增能順利承攬系爭工程，指示辛○○以限制性招標方式辦理採購，惟辛○○認與該法限制性招標之規定不符，不願再與之配合，並於不堪忍受甲○○所施壓力下，於同年7月31日請准調離大有國小，相關業務則由丙○○調入大有國小接任。丙○○上任後認系爭工程應依政府採購法辦理公開招標，惟囿於甲○○之施壓，改以選擇性招標之方式，簽報桃園縣政府，然主管政府採購之桃園縣政府工務局課員王興昌認仍應採行公開招標方式為之，甲○○知悉後，立即至桃園縣政府工務局，與該局長王明德協調後，囑丙○○以「基於效率與品質的要求，有時間性、急迫性且為獨家設計之藝術專屬品」為由，繕打後黏貼於上開簽呈後，報請桃園縣政府教育局核准改以限制性招標辦理。甲○○就系爭工程於取得核准採行限制性招標後，與丙○○、林金增、乙○○、庚○○基於概括犯意之聯絡，由林金增透過壬○○以轉包全運會帆布招牌工程為由，取得不知情之何金山所開設之樹林實業有限公司（下稱樹林公司）資料，由乙○○以轉包全運會旗幟印刷工程為名，使不知情之新美企業社負責人林同行引介認識時任桃園縣廣告工程商業同業公會（下簡稱廣告同業公會）理事長之庚○○，再以期約轉包全運會精神堡壘工程為據，囑庚○○以桃園縣廣告工程商業同業工會名義，於同年9月發函推薦當時尚非屬該工會會員之金頤公司、樹林公司及庚○○自行開設之全美廣告社等三家廠商，參與系爭工程比價；甲○○、丙○○隨即依該推薦函邀金頤公司、樹林公司及全美廣告社參與比價，然實際上均由林金增代為收受，並繳驗資料及填寫投標金額，且樹林公司及全美廣告社之投標金皆高於金頤公司，以便金頤公司順利得標，甲○○、丙○○明知上開情事，仍於同年月8日，違反政府採購法第94條之規定，自行籌組含庚○○在內之評選委員會，並將該前述不實事項等載於其職務上所掌公文書即辦理系爭工程招標、開標相關文書上，從中舞弊，足以生損害於政府採購之公平正確性，嗣後並以22,911,592元之金額，決標予金頤公司。因認被告等係共犯貪污治罪條例第4條第1項第3 款之經辦公用工程、購辦公用器材、物品舞弊罪、刑法第216條、第210條及第213條之行使偽造私文書、使公務員登載不實文書罪等語。二、查檢察官認被告等涉有前述犯罪事實，無非係以㈠檢察官認定共同被告辛○○、丙○○、戊○○（原名林金增）、乙○○、丁○○、庚○○及壬○○分別於司法警察（法務部調查局）調查及偵查中之自白，及不利於被告甲○○之供述；㈡證人王興昌、楊牡丹、李傳炎、何金山、林同行調查及偵查中之證言；㈢經濟部公司登記資料庫有關金唐公司、堤那公司查詢資料、桃園縣國民中小學辦理營繕暨購置定製財物法令規章彙編之徵選建築師設計監造要點、各機關辦理公有建築物作業要點、桃園縣88年全國運動會場地佈置組委託規劃設計監造合約書、核備補充說明、金頤公司資料、和風堂公司資料、桃園縣廣告工程商業同業工會函及88年會員代表名冊、開標記錄等文書證據為論據。訊據被告等固不否認起訴書所載承辦或參與投標及施作88年全運會之事實，惟均堅決否認有何舞弊及從中謀利之行為。被告甲○○辯稱（略以）：招標過程不是我主導的，採取「限制性招標」係經過桃園縣政府教育局核准，因為距離10月的全運會時間緊迫，採取公開招標緩不濟急，採取「選擇性招標」又不合規定，經公務局局長王明德之建議，始修改簽呈為「限制性招標」，不論設計標或工程標均採取三家廠商競標之方式，在招標前並不認識戊○○、壬○○、丁○○、庚○○等人，從未從中謀取不法利益等語。被告辛○○辯稱（略以）：我是依照當時的辦法去實施，整個過程我們有公告、評選、議價，整個程序是合法的，均係受校長甲○○之指示辦理，我也覺得採取限制性招標於法不合，所以不想承辦全運會事務，因而請辭大有國小職務，介紹丙○○接手我的職務等語。被告丙○○辯稱（略以）：我是在大有國小服務，接蔡主任的總務工作，當初公文書預算簽下來是採公開招標，後來校長要我另外發文給縣政府，要我寫採限制性招標，我認為採取限制性招標於法不合，所以我擬的簽呈內容是選擇性招標，但校長甲○○在縣政府以電話通知，縣政府有意見，要我改成限制性招標，之後工程標的進行，都是依據甲○○的指示，辦理推薦廠商及三家廠商比價等程序等語。被告戊○○辯稱（略以）：我在一個聚會場合認識甲○○校長，得知大有國小要辦理88年全運會工程，就去找壬○○請他設計繪圖，並帶壬○○去找甲○○，依大有國小之要求，分別提供三家廠商之繪圖參與評比，之後壬○○得標後，我再依大有國小指示，請廣告公會推薦三家優良廠商，將我擔任負責人之金頤公司加入廣告同業公會，經另兩家廠商樹林公司、全美廣告社同意下借牌參與工程標之投標，我只是照政府一般的招標方式去招標，都是依法發包其他公司或自己公司承作工程，並無從中謀取不法利益，且因為「九二一地震」造成全運會延期舉行，反而造成公司虧損等語。被告乙○○辯稱（略以）：我只是被拜託蓋章當保證人，只是單純在保證書上用印，使隆億文具公司擔任保證人，並且經由林金增之請託，找到認識庚○○的林同行，由林同行介紹共同去找庚○○簽三家廠商的推薦函，未參與88年全運會工程，我沒有串通要舞弊等語。被告丁○○辯稱（略以）：我只是名義上負責人，全案都是我先生在負責處理，我和學校的人都不認識等語。被告壬○○辯稱（略以）：我是作設計的，林金增來問我有無意願參與88年全運會設計標投標，我在之前先畫設計圖草圖，由林金增帶我去找甲○○，江校長表示畫得不錯，後林金增轉告學校要我準備三家公司的設計圖，金唐、堤那兩家公司負責人為我的友人，經他們同意，我以他們名義另繪製設計圖，圖是三個人畫的，連同和風堂名義的設計圖，由我與林金增持向學校投標，得標後議價承作，如期交付作品，並經大有國小通知，分期領到報酬，又借給林金增週轉，我有請乙○○幫忙擔任保證人，並未取得不法利益等語。被告庚○○辯稱（略以）：我當時是公會理事長，林同行帶乙○○持推薦函來要求我在上面簽名，上面已經有金頤、樹林實業，為何有全美我不知道，後來學校請我去擔任評審，我的全美廣告社並未實際投標，林同行向我借牌，我不知道要用來投標，我在評選時亦未發現有全美廣告社名義的作品，樹林、金頤依規定辦理入會，我請公會秘書發給證書，期間是算到下次會員大會的時間，依入會時間記載，證書未滿一年是合理的等語。三、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此定有明文。又按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第1項、第2 項，及同法第301條第1項前段，分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「無罪推定」、「罪疑唯輕」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例意旨，足資參照。又按貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯罪態樣，明定為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第5條、第6條之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言，則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方足相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是（參見最高法院94年度臺上字第2114號判決意旨）。換言之，本條款係貪污治罪條例所規定法定刑最嚴重之貪污行為態樣，是所謂「其他舞弊情事」之行為態樣，應屬該條款之概括及補充規定，解釋上必須行為人有較同條例第5條、第6條行為態樣更為嚴重之行為，且應與立法者所例示之「浮報價額、數量，收取回扣」等行為有足以等同視之之危害及可罰性，並且所謂「浮報價額、數量，收取回扣」之行為，主觀上須有獲取不法利益之「犯意」，客觀上須有獲取不法利益之「結果」，是所謂「其他舞弊情事」之行為，解釋上必須因而「獲取不法利益」，始不致與同條款之行為，甚至本條例其他行為態樣之處罰，產生輕重失衡之結果。又按政府採購法係於民國87年5月27日公布，一年後之88年5月27日施行。大有國小經桃園縣政府指示辦理「88年全運會」，不論桃園縣政府或縣立大有國小，均屬政府採購法規範所及之「政府機關」、「公立學校」，應無疑義。惟查本案「和風堂」、金唐公司、堤那公司參與「88年全運會」設計標競標之時間係88年5月20日，雖於同年5月30日決標（遴選）和風堂並與之議價之時間係在88年5月27 日政府採購法施行之後，此屬機關辦理採購跨越88年5月27 日之情形，依據行政院公共工程委員會公布之「機關辦理採購跨越88年5月27 日『政府採購法』之適用一覽表」，其開標、決標等程序仍應適用政府採購法外，先前招標程序不適用政府採購法，此亦為檢察官於起訴書所不爭執，而認為此部分之招標程序應符「稽查條例」之規定。至其後由金頤公司等三家公司參與之工程施作招標，已於政府採購法施行後，自應適用政府採購法。