95年度上訴字第123號｜刑事：違反期貨交易法｜裁判日期：95 年 08 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上訴字第123號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 樓被　　　告　甲○○ 上列二人共同選任辯護人　劉北元律師上列上訴人因被告等違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第130號，中華民國94年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第4180號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。乙○○部分公訴不受理，甲○○部分免訴。理由一、公訴意旨略稱：被告乙○○係億鑫資產管理顧問有限公司（下稱億鑫公司）之負責人，被告甲○○為億鑫公司副理，均明知該公司核准設立登記所營事業為：㈠投資顧問業、㈡企業經營管理顧問類、㈢資訊處理服務業、㈣電子資訊供應服務業等四項，並不包括經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他服務事業﹔又明知經營上開期貨等業務，須經主管機關之許可及發給許可證，方得營業，非期貨商不得經營期貨業務﹔並明知一方於客戶與其簽約並繳付外幣保金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在國內外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且不須實際交割，在當日或到期前以反方向軋平而僅結算買賣差價之外幣保證金交易，係屬期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有同法第三條第二項之公告豁免之情形外，均應受同法之規範。被告乙○○與被告甲○○明知億鑫公司未經財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）許可並發給許可證照，不得經營期貨經紀業務，惟為規避於國內從事期貨經紀交易有受刑事訴追之虞，乃基於獲取不法利益之犯意聯絡，與位於澳門北京街二０二Ａ─二四六號澳門金融中心七樓Ｊ座之「利基金融集團ＴＯＰＷＯＲＴＨ　ＩＮＶＥＳＴＭＥＮＴＳ　ＬＴＤ. 」（下稱利基集團，未在國內立案）合作，在臺北市○○○路○段六十八號四樓即億鑫公司之前身「億鑫行」（業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以八十九年度偵字第九四九○、九九二四、一四一一九、二○三八三號及九十偵字第一三四、四九五六號提起公訴）之營業所，經營期貨業務，並僱用案外人張淳玲擔任會計，案外人吳秀玲、郭珮姍、吳惠璘、劉幸宜及楊雨昕等人擔任理財顧問，案外人陳厚任、蔡季家、周長樺及黃天貴等人擔任業務員，於民國八十七年間起，對外宣稱受利基公司委託，在臺灣境內以仲介之方式，介紹案外人溫仁德、羅淑芬、謝蝶、曾錦容及方亮靈等不特定客戶予利基集團，每戶收取每口二萬美元以上之保證金，從事外匯保證金即金融現貨槓桿交易的套匯交易，由億鑫公司之業務員指示在臺客戶將保證金匯入利基集團指定之帳戶，並由億鑫公司業務員擔任見證人，與客戶簽訂由利基集團訂定之中、英文之「委任協議書（ＣＬＩＥＮＴ’Ｓ　ＡＧＲＥＥＭＥＮＴ）」及「協議書（ＰＯＲＴＦＯＬＩＯ　ＭＡＮＡＧＥＭＥＮＴ　ＡＣＣＯＵＮＴＡＧＲＥＥＭＥＮＴ）」，對客戶提供各幣值走勢資訊，接受或告訴客戶所要買賣幣值之設價，確認每筆買賣交易完成之平倉手續，操作虧損時要求客戶補足差額，轉交對帳單及合約，及確認客戶贖回或結存之外匯保證金餘額等業務；另由利基集團之操盤者依照國際幣值包括：日幣、歐元及瑞士法郎對美元之兌換走勢，將前開客戶所開外匯保證金帳戶之款項，下單於現貨市場中，進行套取匯差的交易；交易獲利後，則由億鑫公司與利基集團以不詳比例朋分百分之四十的利潤。嗣於九十一年五月二十一日經被害人方亮靈向該署提出告訴，由檢察官指揮法務部調查局北部機動調查組查獲等語，因認被告乙○○、甲○○涉犯期貨交易法第一百十二條第四款、第五款之未經許可擅自經營槓桿交易商、期貨顧問及經理事業罪嫌。二、按「一事不再理為刑事訴訟法上一大原則，蓋對於同一被告之一個犯罪事實，無論是實質上一罪或裁判上一罪，祇有一個刑罰權，不容重複裁判，故檢察官就同一事實為先後兩次起訴，法院應依刑事訴訟法第三百零三條第二款就重行起訴部分諭知不受理之判決」，又「刑事訴訟法第三百零三條第二款規定已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定者為限」，有最高法院九十年度台非字第五十號、六十年度台非字第一七三號判決可資參照。再按「期貨交易法第一百十二條第五款所稱經營『期貨信託事業』、『期貨經理事業』、『期貨顧問事業』或『其他期貨服務事業』，既云『經營事業』，性質上本即包含反覆繼續多次實施該事業之行為，應屬單純一罪」，復有最高法院九十四年度台上字第四九四號判決足參，合先敘明。