四、查本案共同被告八人及其等選任辯護人，對於非被告身分之證人於審判外調查局調查站之調查筆錄、偵查中之訊問筆錄，所為有利或不利於被告本人之陳述，均不爭執；共同被告戊○○（原名林金增）、乙○○、丁○○、壬○○、庚○○之選任辯護人對於具被告身分之其他共同被告於審判外之不利或有利被告本人之陳述，亦不爭執證據能力。是不論依據刑事訴訟法第159條之5第1 項之「同意性」、「相當性」要件，或第2 項之「未聲明異議視為放棄」要件之規定，各被告以外之人（包括他共同被告）之調查、偵查及原審準備程序訊問筆錄，均具證據能力。共同被告甲○○、辛○○、丙○○三人之選任辯護人於準備程序中對於其他共同被告審判外之調查筆錄、偵查訊問筆錄，所為有利或不利於被告本人之陳述，雖爭執其證據能力，惟查本案係於釋字第五八二號解釋公布前繫屬，且於公布後尚未終結，應適用釋字第五八二號解釋之意旨，尤其應依嚴格證明法則，遵守刑事訴訟法第287條之1及之2 之規定，分離審判程序後，將各共同被告「準用」（依釋字第五八二號解釋意旨，應為「適用」）證人之調查證據程序，具結並令交互詰問。經就被告本人以外之共同被告於審判外之陳述，既經分離審判程序，以證人之地位具結並經交互詰問之合法調查程序，被告本人亦均在場使其等對不利或有利證述表示意見，被告本人之對質詰問權業經「延緩」至審判期日行使及確保，據此，審判外之陳述毋寧已進入審判程序中合法調查，自因而具有證據能力。被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3 項分別定有明文。本件被告等對於檢察官提出其等審判外調查站及偵查中檢察官前陳述筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證，證明檢察官及調查站司法警察於製作該等筆錄時，有對被告等施以不正方法之情。被告等之調查及偵查訊問筆錄所為自白足認係出於任意性之陳述，均具證據能力，合先說明。五、查檢察官所指共同被告辛○○、丙○○、戊○○、乙○○、丁○○、庚○○及壬○○等人於司法警察（法務部調查局）調查及偵查中之「自白」，應係指辛○○、丙○○於偵查中坦承自覺本案不採取公開招標有違政府機關採購法，惟辛○○並未參與和風堂設計標開、決標後之招標程序，其所參與之前階段招標行為，本不適用政府採購法，其又不認為依據「桃園縣國民中小學辦理營繕暨購置定製財物法令規章彙編之徵選建築師設計監造要點」、「各機關辦理公有建築物作業要點」等規定辦理設計標招標有何違法。被告丙○○雖坦承依甲○○指示將「選擇性招標」之簽呈改為「限制性招標」等語，惟其辯稱均係依甲○○之指示。又查被告戊○○雖亦坦承帶同壬○○於招標前先找甲○○觀看設計草圖，以及其後參與工程標之招標及得標，惟辯稱並未自其中謀取不法利益等語。被告乙○○固坦承在保證書上用印，惟辯稱僅係單純擔任保證人，對於88年全運會工程金額等事，均不知情。被告壬○○、丁○○雖坦承以和風堂參與設計標，甚且在參與投標前即接觸甲○○，並自承另製作金唐、堤那兩家公司之設計圖，丁○○並於調查及偵查中均稱係經被告甲○○指示，而提供三家公司設計圖共同參與投標，且均不否認於領得報酬後先借予戊○○週轉調度資金等語，惟壬○○、丁○○二人亦辯稱係依約繪製設計圖並取得報酬，並未從中謀取不法利益。至被告庚○○於調查及偵查中雖坦承推薦金頤公司、樹林公司及自己擔任負責人之全美廣告社，給大有國小作為推薦廠商，以及其後擔任評選委員，由金頤公司得標後，更自金頤公司處，分包88年全運會其中「精神堡壘」135 萬餘元之工程等語，惟否認實際參與比價等程序，辯稱伊只是不好推辭朋友之要求，受大有國小邀請參與評選，並無從中獲利等語。是被告等於審判外雖均有不利自己之陳述，惟僅係坦承部分事實，尚難據此謂被告等係對犯罪事實全部自白，又本案共同被告，除甲○○否認全部事實外，餘被告審判外之陳述，大致可信。至共同被告辛○○、丙○○、戊○○、乙○○、丁○○、壬○○及庚○○，於審判程序中經分離調查證據程序以證人地位陳述時，雖容有推翻自己先前於調查及偵查中不利於己之陳述，惟除被告丁○○陳稱本案均為其夫壬○○負責，其均不知情云云，幾推翻其於調查及偵查中之陳述外，餘共同被告之證述內容，經核與調查及偵查中所述大致均符。其等之陳述與審判外不符部分，應以被告等在調查程序，及隨即於偵查中向檢察官所為之陳述，因無外力干擾，且多係在尚無心理準備前，即突遭通知訊問下之陳述，當屬較為可信，是與審判中陳述不符部分，仍應以審判外之陳述較具可信性，又因被告等所為之陳述，並非一概否認行為，其等涉及被告甲○○行為之陳述，經核復與審判中所述大致均符，自亦具可信性。詳情如下：㈠被告甲○○在大有國小辦理設計標招標前，早已與被告林金增、壬○○及丁○○有所接觸，且金唐、堤那兩家公司，顯係和風堂提供共同參與投標，屬陪標之地位：查證人壬○○結證稱（略以）：「和風堂」設計工作坊的設計都是我負責設計經林金增（戊○○）介紹得知88年全運會的設計規劃案，尚未參與遴選之前我有先畫設計草圖給她看，是林金增叫我先畫草圖拿給甲○○校長看，江校長並未主動聯絡我，我太太丁○○並無一起去，我是與戊○○一起去的，那是我第一次見到江校長，當時甲○○沒說什麼，後來是戊○○打電話跟我說，江校長說我畫的不錯，並說學校要我再加二份，一共三份設計圖一起去評比，「金唐」、「堤那」二家公司均為我朋友，經他們同意借牌後，我請我公司的小姐畫兩家公司的設計圖，我自己畫「和風堂」的設計圖部分，因為我們做生意習慣比價都是三家公司，我就畫了三份。林金增知道「金唐」、「堤那」二家設計圖是我自己畫的，甲○○是否知道我不清楚，我沒有告訴甲○○。三家的設計圖是林金增與我一起送去學校，學校裡有個男生（即辛○○）幫我收下來登記，我送去時就開始進行評比，一共有五位評審，遴選時祇有我與林金增去，「金唐」、「堤那」未派人去，遴選前甲○○未說設計案一定讓和風堂做等語（參見原審94年8月9日審判筆錄）。證人戊○○結證稱（略以）：原來不認識甲○○校長，某次聚會吃飯見過面，聽江校長談到她負責全運會的事，因為她看到我的名片上印製負責廣告，交談中我有要求她將工程讓我來做，她要我介紹廠商來做全運會場地設計的意思。壬○○是經我介紹才認識江校長。記得我帶壬○○去找江校長談設計規劃案時二次，我都在場，但他們講的事情我外行，所以祇在旁邊，沒有注意他們談什麼，帶壬○○去談時，並無打算自己施作工程標，我是因為幾十年的好朋友，好意介紹壬○○去做設計標等語（參見原審94年9月14 日審判筆錄）。戊○○亦不否認係其通知壬○○準備好三家公司設計圖，以及與壬○○一同持向大有國小投標參與遴選之事實。經互核證人壬○○、戊○○二人證言相符外，亦核與二人審判外之證言大致相符，雖壬○○、戊○○所述先去找甲○○見面以及提出設計草圖等，均刻意忽略丁○○在場之事實，惟查證人丁○○，以被告身分於調查中係陳述稱（略以）：林金增託我及我先生壬○○以和風堂名義承作全運會場地佈置綠化工程設計，不久大有國小校長打電話詢問我是否有意承作，並要求我們工作坊先設計草案供其參考，由我與壬○○親自前往大有國小將草案交予校長參考，校長認為不錯，即告知我本工程會交給本工作坊承作，惟遴選時再提供二家公司以上之設計案供其遴選等語；偵查中亦向檢察官陳述稱（略以）：甲○○透過林金增知道我們電話主動與我們聯繫，問我們有無能力接此案，我們給他初稿他覺得不錯，並告訴我們全運會他所需之概念，我們重新設計一份給他，她覺得不錯說要用評比方式，恰好又選上我們等語（參見偵查卷一：即90年度他字第941 號偵查卷，第158 頁以下）。而丁○○上述調查中之陳述，經壬○○於調查中接受訊問時亦稱「確實如丁○○所述」等語（參見偵查卷二：即90年度偵字第20160號偵查卷，第80 頁）。雖丁○○於原審審判中證述稱先前在調查站所述不實，因為找不到壬○○，又因為是和風堂的名義負責人，始陳述自己有參與，想幫壬○○云云，惟查丁○○與壬○○為夫妻，二人當時經調查站先後通知訊問，在不及勾串下，二人分別所為相符之陳述，當屬實在，且丁○○所述內容並非一己承擔，而係陳述與壬○○共同去見甲○○等語。是足認壬○○審判中刻意排除丁○○參與之陳述，當係為維護妻子之不實陳述。又查戊○○於調查及偵查中均陳述係甲○○表示因受縣政府延誤，基於時間急迫，主動要其介紹有能力之廠商，我才介紹壬○○與之認識，甲○○口頭承諾設計案由壬○○承作，但仍須踐行一定之程序等語（參見偵查卷一，第226 頁）。是壬○○、戊○○以被告身分於審判外所為上述陳述，不僅不利於被告甲○○，亦有不利於己之陳述，與一般列為共犯之嫌疑人，為圖卸責而一律推卸予其他共犯嫌疑人之情形不同，是衡情自屬可信。甲○○所辯之前不認識其三人之抗辯顯不足採。㈡甲○○主導設計標之招標及決標等程序：訊據證人辛○○結證稱（略以）：設計標部分由我承辦，我負責招標文件部分。設計標的廠商服務建議書，應該都是當天送到辦公室進行遴選的，沒有事前收。和風堂、金唐、堤那三家服務建議書送來時，因為大辦公室裡面比較忙，我要負責招待遴選委員，進出人很多，我不確定是否為同一人送來的等語。惟查辛○○在調查站之筆錄係陳述稱（略以）：和風堂、金唐、堤那的設計書，都是由和風堂工作坊的人送過來的，江校長在和風堂遞送服務建議書後幾天，即在辦公室指示我，該案他希望由和風堂設計等語（參見偵查卷一，第180頁、第181頁）。惟辛○○於審判中陳述稱（略以）：江校長並沒有跟我明說要和風堂得標，在調查站我是被自己誤導，因為校長跟我說她已經打電話跟工務局要徵選須知的文件，要工友牡丹去把徵選須知拷貝回來給我參考，校長要我將文件修改成我們需要的就好，也就是把四十幾個場地如何佈置放入徵選須知，遴選工作就由校長自己負責即可，請我不要擔心，她會幫忙處理遴選，因此我感覺到怪怪的，所以在調查站才導出說校長要和風堂得標的話，我在調查站有說她希望由和風堂來規劃、設計，那是我自己感覺。因為我在調查站已經說到校長，而且服務建議書送來時，一本特別厚，其二本就很薄，感覺就不對，所以我在檢察官訊問時，有答稱金唐、堤那所送的資料不足，因為主持人是校長，校長執意要用此家（和風堂），整個過程均由校長操作，我祇是紀錄，因為我在。向檢察官所稱校長找一個我不知名的男子，把投標領（文）件都領走，投標都由他送來，投標時那名男子又找一些人來，所以我以為符合三家招標之規定，只是我的懷疑等語。經核辛○○所述前後尚符，且對於甲○○有無涉案之情，亦非全然推卸責任予甲○○，且辛○○以「副組長」之身分，本來全力承辦全運會成功，對其未來職務任遷必有助益，惟其仍毅然決然退出該職務，寧請調他單位，對此其中緣由辛○○陳述稱（略以）：當時送來的服務建議書有一大二小，我就覺得怪怪的，後來校長又要我簽限制性招標，這二件事情讓我覺得校長有問題，加上有一次，校長過來跟我聊天說，她昨天去縣政府到晚上十點多才回來，她說因為縣政府裡面的人說工程要給誰做、給誰做，喊好累，我覺得不要淌這個混水，就想離職等語（見原審卷三，第212頁）。是辛○○所述應具真實性，另參以甲○○前述對於在設計標招標前即對被告壬○○、戊○○所為招標前之接觸及口頭承諾等情，足認辛○○對於設計標招標部分，僅單純居於紀錄及庶務作業之地位，全案除縣政府之上級單位外，在大有國小內均由甲○○主導，應堪認定。㈢與和風堂簽約時之連帶保證人，為乙○○所用印之隆億文具公司：此部分事實除據乙○○於原審自承在卷，經核與調查、偵查中之陳述相符外，並經證人壬○○、戊○○於原審證稱：其等均與乙○○認識，均不約而同打電話請乙○○幫忙作保，並經證人即乙○○之兄李傳炎陳述經其同意乙○○用其印章在卷，經核與調查中之陳述相符。此外，復有設計標之合約書即「桃園縣88年全國運動會場地佈置組委託規劃設計監造合約書」一件，其上連帶保證人處，有「李傳炎」之私章印文及隆億公司之店章印文，附於檢察官所提出89年6 月22日「桃園縣政府全運會場地佈置綠化美化工程案」卷宗內可證。㈣依設計標發包施作之工程採購標，以「限制性招標」之方式，確係甲○○主導下之建議：查檢察官提出附於偵查卷二第5頁以下之大有國小88年8月31日88有國總字第259 號函，及該函所附簽呈，顯有立可白塗改之痕跡，經法務部調查局鑑定後，還原原打印字跡，公函部分，加蓋校對章部分，發現所載「限制性招標」，原文係「選擇性招標」，說明三部分所載「有時間性、急迫性且為獨家設計之藝術專屬品，請依採購法第22條第1項第2款，准予用限制性招標，以符實際」等文字，原文係「原廠商資格條件複雜－包含廣告業、園藝業、裝璜業、水電業、鐵工業等，依採購法第20條第4 款，請准予用選擇性招標，以符實際」等語。公函所附簽呈內所載「採購法第22條第1項第2款」、「限制性招標」等文字，原文係「採購法第20條第4 款」、「選擇性招標」等文字，桃園縣政府工務局會簽意見之「本案如確係貴局轉學校函示說明三之情況，應准予辦理。但應力求公平、公正」等文字，原文係「本案並無政府採購法第20條之適用，請依同法第18條公開招標辦理」等語。有法務部調查局89年7月6日89陸（二）字第89130261號函附偵查卷一（第52頁）及還原後及還原前對照版本之簽呈附於偵查卷二（第4 頁以下）足證。此鑑定結果為被告等所不爭執。經查公文係甲○○囑丙○○繕打，原審訊據證人丙○○結證稱（略以）：我在88年8月1 日調到大有國小，8月中甲○○校長說全運會的場地佈置工作要我繼續，我負責設計案發包的作業、預算書的審核等工作。上述公函我是承辦人，不爭執修改內容如前，原先擬稿是由我擬的，修改是江校長及工友楊牡丹到縣政府後打電話回來叫我修改的，我從電腦叫出原檔案，依照指示修改，修改完再傳真到縣政府去，是工友楊牡丹打電話給我，說是校長說要如何改，我依其所述修改。我一開始請教過很多人，本想要用公開招標，以杜爭議，但校長要我去翻政府採購法，她想要採行限制性招標，我才折衷用選擇性招標。記得是7 月中的一個星期六，校長邀集全部的新主任到她辦公室，就校務如何規劃討論，會後特別把我留下來，她希望我去找採購法，可不可以採用限制性招標，我曾經簽註過擬採公開性招標，校長沒有批示反對或特別的意見，只是在上面蓋個章。8月30 日左右接近開學日，核定下來，校長如果沒有反對意見，應該馬上上網公告，但校長卻要我馬上發文去請示可否採用限制性招標，所以我才採用選擇性招標上簽呈，也就是本案之簽呈，校長當時說還不要上網公告，再請示一下縣政府可否用限制性招標，我與校長討論說我想公開招標，但校長說用限制性招標，我想校長不會同意公開招標的簽呈，我與校長溝通，因為場地佈置的規格不好訂定，比較符合選擇性招標要件。原先是工友將這份公文帶去縣政府，但工務局認為選擇性招標反而更費時，工友打電話回來，校長才趕到工務局去討論的。當時如果採用公開性招標時間上來得及，但是蠻緊的，預算是8 月30日或29日才核定，上網公告期間依規定須21至28天，當時我未比較全運會其他工作組的發包方式，但大部分都是採用公開招標等語。經核與丙○○以被告身分於調查及偵查中所述相符。另核與證人楊牡丹於調查中所述（略以）：甲○○認該公文有急迫性，所以由甲○○陪我跑文，該公文在工務局承辦人王興昌時，王興昌簽註應公開招標，惟甲○○認為時效緊急，即赴工務局長王明德辦公室討論後，要丙○○打成限制性招標語句，傳真到桃園縣政府體健課給我，我依甲○○指示，用剪刀裁剪下來，黏貼在該函文，交體健課承辦人黃辛材繼續簽會工務局，王興昌則蓋章同意，該函文上「大有國小校對之章」是由甲○○親自蓋上等語（參見偵查卷二第29頁以下）相符。又經原審訊據證人即當時縣政府教育局調借承辦88年全運會之承辦人黃辛材校長結證稱（略以）：當時我因辦理全運會而借調到全運會辦公室，全運會的籌辦單位將人員分成三十幾組，甲○○是場地佈置組組長，這一組剛好是我所轄的十幾組中之一組，他們有任何文件要來縣府跑公文，我是第一關，上述簽呈我看過，我蓋完章後，由甲○○與一位女工友一起跑公文，陸續找徐錦安、吳卓勳等單位蓋章。該公文一開始是採選擇性招標，後來改成限制性招標，簽呈是由我擬稿，一開始說明只有一、二點而已，公文送出去後發現採選擇性招標有問題，甲○○與工友將文拿回來，說要改採限制性招標，所以要我在主旨、說明、擬辦各欄配合修改成限制性招標，說明也就增加第三點，修改簽呈時工務局有無會註意見說要改採公開招標，我已沒有印象，至於大有國小88年8月31日第259號公函的說明三亦有更改，但在何處修改的我不清楚，甲○○要我依照大有國小第259號函第三點，在簽呈上加註說明三，她去跑完公文回來，大有國小的第259號函文第三點就修改好等語（參見原審 94年6月20日審判筆錄）。被告甲○○否認有與公友楊牡丹一同跑公文，惟對於黃辛材所證述內容稱（略以）：我與工務局講好，從工務局出來交待工友楊牡丹，打電話給丙○○將大有國小的公函改過以後，再請學校人員拿著大有國小的函給黃辛材，請他將簽呈上面的文字修改加註成符合限制性招標的字眼，其他的公文流程再由工友去跑等語。足認證人楊牡丹、黃辛材及丙○○所言屬實。至甲○○所稱係經公務局長王明德之建議，經原審訊據證人王明德亦不否認在卷，王明德於原審結證稱（略以）：本案簽呈說明三上的文字非我所寫，當日被告甲○○確實有到辦公室找我談論這件簽呈的事情，因為政府採購法是87年5月27日公布，88年5月27日正式實施的，我從台灣大學土木工程系自88年8月1日借調到桃園縣政府擔任工務局長，因我在台大任教時有參與該法的草擬相關過程，公家機關對此法令如何操作相當陌生，因此我任工務局長後，主動表示任何有關採購方面的事，可以會簽到工務局，由我們幫忙過濾，並且提出相關意見。甲○○帶著簽呈來找我，請教我限制性招標要如何辦理，但說明三的文字非我幫忙草擬。我認為教育局的採購案，應該是教育局為主動辦理單位，工務局只是會簽表示意見的單位。我簽這個公文時，就已經是限制性招標，一般申請案如果有問題的話，我都是請申請人與承辦人一起來說明雙方立場，但本案雙方有無一起來我辦公室我不記得，但我確定我有與王興昌、甲○○分別討論過這個案子，因為簽呈上面有塗改過，我會與王興昌瞭解一下，我告訴王興昌本案原則上應該要公開性招標，但如果要依照限制性招標要依法來辦理。我當時有告訴甲○○是否專屬藝術品工務局無法判斷，必須由主辦的主管單位教育局來認定等語（參見原審94年6月20日審判筆錄）。惟證人王明德於刑事訴訟法舊制期間，曾於原審準備程序（調查庭）結證稱（略以）：當初簽呈有簽選擇性招標，我不同意，後來當天改成限制性招標等語（參見原審92年7月30日訊問筆錄）。經原審提示證人王明德回憶，王明德稱（略以）：除非是有疑難雜症，循公文流程才會跑我這邊來。原審質以是否可能甲○○原來要採選擇性招標，但工務局承辦人員以要件不合，簽註應改公開招標，而後甲○○來請教王明德，因為公開招標已經來不及，是否有其他方式，而王明德依照專業的認知建議她，若符合限制性招標就改以限制性招標等語。王明德點頭未予爭執。甲○○對王明德所言另補充稱（略以）：王局長當時還告訴我，為免除爭議，可以組一個評審委員會以解除疑慮，我也依他的建議組評審委員會，包括其他的一般性招標我也都用評審委員會等語。證人王明德對此不爭執稱（略以）：我確實在甲○○要離開時告訴她，採行限制性招標要組成評審委員會以解除其他不必要的疑慮，不要讓權限集中在特定人身上，在限制性招標中，有一種情形是單獨唯一的，沒有選擇餘地，但是另外一種，就是有多樣選擇，可以擇優的，以評審委員會選擇最優者，可以免除不必要的疑慮等語（均參見原審94年6月20 日審判筆錄）。證人王興昌雖否認有與甲○○一同與王明德局長討論，亦否認其負責「政府採購」業務，惟不否認當時工務局負責「政府採購法」推動業務，而其是工務局業務承辦人，因為當時政府採購法剛施行，各單位發生政府採購法適用問題，會來問工務局，就由其負責。偵查中王興昌亦向檢察官證稱（略以）：教育局原來公文就要求選擇性招標等語。原審審判中證稱（略以）：依照正常的公文流程應該是在第一次我簽註意見的時候，教育局就已經蓋好章，因為主辦教育局必須先將方案擬好才找我會簽，在第一次簽註意見要求應該公開招標辦理後，公文會直接退回教育局或再給局長王明德看過，依照正常的公文流程走，最後會回到教育局，我第一次簽註意見後，並無任何人來討論本案的招標方式有無變更之可能，第二次簽註意見時，公文是教育局承辦人員拿來或循公文流程送來，我沒有印象，但因為教育局會簽文的主旨，已將選擇性改為限制性，且在說明增列第三點，擬辦第一點也改成依政府採購法第22條第1項第2款之規定辦理，所以我才會以立可白修改我的會簽意見如現在的內容，這種公文我們每天的業務大約要簽註十件左右，是很一般性的公文，我是要求教育局去確認是否屬於專屬藝術品，以立可白修改公文是很常見的情形，我修改的公文，會再送給課長審核。王興昌並謂（略以）：依簽呈所示，本案係由劉永和主任秘書決行採限制性招標，而批示「如擬，請確依主計室、工務局簽見辦理」等語。足證本案自原先的「選擇性招標」修改為「限制性招標」確係由甲○○主導及建議，並曾聽取王明德以專家身分給予改為限制性招標較選擇性招標更符政府採購法規定之意見，而經上級主管機關縣政府教育局同意，由主任秘書決行之。甲○○所辯非其所能主導及建議云云，尚難採信。㈤發包設計標工程之採購標過程，形式上雖經桃園縣廣告同業公會推薦三家公司參與投標，惟樹林公司及全美廣告社均係戊○○找來陪標金頤公司之公司： ⒈訊據戊○○坦承為金頤公司之負責人，經查金頤公司股東尚包括參與評選三家廠商之委員縣議員卓德樹之妻卓李玉英，以及以隆億公司擔任和風堂保證人之乙○○之兄李傳炎。有公司登記事項卡一件在卷足證，並為戊○○所不否認在卷。戊○○亦不否認其介紹壬○○與甲○○認識，壬○○的和風堂並因而取得88年全運會設計標工程，業如前述，且壬○○領得報酬60多萬元後，分別又均借貸與戊○○的公司週轉使用，業據戊○○、壬○○坦承在卷。訊據證人戊○○結證稱（略以）：發包設計標的採購標工程，樹林公司、全美廣告社，及我的金頤公司，共三家公司的投標單都是我叫公司的蕭姓職員去領的，不是一次領得的。「樹林」、「全美」的標價也是公司職員蕭先生及我寫的，投標當時我不能確定會得標，因為可能流標，但三家的標價我將金頤公司寫最低，因為有投標過程，我不認為這樣是私底下講好的，因為至少是有三家公司參與投標。「樹林」、「全美」實際上都有參與投標，但都是由我負責借牌來投標的，江校長不知道「樹林」、「全美」是借牌的。請廣告公會推薦三家公司的函，是我請公司的人打字後，因為我不認識理事長庚○○，我找乙○○幫忙送去的，乙○○說他認識廣告公會的人，願意幫我跑腿。我的台灣中小企業銀行帳戶內，於9月13日有一筆李傳炎滙入的200萬元，是我向他借錢要當作押標金的。樹林公司資料是壬○○幫我借來的，全美廣告社是透過乙○○介紹認識的林同行，再由林同行幫我借來的。開標時我有找我公司的人分別去充當「全美」、「樹林」的人，其實一般開標時，參與投標的人沒有去沒關係，我們把投標資料交出去，等候開標結果即可。工程標的評選委員有五位，記得有一位許水富，一位園藝公會理事長，其他因為事隔太久，我想不起來。因為江校長說不認識園藝的人，我推薦她找園藝公會理事長位高權重，所以她才找理事長邱奕德，許水富是振聲中學的美術老師，有出國比賽過，我自己的孩子在振聲中學就讀，有見過這個老師，我就把他推薦給江校長。可能因為我介紹壬○○的設計很好，她就問我有沒有比較好的人才可以推薦，我是先聽學校說要用推薦函，自己依照一般外面推薦函形式內容草擬一份，請人去找廣告公會理事長用印，把全美廣告社列進去是找林同行借到的牌，我事後才知道全美的老闆就是廣告公會的理事長，也不知道廣告公會理事長會列為評選委員，直到標得工程後，要施作精神堡壘時，才透過林同行介紹認識庚○○，而由庚○○施作。我有收到大有國小88年9月9日的通知比價函，在之前就接到學校打電話說，要我們去參加比價、議價。因為裡面很多工作項目都是我很在行的，而且我有參考看過本案工程預算書，我是在壬○○那邊自行翻看他之前做設計標後面所附的預算書，所以很快就可以準備好，該函在9月9日通知，於9月10日參與比價，所以我才能準備這麼多細目。我是在比價前一天做三家工程細目估價，與職員蕭先生二人一起做的，我一口氣做三家，弄到快天亮等語（參見原審94年9月10日審判筆錄）。原審訊據乙○○亦不否認經戊○○要求，而找認識公會理事長庚○○的林同行，引見認識庚○○，再於其後持戊○○交付的推薦函去找庚○○簽名，此亦為庚○○所不否認在卷。訊據庚○○結證稱（略以）：推薦函上面的三家廠商是乙○○拿過來要我幫忙蓋章，我照辦的，林同行說要借我全美廣告社的牌，所以有全美，其他二家我不知道原因，總之推薦函拿來時候就寫好這三家。我蓋這份推薦函當時，並不知道其他二家不是會員，我沒有去查，函內要求要推薦殷實廠商，並沒有說一定要公會會員，簽推薦函前，大有國小並未來電洽詢，但公會裡面幫人家蓋推薦函是很平常的事情，我的了解每個公會都有這樣的事情，這屬於介紹信性質，蓋推薦函之前，林金增從無與我聯繫，是林同行帶乙○○來認識我之後，後來林同行在電話中說要借牌，並沒有說要標什麼工程，接著乙○○就拿推薦函來，我認為這是同一件事，乙○○拿推薦函到我公司，因為公會的章不在我身邊，我請他去公會用印，蓋好之後他們如何使用我不知道。在調查站我說蓋完後要求我送交大有國小校長甲○○是不實在的。在蓋推薦函之前並無與甲○○聯繫過，都沒有見過面。我有擔任工程採購標的評選委員，是在9月7日有位學校老師打電話到我家邀請我的。我在評選時未發現我的全美廣告社也是投標廠商，因為都是編號，有三家，並未顯露廠商名稱，我與其他委員一樣，選定自己認為評分最高者等語。又大有國小係於88年9月9日發函三家入選廠商參與比價競標，而於翌日即88年9月10日即開標，以本件多達數百項，總價金2千餘萬之工程，如何要三家廠商在一天內即完成工程細目之估價，而被告戊○○亦不否認其與職員蕭先生共同於一天內完成三家廠商的細目等語。綜上所述，足見樹林公司及全美廣告社，均係戊○○所找來，其目的係為形式上符合大有國小的要求，以參與發包施作設計標之工程標。 ⒉發包設計標工程之採購標過程不合一般以三家公司公開招標之處： ⑴本件採取以桃園縣廣告同業公會推薦三家公司之方式，係被告甲○○要求戊○○去辦理，戊○○為負責人之金頤公司即在推薦書行列。訊據被告戊○○固不否認推薦函上，包括金頤公司在內的三家廠商，均由其自行繕打等語。且戊○○以證人地位證述時，不爭執其於調查站所陳述（略以）：甲○○以時間急迫的理由，要我協助找三至四家廠商參與招標，並希望我找到具公信力的廣告同業公會推薦方式，推薦廠商以符合縣政府要求的招標方式，所以我就以金頤公司，另委託朋友取得樹林公司、全美廣告社等三家公司資料，透過乙○○的朋友引介，由廣告同業公會出具推薦函，推薦函如何交由大有過小，我不記得等語（參見偵查卷一，第227頁至第228頁）。雖被告甲○○矢口否認有為此指示，惟戊○○此部分陳述不僅不利於甲○○，亦不利於自己，而其陳述前後尚無矛盾，另其所稱透過朋友取得樹林公司、全美廣告社借牌一事，業據證人即共同被告乙○○、庚○○陳述相符在卷，並據共同被告均不爭執證據能力之證人林同行、何金山分別於調查、偵查中證述一致在卷。再查上述庚○○所證述稱（略以）：大有國小沒有來電詢問公會，是乙○○自行攜帶該推薦函要我用印等語。均足證被告甲○○所辯係發函給廣告公會推薦，而三家廠商，是廣告公會自己推薦的云云，顯不足採。 ⑵樹林、金頤公司在經廣告同業公會推薦前，均尚未領得同業公會會員證書。訊據戊○○雖結證稱（略以）：金頤公司在準備借牌投標時就加入公會，應該比88年9月7日發給廣告公會會員證書時更早就加入，因為證書是在之後發的，加入後還要等理事長用印，大概要7至10 個工作天。如以證書上的日期而言，廣告公會88年9月2日推薦時，金頤公司尚非廣告公會會員，但9月7日取得證書，應該是在9 月7 日以前就已經申請加入。惟查金頤、樹林兩家公司未列冊於當年度公會會員名冊上，有當年度第七屆會員名冊在卷足證（參見偵查卷一，第69頁以下）。訊據證人庚○○亦不否認在88年9月2日推薦函記載時間前，金頤、樹林兩家公司非廣告同業公會會員等語，足見發給會員證書係屬是否會員的要件，自不能如戊○○所稱以申請時間為準，又查庚○○雖辯稱（略以）：推薦函上僅載「可否推薦殷實廠商」，並非記載「可否推薦貴公會之會員廠商」云云，惟查大有國小本件工程提供給投標廠商之標單證件封文件上第五點載明競標廠商需檢附「當年度公會會員證影本」（參見偵查卷一，第67頁）。足見廣告同業公會會員始得參與投標屬必備要件，庚○○於其後尚參與競標廠商之評選作業，其諉為不知情，實無理由。末查金頤公司參與投標時，雖檢附廣告同業公會會員證書影本，惟觀該會員證書影本之發給日期，恰為投標日之88年9月7日，有效日期至89年4月30日，不及一年，有該證書影本一件在卷足證（參見偵查卷一，第87、88頁），雖被告庚○○辯稱（略以）：會員證書是四月底到期，五月份開大會選舉，所以中間加入的會員，其會員證書到期日，也是記載4月 30日，中途入會會員，經幹事審核許可後，同樣可以發給證書，有效期至4月30 日等語。惟此尚不能免除理事長審核之權責，且與證人即同為廣告同業公會會員之梁明聲所證稱（略以）：公會每年五月開會員大會，會員證書有效期間為一年，理事長應該沒有自行決定允許誰加入的權限等語，顯有不符。足證金頤公司加入廣告同業公會會員，係因人設事，亦即係專為符合本件投標資格而「量身打造」，應堪證明。 ⑶金頤公司之股東有卓李玉英、李傳炎二人，卓李玉英之夫卓德樹即為評審委員之一，李傳炎為隆億公司負責人，為設計標擔任和風堂保證人之商號，其上負責人之用印即為李傳炎。查金頤公司之股東包括卓李玉英、李傳炎二人，有公司登記事項卡在卷足證，而評選三家廠商之評選委員之一為縣議員卓德樹，有評選委員名單在卷足證（分別參見原審審判卷第一卷，第56頁；偵查卷一，第91頁），卓德樹之妻即為卓李玉英，二人均與被告戊○○熟識，此為被告戊○○所不否認，而戊○○亦不否認評選委員中的許水富（振聲高中美術老師）及邱奕棋（桃園縣前園藝協會理事長）均為其所建議被告甲○○之評選委員人選。至李傳炎為隆億公司負責人，為設計標擔任和風堂保證人之商號，其上負責人之用印即為李傳炎等情，業如前述。金頤公司既為投標廠商，即令無法令禁止其應迴避，惟基於道德上最基本的「利益迴避」之要求，評選委員卓德樹即應迴避卻未迴避。 ⑷庚○○為全美廣告社負責人，全美廣告社為推薦函上三家推薦廠商之一，而庚○○又係評選委員之一，形成「負責人審查自己商號」之顯違利益迴避之現象。此為被告庚○○所不否認在卷，業如前述，雖庚○○辯稱全美廣告社是林同行向其借牌，惟此為林同行否認在卷，且投標廠商依招標須知應先審查資格標，即足得知廠商名稱及資格，否則如何審查，庚○○既擔任評選委員，自無諉為不知情之理。惟本件事後並非由全美廣告社得標，亦屬事實。 ⑸金頤公司得標金額僅略低於8 萬餘元，樹林公司及全美廣告社均高於底價而未能得標，致金頤公司不經比價及減價程序即順利得標。查本件工程採購標的底價為2千3百萬元，有預算書在卷為證，亦為被告甲○○所不否認，甲○○並陳述稱（略以）：僅有我一人知道底價為何。原審訊據被告戊○○雖辯稱不知道本案工程採購標的底價，惟由其自行製作之三家公司標價價金，分別為金頤公司22,911,592元、樹林公司27,099,010元、全美廣告社24,145,200元。有檢察官所提出89年6月22 日「桃園縣政府全運會場地佈置綠化美化工程案」卷宗所附大有國小議價紀錄一件在卷足證。該工程案案卷雖查無樹林公司及全美廣告社之工程標單細目及其他相關投標文件資料足以佐證總價金金額，惟業據被告丙○○陳述紀錄由其作成、證人即當時擔任監辦人員之侯鳳秋（現更名為侯印家）證述該總價金數字為其所書寫在卷。是該紀錄內容應屬真實，依該紀錄顯示，金頤公司之得標金額僅略低於底價8萬8千餘元。 ⑹戊○○將全運會中之精神堡壘部分，發包給全美廣告社承作，而庚○○找來與其配合的梁明聲共同承作。原審訊據證人即庚○○聲請傳喚之證人梁明聲結證稱（略以）：我參與88年全運會工程「精神堡壘」之部分，是向理事長庚○○接洽，從庚○○處獲得這個工程，都與庚○○一起去找戊○○，我是庚○○的下游廠商，他過去有鐵架工程、掛招牌工程都會找我去施作。精神堡壘由我去估價，關於我的部分，一個鐵架是2萬2千元，原本只有45個，後來加一個，總計46 個，共1,042,000元，因為我的鐵架工程占大部分，我拿到1,042,000 元，庚○○的工作金額比較少，他叫我去簽約，連同庚○○的貼字工程，加起來總共是130萬5千元，庚○○的貼字部分並未另外簽約，而是與我的那份契約在一起，庚○○在精神堡壘工程中是26萬3 千元的工程。記得是我去向戊○○收定金15萬元及一張面額35萬元支票時，順便與林金增簽訂書面契約，簽約那次庚○○不在。工程單價每座2萬9千元，契約連同法院請調查站補送之內容才完整。這件工程我的利潤約10幾萬元。我沒有另外付佣金給庚○○，因為我的利潤已經很差了，至於金頤公司向全運會標得精神堡壘一座的單價我不知道，現在聽檢察官講才知道一座是7萬4千8 百元。雖然是我與金頤簽約，但契約上是全美廣告社名義簽約，由我擔任保證人，因為我與庚○○一直有合作關係，在全運會之前，我們就合作約二、三年，我做招牌鐵架，庚○○做壓克力含貼字工程，我自己有獨立的商號，是「一全廣告工程企業社」，也有加入桃園縣廣告工程商業同業工會等語（參見原審94年6月21 日審判筆錄）。原審訊據被告庚○○對於證人梁明聲所述並不爭執，陳述稱（略以）：2萬9千元是我跟梁明聲談好，他2萬2千元，我7 千元，才由他去跟林金增簽約的。而且因為我可以開發票，他沒有申請發票等語相符。又查介紹乙○○認識庚○○之林同行，亦在本件工程中向金頤公司承包全運會旗幟工程，金額為一百餘萬元，業據證人林同行於調查及偵查中陳述詳實在卷，亦為被告戊○○、庚○○、乙○○所不否認。㈥綜上所述，被告戊○○與甲○○在88年全運會工程案之設計標前即有認識、接觸，戊○○介紹壬○○的和風堂參與設計標的投標，事前甲○○先看過草圖，以及金唐、堤那兩家公司係和風堂找來陪標之公司。其後的工程採購標，甲○○欲採取「限制性招標」方式，導致自認不符採購法規定的辛○○請求調職，其後接手的丙○○上簽採自認折衷方式之「選擇性招標」，而在簽呈上改為最終的「限制性招標」方式，固係經由桃園縣政府教育局審核，經主任秘書決行同意，惟甲○○居於主導建議地位，且曾接受工務局長王明德之建議。辦理採購標之招標程序，甲○○以廣告同業公會推薦廠商，以及邀集推薦廠商，組成評選委員會評選的方式，三家均評定優良，再辦理三家公開招標之方式辦理比價，惟不論推薦函或評選委員的組成，事前均曾聽取被告戊○○之意見，甚且評選委員卓德樹之妻即為金頤公司股東，推薦函亦由戊○○繕打，自行透過林同行、乙○○找到廣告同業公會理事長庚○○用印，推鑑函上有庚○○為負責人之全美廣告社，且庚○○亦為評選委員之一，之後三家廠商均入選，而投標之標單均由戊○○與其職員完成，戊○○的金頤公司以略低於底價8 萬餘元之金額得標，另兩家公司均高於底價，金頤公司得標後，復將總價額近2千3百萬元工程中之「精神堡壘」工程，以135萬元價格分包予全美廣告社，另將其中旗幟工程，以1百餘萬元分包予從中介紹庚○○的林同行的公司承作。足見本件工程，所區分的設計標及採購標兩標，戊○○自始至終即參與，並終標得採購標，而甲○○亦自始即與戊○○認識，並多所接受戊○○之建議及作法辦理本件工程招標，均為事實，甲○○於偵查、審判均辯稱與戊○○、壬○○在事前不認識，顯不可信。六、按檢察官指被告等共犯貪污治罪條例第4條第1項第3 款之建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，有其他舞弊情事罪。本罪係同條例第5條、第6條之特別規定，所謂「其他舞弊情事」，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，解釋上必須行為人有較同條例第5 條、第6 條行為態樣更為嚴重之行為，換言之，行為人主、客觀上均須有「獲取不法利益」之犯意及結果，相較本條例其他行為態樣之處罰，方不至產生輕重失衡之結果，業如前述。是檢察官除證明被告等有上述各項「不合常理」之異常現象，惟仍難遽斷即屬「舞弊情事」，而應另舉證證明被告等有「獲取不法利益」之犯意及行為。查本件88年全運會，原訂於88年10月23日至10月28日舉行，因不幸於9月21 日全台遭遇「九二一大地震」，因而延期至同年12月25日至12月30日舉行，全案係由桃園縣大有國小辦理，業經分三次驗收核銷。有原審依職權向桃園縣政府函查，縣政府以94年6月24 日府教體字第0940172683號函覆原審在案（參見原審審判卷第三卷，第88頁）。本件設計標係於88年5月20 日辦理招標，同年5月30 日決標，被告壬○○之和風堂有依約履行，且工程預算書至8月29日左右始核定，另被告甲○○至88年9月間經縣政府發布聘書，始正式獲聘為88年全運會場地佈置組組長，有甲○○所提出之聘書一件，經原審影印附卷，且有大有國小與和風堂簽訂之相關契約書文件，業據被告辛○○、丙○○陳述在卷，並均為檢察官所不爭執。是辦理採購標之期間，距離原訂舉行日之10月23日，不到兩個月，時間上不可謂不緊迫，正如被告丙○○、甲○○所陳述，採取公開招標，如遇流標時，可能會來不及等語。次就被告辛○○、丙○○於本件設計標及工程採購標之事務上言，二人均居於被告甲○○校長之下屬地位，被告辛○○因為懷疑設計標似有內定和風堂情事，以及就採購標部分不願依甲○○之指示，上簽採取限制性招標方式，因而申請調職，接手之被告丙○○雖亦認採取公開性招標為宜，惟其與被告甲○○均有感於時間緊迫，採公開性招標可能緩不濟急，惟又認採取限制性招標於法不符，始折衷上簽採選擇性招標，經甲○○於縣政府電話指示，始改為限制性招標，足見被告辛○○、丙○○均受制於被告甲○○，祇得消極離去或被動配合，已難認被告二人與被告甲○○有何犯意聯絡可言。以下分就設計標及工程採購標分述之。㈠設計標部分：查被告辛○○自87年8月1日始接任總務主任職務，欠缺辦理招標採購之經驗，原審訊據被告辛○○辯稱（略以）：我認為本件不符合「稽查條例」之規定，因為該條例沒有要徵選設計師的相關規定，所以我才沒有適用該條例，而另外自移交手冊（指「桃園縣國民中小學辦理營繕暨購置、定製財物法令規章彙編」）中找到「徵選建築師設計監造要點」、「各機關辦理公有建築物作業要點」的規定，組成遴選委員辦理，我們有函報縣政府，由教育局上簽，教育局會會文工務局，經過核准，我們才實施的，另我們也依據稽查條例，找三家設計公司比價，慣例也都是要這樣等語（參見原審92年5月1日訊問筆錄，嗣並提出該手冊正本供原審附卷查閱）。查設計標之招標程序，大有國小早在88年4 月間即展開，亦採取三家公司招標之方式，並曾經決標予「默契廣告公司」，嗣因該公司不願降價因而無法簽約進行，除據被告甲○○、辛○○陳述在卷外，並有原審依職權向大有國小調取本件工程所有相關文件，經大有國小函覆在卷（參見原審審判卷第四卷第147頁以下）。是和風堂的得標，至少係第二次辦理招標，如有不符規定之處，主管及監督機關縣政府教育局，應會行文糾正，方屬常態。且本院查稽查條例確如被告辛○○所辯稱，並無就設計師徵選之規定，而同手冊中上另有「桃園縣國民中小學營繕工程徵選建築師設計監造要點」（以下簡稱「徵選建築師設計要點」）、「各機關辦理公有建築物作業要點」足資適用，自不能謂被告辛○○係刻意迴避。是依當時有效法令，並無須邀請兩家以上建築師評比之規定，因而就本件工程，縱未邀請兩家以上建築師評比，而逕選定「和風堂」設計監造，於法亦無不合，是被告等為求慎重，另以三家設計師比價，即便金唐、堤那公司，無實際參與競標事實之問題，亦無違法令。又辛○○之辯護人另檢附行政院訂頒之「公有建築物委託建築師設計監造酬金標準表」（參見原審審判卷第一卷，第76頁以下，亦無三家比價之規定），惟該標準表既未編入上述手冊內，是自不應強求被告辛○○知悉此一行政命令，而被告僅依其持有之手冊內法令辦理，尚屬合理，自不能遽認被告辛○○係「刻意」迴避該法令之適用。再者，被告辛○○所引用之「徵選建築師設計要點」，亦無須邀請兩家以上建築師評比選定之規定。又本件屬運動場地佈置，尚非「建築物」所得類比，是和風堂等公司負責人自無須具建築師資格，應無疑問。被告辛○○所辯，尚可採信。另本件工程應屬「桃園縣國民中小學營繕工程委託建築師設計監造酬金標準參考表」（參見原審卷內外放之「桃園縣國民中小學辦理營繕暨購置、定製財物法令規章彙編」第128 頁）第二類之「運動場」項目，依上開酬金標準表所示，其酬金支付標準為：工程費5 百萬元以下部分為百分之四．０，超過5百萬元至2500 萬元部分，為百分之三．五。此項規定顯係仿上述「公有建築物委託建築師設計監造酬金標準表」而定，而明定更低之酬金報酬標準（「公有建築物委託建築師設計監造酬金標準表」第二類明定5 百萬元以下，為百分之七．五；5百萬元至2500 萬元部分，為百分之六．五）。而本件「88年全運會工程」當時預估之工程經費預算為2500百萬元（參見大有國小代全運會場地佈置組與和風堂簽訂之契約，偵查卷一，第35頁以下），其設計監造費不論以百分之六．五或百分之三．五計算，以該契約以百分之二．九之設計監造費觀之，給付予和風堂之酬金均無不法之違法圖利之處，且被告辛○○經過多次減價之要求，已為公庫節省部分支出，而被告壬○○、丁○○自無獲取不法利益可言，而僅係依法及依契約賺得總計70餘萬元，有三紙支票在卷為證。至檢察官以金唐公司、堤那公司均未辦理公司登記，認為屬虛設公司，而有偽造文書之違法部分，經查金唐公司全名為「金唐紙品有限公司」，設於台中市○區○○里○○○○街113之1號、堤那公司，全名為「堤那室內設計有限公司」，設於桃園縣八德市○○里○○街17 4巷11號1樓，分別有原審函查之台中市政府營利事業登記證及桃園縣政府營利事業登記公示詳細資料表為證，檢察官因為均以「廣告公司」為名查詢而無資料，始認為二者係未辦設立登記之公司，容有誤會。又查金唐公司登記之營業項目為「廣告設計開發業務」，據此，其參與比圖、遴選自符規定，並無檢察官所指資格不符之情，而金唐、堤那公司負責人均為被告壬○○友人，三家公司本即相互支援各項投標事宜，不論何家得標，均有能力施作，業據被告壬○○陳述，及金唐公司負責人黃芳亮結證相符在卷，黃芳亮並證稱（略以）：我當時同意被告壬○○借我公司牌去投標，我們常相互支援投標等語。是本件兩家公司自均非無意施作，即令金唐、堤那公司之設計圖為壬○○及其公司職員所繪製，詳如上述，被告壬○○、丁○○當無使另兩家公司得標之意。惟按縱有內定廠商尋找原無意投標之廠商陪標以達得標之目的，因該內定廠商既以底價或以下之價格得標，其所獲之工程款自不具不法性，從而經辦公用工程之公務人員即令明知有「圍標」情事故意放水，亦難指其單純放水行為與貪污治罪條例第4條第1項第3 款所稱之舞弊行為具有同等之危害性，是被告壬○○、丁○○並無偽造文書犯行，即令被告甲○○、辛○○知悉或可得推知而未阻止，亦無偽造文書犯行可言，又查無其他證據證明其等有違法情事，其等自亦無犯經辦公用工程舞弊情事之情，亦堪認定。㈡採購標部分： ⒈為何不採公開招標，而採取限制性招標之動機部分。經查被告丙○○於調查中已陳述其希望採公開性招標方式辦理招標，惟校長甲○○一再告知，希望能夠在時間上及品質上能確實掌握，故而要求考慮以其他方式辦理招標等語。又查被告戊○○於調查中陳述稱甲○○說縣長呂秀蓮可能出任副總統，如果能將全運會場地佈置好，呂秀蓮會重用甲○○，惟甲○○又受到縣政府原欲自行發包設計，廠商價錢談不妥而作罷之因素，造成延誤，基於時間緊迫，要我介紹有能力的廠商，我才找來壬○○；（採購標）另又以時間急迫的理由，要我協助找三至四家廠商，參與辦理招標，希望能找到具公信力之廣告同業公會以推薦函方式辦理等語。及證人王興昌於調查中，原審審理時結證稱（略以）：本件原來是簽使用選擇性招標，因為選擇性招標必須建立合格廠商，本案並沒有建立合格廠商，所以不能採選擇性招標，一般採公開性招標為妥；當時政府採購法剛施行，全國大多機關不懂如何執行，在執行中多少有不恰當之處，主辦單位及承辦人如有無心之過，不應嚴懲，而應多加訓練教育，採購法施行至今，連公共工程委員會亦在摸索，過去執行上如非有犯意，勿輕易懲處，否則學校老師兼辦採購作業是永遠的惡夢等語。原審訊據證人即工務局長王明德結證稱（略以）：我認為不符選擇性招標，甲○○說時間急迫，且採購過程有比較特殊的東西，可否以有藝術專屬品為由，採用限制性招標，我分析採購法第22條要件給她聽，但我有向她說是否為藝術品，工務局沒有判斷的權限，應由主辦單位教育局來判斷等語。被告甲○○亦辯稱（略以）：我就是不想不肖廠商來分食這項工程，所以不採公開招標，而且時間緊迫，如果採取公開招標，又流標，會來不及辦理，採取選擇性招標又要公告21日，也緩不濟急，所以採取限制性招標等語。末查本件從簽呈時間是88年8月31日，距離舉行全運會的10月23 日，僅不到兩個月，期限確實緊迫，是本件如認被告甲○○單純係求好心切，甚且如被告戊○○所言，想要有傑出表現，以圖得日後更好的仕途，亦非不可想像，是即令本件有如前述諸多不合常理之處，惟在檢察官未證明被告間有獲取不法利益前，單純為求表現及解決時間緊迫的難題，而不採公開招標，當屬合理之懷疑。 ⒉又辦理全運會工程本屬縣政府教育局之職權，本件就場地佈置部分所以委由大有國小辦理顯係因為教育局將各項工作分為四十餘組，分由不同學校負責之故，是大有國小與其上級機關縣政府（教育局）間，應係處於「權限委任」之法律關係（參見行政程序法第15條第1 項），此時縣政府（教育局）仍未喪失其權限，至少亦居於監督機關之地位。此可自大有國小凡事必須上簽經由縣政府（教育局）核可可知。本件採取何種招標方式，顯然大有國小並無決定權，始會上簽呈經由縣政府之核可，是即令大有國小簽請採取限制性招標，縣政府自仍有否決之權，且本件在會簽單位工務局表示宜採公開招標方式辦理之意見下，教育局仍核可同意改採限制性招標，而由縣政府主任秘書決行同意。是雖謂改採限制性招標，甲○○相對於其餘被告丙○○等，顯具有主導性之地位，惟對於縣政府而言，大有國小（甲○○）固然有強烈及有力的建議權，惟其仍無主導及決定權，應堪認定。是本件既經縣政府教育局上級機關同意採取限制性招標，自不能謂均由大有國小（尤其甲○○）一己承擔。 ⒊按機關辦理公告金額以上之採購，符合屬專屬權利、獨家製造或供應、藝術品、秘密諮詢，無其他合適之替代標的者，得採限制性招標。政府採購法第22條第1項第2款定有明文。所謂「獨家製造或供應」及「藝術品」係屬兩事，後者應無「獨家」之概念，應甚明顯，是大有國小簽呈所稱「獨家設計之藝術專屬品」，容有誤會。惟此更足見此一不確定法律概念「藝術品」之判斷，甚有可能流於主觀價值之判斷。亦即本件工程採購標所稱「藝術品」究係指「麒麟吉祥物」圖樣，抑或壬○○所設計之相關布幔等作品，容有疑義，且大有國小簽呈所稱之廣告看板係屬獨家設計之藝術專屬品，其內涵為何，亦不明瞭。惟不論係指何者，其所有權均屬桃園縣政府所有，當無疑義，然不能謂已屬縣政府所有，即因而喪失其「藝術品」性質，是於判斷上，除有明顯裁量逾越或濫用之違法裁量，或其他與事件無關之考量等違反不當聯結禁止之情，自不能遽認主管行政機關之裁量權或判斷有何不法之處，本件即令如桃園縣政府函覆所稱應由承辦單位大有國小判斷，縣政府教育局仍不失去其監督之責，是縣政府既同意及決行大有國小之簽呈，又無明顯違法之證據，自應尊重行政機關之判斷，又參以簽呈內容，另以「基於效率及品質的要求」、「有時間性、急迫性」等為由，如上所述，本件確有緊迫之時效，此部分亦非顯無理由，至於「有時間性、急迫性」是否屬同法第22條第1項第3款之事由，亦非無研求空間。且當時政府採購法甫生效三個月左右，在宣導及教育不足之情況下，強令所有機關均能「正確無誤」適用該法律，正如證人王興昌所言，實有強人所難之處，且就本案而言，會產生「學校老師兼辦採購作業是永遠的惡夢」的陰霾。 ⒋本件並無從證明採限制性招標違法，而依據政府採購法第18條第4 項「本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價」之規定，大有國小自得「邀請二家以上廠商比價」或「僅邀請一家廠商議價」。本件大有國小請廣告同業公會推薦廠商，以及依該推薦函上所列廠商均邀請評選之方式，顯合乎上開規定，並無須以公開招標之方式，而逕以「比價」之方式辦理。本件既然評選委員認為金頤公司、樹林公司及全美廣告社均入選而共同比價，並非藉由評選方式「剔除」某家廠商，致其無從「比價」，即無違法之處，且即令金頤公司之標價僅略低於底價，其餘二家公司均高於底價，致不用與金頤公司進行減價程序，使人懷疑有洩漏底價等不法情事，惟所謂比價，即係比較三家公司之標價高低，而與底價多少無關，自無違法之處。又查設計標之契約即載明總預算為2千5百萬元，並附有概算書足資參酌，被告戊○○聲稱其在壬○○處翻得預算書（應指概算書），所以可以精準推知底價，亦非不合理。至戊○○一人提出三家招標書之行為，係經樹林及全美廣告社之同意，亦無偽造文書之犯行可言。又甲○○在已經獲准採限制性招標後，因不諳採購法規，又求好心切，遂接受曾有參與公家機關招標經驗之戊○○之建議，仍採取近似公開招標之方式，辦理三家公司之招標，使「形式上」維持公正公開，實質上放任戊○○辦理，惟其動機係「迅速且有效率」的完成招標工程，並確保自己認為足以控制之良好工程品質，並無圖私人不法利益，至多係圖國庫之利益（此部分已屬不罰），亦不犯貪污治罪條例之罪。 ⒌其他被告如乙○○、庚○○，雖自其中獲得介紹或實際承包及施作工程之利益，惟此僅屬工程界相互介紹、轉包之常態行為，尚難謂此屬不法利益。 ⒍本件雖有諸多不合常理，違反正當行政程序以及道德規範約束之行為，惟查無被告等有何違法從中獲取不法利益之情事，自難遽以「舞弊情事」相繩。七、綜上所述，本件就卷內現存證據及本院依職權調查之證據，均查無積極證據足資證明被告等有涉犯公訴檢察官所指之犯行，被告等否認犯罪之辯解，應可採信，其等被訴犯罪均屬不能證明，原審以不能證明被告等犯罪，諭知被告等均無罪，經核並無不合。八、檢察官上訴意旨略以：本件設計標與採購標之過程中，有諸多不合常理之違反正當行政程序行為: ㈠調卷資料僅見得標廠商和風堂設計工作坊及金頤公司資料，並無金唐公司、堤那公司及樹林公司、全美廣告社參與競標文卷紀錄。㈡被告甲○○與金頤公司戊○○、和風堂壬○○多次私下會商，協議該設計規劃案由和風堂承攬，而所簽訂「桃園縣八十八年全國運動會場地佈置組委託規劃設計監造合約書」之連帶保證人李傳炎係金頤公司董事，係由李傳炎授權乙○○所代簽。嗣設計規劃案依約在期限內完成後，桃園縣政府支付和風堂相關設計費之公庫專戶支票二筆款項，則全數直接由戊○○在台灣中小企業銀行北桃園分行之帳戶內提示。㈢設計規劃案在期限內完成，嗣後辦理工程採購招標，顯然並無時間之急迫性，參照當時全運會其他工作組之招標方式，皆能以公開招標方式為之，被告甲○○為讓金頤公司順利承包該工程，先以選擇性招標簽報桃園縣政府，既經工務局課員王興昌明確簽註「本案並無政府採購法第二十條之適用，請依同法第十八條公開招標辦理」之意見，甲○○主觀上顯已知悉採購法規之相關規定，為此甲○○竟再以「基於效率與品質的要求，有時間性、急迫性且為獨家設計之藝術專屬品」為由，指示被告丙○○繕打後黏貼於上開原簽呈之上，再報請桃園縣政府教育局核准改以限制性招標辦理，顯與政府採購法之招標規定不合。㈣嗣被告甲○○組成評選委員會，由桃園縣廣告工程商業同業公會理事長庚○○推薦廠商參與評選，而推薦之三家廠商包括負責人係庚○○之全美廣告社，以及當時尚非屬廣告公會會員之金頤公司、樹林公司，而推薦函係由金頤公司戊○○所草擬，再由乙○○持往廣告公會用印，其中之樹林公司則係由戊○○透過和風堂之壬○○所借牌，尤有甚者，評選委員會五名委員甲○○、庚○○、卓德樹、許水富及邱奕棋，其中庚○○即為三家廠商之一的全美廣告社負責人，其自行參與評選竟又擔任評選委員，而卓德樹縣議員之妻卓李玉英為金頤公司董事，另許水富及邱奕棋二名人選，係由戊○○向甲○○建議，嗣經大有國小於八十八年九月九日發函通知上開三家廠商比價，戊○○即製作完成三家廠商之工程細目估價，旋於翌日持三家廠商資料投標，金頤公司即以略低於被告甲○○所定底價二千三百萬元之二干二百九十一萬一干五百九十二元金額得標。按貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，而本條款既屬公務員之重大貪污行為，且其中所指之「其他舞弊情事」係屬概括規定，倘公務員經辦公用工程或購辦公用器材、物品，以迂迴之方法使承包廠商不法取得承包工程機會，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正利益者有等同之危害性，而屬舞弊行為，承包廠商所獲得之商業利益即屬不正利益，而與該條之構成要件該當。本件綜合以上查證結果，另佐以被告戊○○、丁○○、壬○○、辛○○、丙○○、乙○○及庚○○等人於調查、偵查審理中之供述，被告甲○○與戊○○於本件工程前私下協議後，於設計標、工程標之招標方式及招標過程均以違法方式操作，明顯應採用公開招標辦理工程招標，竟以限制性招標方式辦理，且由和風堂與金頤公司以冒用他公司名義及借牌方式陪標，而先後順利取得設計規劃及施作工程，渠等非法排除其他廠商參與承包之機會，妨害政府採購之公平及正確性，且從中獲取商業利益，即屬經辦公用工程及購辦公用器材、物品而從中舞弊行為，自應依法論科，原審認事用法，既有違誤，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決云云。惟查：㈠共同被告甲○○於原審審理時供稱：「招標結束後，有民代打電話來要求把標單交出來，我們就把標單相關資料放在牛皮紙袋彌封，丟到全運會辦公室裡面去，後來檢調單位在查這個案子，侯鳳秋自己去全運會的辦公室把標單的資料全部拿給調查站，我確定我們有三家評選及比價，而且確實也有打分數，我不知道提出的資料會有欠缺。這些標單資料是我親自彌封投到全運會辦公室。」（見原審卷四，94年8月30日審判筆錄）。依甲○○上開供述，金唐公司、堤那公司及樹林公司、全美廣告社參與競標之文件等，有可能存在全運會檔案室內。又被告壬○○僅參與設計標部分之比圖程序，並未參與工程採購標之競標程序，被告戊○○僅參與工程採購標之競標程序，均未保管任何競標文卷紀錄。而被告庚○○、丁○○、乙○○並未參與設計標或工程採購標之競標程序，自無可能保管任何與渠等無關之競標文卷資料。至調卷資料僅見得標廠商和風堂設計工作坊及金頤公司資料，並無金唐公司、堤那公司（設計標部分）及樹林公司、全美廣告社（採購標部分）參與競標文件紀錄等情，其原因有多端，或因檢調人員蒐證時疏未查扣、或與得標廠商證明文件分開存放等，俱有可能。自不能僅憑調卷資料無金唐公司、堤那公司及樹林公司、全美廣告社參與競標之文件，即謂被告甲○○、辛○○、丙○○、戊○○、乙○○、丁○○、壬○○、庚○○有參與經辦公用工程舞弊之情事。㈡設計規劃案並非由壬○○與甲○○依私下協議而承攬，和風堂欲承攬系爭設計監造案，須經學校外專家評比及學校之議價程序後始得正式進入訂約程序，並非由學校方面即得完全自行決定承攬該設計案之廠商。且依證人即金唐紙品有限公司之負責人黃芳亮於原審證稱：「（金唐紙品有限公司與你的關係？）我是負責人。」、「（你與壬○○是否認識？）認識，二十多年的朋友。」、「（與壬○○是否有默契說雙方公司如果有須幫助時可以互相支援？）有。」、「（協助的範圍包括那些？）我們有互相介紹客戶，因為我們地緣關係，我在中部，他在北部。」、「（壬○○有無告知你說要參與本案的招標，借用你公司名義？）有，但我不清楚是什麼工程。」、「（壬○○有無說你公司標得工程，你必須施工？）因為我們之前有默契，就算我的公司得標，他也會幫我做。就算是以我的名義做也沒有問題。」、「（設計圖壬○○有無先幫你畫好？）有。我並沒有參與設計圖。」（見92年8月13日原審訊問筆錄）可知：壬○○有取得金唐公司之負責人黃芳亮同意，得以其公司名義提出設計圖參與比圖，且依證人所述之事實，實際上應係壬○○以和風堂之代表人名義及以金唐、堤那二公司之隱名代理人地位參與系爭設計案之比圖程序，而非借用金唐及堤那公司作為陪標之用（亦即本件設計監造案依壬○○之意仍有可能由金唐或堤那公司取得優先議價權，甚而簽訂契約，並未預設必定由和風堂取得優先議價權，此與一般陪標之情形有別）。又壬○○同意將所得部分設計款借予戊○○週轉之用，實亦屬廠商內部之人情往來，並無何違常情之處： ⒈蓋倘該借款有不法之情事，壬○○自必盡力隱瞞金錢流向（如先將支票款領出後，再交付現金款項予戊○○），豈可能任由戊○○直接將支票存入其帳戶內而留存證據？此其一；其二，設計監造款支票共三紙，壬○○僅借予戊○○二紙支票，倘壬○○與戊○○間有分配不法利益之計畫或意圖，壬○○自應先將三紙支票均交由戊○○再作分配，而非僅交付三紙支票中之二紙而已，再假設壬○○所交付之二紙支票即為戊○○取得之不法利益，則壬○○所得款項之利益顯然不敷設計監造之成本，此亦無可能。 ⒉又依94年8月9日原審審判筆錄記載：「（可否詳細敘述林金增借支票的時間、地點及過程？有無約定如何返還？）林金增在我沒有去拿支票之前，就說我做這個設計標有錢，要跟我借錢，我拿回支票過了二天他來公司找我，我就將二張支票借給他，他有用現金陸續分二、三次還清。該工程款一共七十幾萬元，總共分成三張支票，我借他其中二張。我有跟他說在半年內要把錢還給我。」此與林金增於90年10月19日調查站所言互核一致（見該日筆錄第12頁：該二筆設計監造費是我向壬○○週轉，所以才在壬○○的妻子丁○○領回後，由壬○○交給我，我即存入戶頭備生意週轉。），應為事實。又乙○○為設計監造案之承攬人壬○○以隆億公司名義為保證行為，此與隆億公司之負責人李傳炎身兼金頤公司董事無關，此依隆億公司負責人李傳炎於90年6月22 日調查站證稱：「隆億公司是家族企業，由我及弟弟乙○○共同經營，股東均為家族親友，包括本人、本人之妻、乙○○等人，並無外人，平時的業務由我及弟弟共同執行，並未分工，由於業務共同經營，公司印章均放在公司抽屜內，我及乙○○均可使用。」及94年6月21 日原審審判筆錄記載：「（檢察官問證人李傳炎：乙○○有無參與隆億公司的事宜？）有，大部分外面的業務都是由乙○○在處理，這是我們的家族事業。」、「（你有無授權乙○○對外蓋公司章及簽約權利？）有。我有授權他可以對外代簽用印。」、「（合約及保證書的簽章有無授權乙○○？）初期成立公司就已經講好了，我授權他以我的名義去簽以上的文件。」、「做保這種事情，在我們的業務彼此作保這是平常的事，有時候我去處理的事情他也不知道。」、「（審判長問：幫別人作保要不要事先徵得你的同意？）不用。我在掌權時候，大部分都我自己處理我也知道，後來把隆億公司交給乙○○處理時，就不需要告訴我。我大約80、81年間就已經在建築界發展……。」可知，乙○○以隆億公司為他人作保（包括本件為設計監造案之承攬人壬○○以隆億公司名義為保證行為）之事，可自行決定，並不須告知李傳炎，豈能以李傳炎身兼金頤公司之董事，即率予推論被告有犯罪行為。㈢查被告甲○○供稱（略以）：我就是不想不肖廠商來分食這項工程，所以不採公開招標，而且時間緊迫，如果採取公開招標，又流標，會來不及辦理，採取選擇性招標又要公告21日，也緩不濟急，所以採取限制性招標等語。末查本件從簽呈時間是88年8月31日，距離舉行全運會的10月23 日，僅不到兩個月，期限確實緊迫，且本件在會簽單位工務局雖表示宜採公開招標方式辦理之意見下，教育局仍核可同意改採限制性招標，而由縣政府主任秘書決行同意。茲檢察官並未能證明被告間有何從中獲取不法利益，自難謂被告採取限制性招標有何不法。㈣按貪污治罪條例第4 條第1項第3款之犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」，而所謂回扣係指依據法令從事公務之人，就應給付之建築材料費或工程價款，向對方要約、提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有；所謂浮報價額數量，係指就原價格故意提高，以少報多，從中圖利而言。而本條既屬公務員重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正利益者有等同之危害性方可相提併論，因此縱有內定廠商尋找原無意投標之廠商陪標以達得標之目的，惟該內定廠商既係以底價或以下之價格得標，其所獲之工程款，應屬承攬工程並依約施工後所獲之合法利益，亦即內定廠商所得之工程款不具不法性，從而經辦公用工程之公務人員縱明知有圍標情事故意放水，亦難指其單純放水行為與貪污治罪條例第一項第三款所稱之舞弊行為具有等同之危害性（刑事法律專題研究（13）第79頁至81頁，可資參照）。本件檢察官並未就被告甲○○、辛○○、丙○○有「浮報價額、數量、收取回扣」或有「與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正利益者有等同危害性行為」負舉證責任，被告三人自無成立貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程舞弊情事之罪之餘地。又就被告甲 ○○、辛○○言，本件依現行法令並無邀請兩家以上建築師評比選定之規定，是縱無邀請金唐公司及堤那公司參加評比，即由「和風堂設計工作坊」承攬設計監造，只要給付之設計監造費未超過行政院頒佈之「公有建築物委託建築師設計監造酬金標準表」及「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」十所列「工程設計審察與指導及工程監造酬金標準表」所示之酬金標準，自無涉犯經辦公用工程舞弊情事之餘地。再就被告甲○○、丙○○言，本件系爭工程發包方式，既經桃園縣政府核准依限制性招標辦理，而所謂限制性招標，依政府採購法第十八條第三項規定，乃指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價之發包方式。限制性招標，既無須經公告程序，且邀請二家以上廠商比價，或僅邀請一家廠商議價，於法亦無不合。是以被告於系爭工程經桃園縣政府核准採限制性招標後，丙○○依甲○○指示，發函請桃園縣廣告工程商業同業公會推廌廠商名單，並經該公會推薦「金頤」、「全美」、「樹林」三家廠商參與評選均合格，復經比價結果，由金頤公司以最低價得標，被告等所為，於法並無不合，亦無成立經辦公用工程舞弊情事之餘地。至共同被告甲○○組成評選委員會，由桃園縣廣告工程商業同業公會理事長庚○○推薦廠商參與評選，而推薦之三家廠商包括庚○○經營之全美廣告社在內；推薦函係由金頤公司戊○○所草擬，再由乙○○持往廣告公會用印；五名評選委員中，庚○○係全美廣告社負責人，卓德樹之妻卓李玉英為金頤公司董事，另許水富及邱奕棋二人係由戊○○向甲○○建議等情，雖有諸多不合常理，違反正當行政程序以及道德規範約束之行為，惟「不當」不等於「不法」，本件既查無被告等有何違法從中獲取不法利益之情事，自難遽以「舞弊情事」相繩。綜上所述，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　30　　日刑事第三庭審判長法　官許國宏法　官許增男法　官楊貴志以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。被告不得上訴。書記官顧哲瑜中　　華　　民　　國　　95　　年　　6　　月　　 1　　日

臺灣高等法院95年度上訴字第1040號

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