三、經查：㈠被告乙○○部分： ⒈被告乙○○於九十年六月間向案外人徐文欽概括受讓設於「臺中市○○區○○路一段六六九號八樓」之「生匯財務顧問有限公司」（下稱生匯公司）設備、人員，於同址成立「億和企業管理顧問有限公司」（下稱億和公司）後，未經證期會許可，即陸續雇用與其有犯意聯絡之鄭淑芬、許貴雁等職員，為利基集團招攬客戶，從事外幣保證金交易，經營方式為：由億和公司職員，向客戶解說外幣保證金交易之內容、操作方式及獲利情形，介紹江秀滿、焦培峻等客戶與利基集團簽訂「委任協議書」，並將一定數額之保證金電匯至利基集團設於澳門國際商業銀行之帳戶，成為利基集團之客戶，直接向利基集團下單或授權億和公司人員向利基集團下單全權操作買賣外幣，億和公司並不定期提供外幣商品即時行情資訊、盤勢分析及買賣點予客戶，且按月提供當月外幣買賣對帳單予該客戶瞭解盈虧，以此方式經營外幣保證金期貨交易之經理、顧問事業，迄九十一年四月十五日法務部調查局臺中市調查站持搜索票搜索億和公司始遭查獲，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十二年五月十五日以九十一年度偵字第一一七七二號提起公訴，臺灣臺中地方法院於九十三年一月十六日以九十二年度金訴第二二號判處被告乙○○有期徒刑六月，併科罰金五十萬元，被告乙○○上訴後，經臺灣高等法院臺中分院於九十三年五月三十一日以九十三年度金上訴字第五一五號判決駁回上訴，該案上訴於最高法院審理中，尚未確定，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第一一七七二號起訴書（見原審卷㈠第四九至五五頁）、臺灣臺中地方法院九十二年度金訴第二二號判決（見原審卷㈠第四二至四八頁）、臺灣高等法院臺中分院九十三年度金上訴字第五一五號判決（見原審卷㈡第四至八頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷㈡第二、三頁）在卷足憑。 ⒉又被告乙○○於九十年十二月十二日向案外人陳茂麗概括受讓位於「臺北市○○○路○段六八號四樓」之「億鑫行」設備、人員，並於同址成立「億鑫公司」，與被告甲○○等其他成年客服人員，未經證期會許可，基於共同犯意之聯絡，由甲○○等人向客戶解說外匯保證金交易之內容、操作方式及獲利情形，並擔任見證人，招攬客戶與利基集團簽約，客戶隨後將每口至少二萬美元以上之保證金匯入利基集團指定之帳戶，直接向利基集團下單或授權億鑫公司業務員全權操作代向利基集團下單交易外匯，億鑫公司並對客戶提供各幣值走勢資訊，接受或告知客戶買賣幣值之設價，負責轉交對帳單及合約、確認平倉及贖回手續或結存之外匯保證金餘額，或由利基集團之操盤者依照國際幣值（包括日幣、歐元及瑞士法郎）對美元之兌換走勢，將前開客戶所開外匯保證金帳戶之款項，下單於現貨市場中，進行套取匯差的交易，以此方式經營外匯保證金交易及期貨顧問、經理等事業，嗣於九十一年六月二十八日遭法務部調查局北部機動組查獲，由檢察官於九十二年十一月二十一日以九十二年度偵字第四一八○號提起本件公訴。 ⒊又億和公司與億鑫公司均係招攬客戶與利基集團簽約進行外匯保證金交易，而經營期貨經理、顧問及仲介事業，該二家公司屬關係企業，總領導人為被告乙○○等情，有法務部調查局北部地區機動工作組九十一年十二月十九日電防字第○九一七八○四九八五○號函附證物清單（見九十二年度偵字第四一八○號卷第六頁）及億鑫公司員工資料（見原審卷㈡第四五、七九頁）在卷足憑，由億和公司與億鑫公司二者組織架構均係與利基集團合作從事外幣保證金交易，經營業務相同，且被告乙○○在九十年六月、十二月期間先後受讓經營億和公司、億鑫公司，迄九十一年四月十五日億和公司遭查獲之時止，於該段期間內同時經營上述二家公司等情觀之，堪認被告乙○○基於經營同一事業之目的，而設立該二家公司以反覆經營上述事業，依上開說明，應僅成立單純一罪，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官既已就被告乙○○設立億和公司經營期貨經理、顧問及仲介事業部分提起公訴，則公訴人再就被告乙○○成立億鑫公司經營槓桿交易商、期貨顧問及經理事業部分提起公訴，即屬就同一案件重行起訴。按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之，刑事訴訟法第8條前段定有明文。本件之同一案件既經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十二年五月十五日向臺灣臺中地方法院提起公訴，而臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十二年十一月二十一日就同一案件向臺灣臺北地方法院提起公訴，則此同一案件應由繫屬在先之臺灣臺中地方法院審判。依刑事訴訟法第三百零三條第七款之規定「依第八條之規定不得為審判者，應諭知不受理之判決。」，則原審就被告乙○○部分，適用刑事訴訟法第三百零三條第二款（已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決）之規定，為不受理之判決，即有違誤。㈡被告甲○○部分： ⒈經查，生匯公司係案外人徐文欽於八十七年五月間在「臺中市○○路○段六六九號八樓」所設立，被告甲○○於八十七年十一月十一日至八十九年八月二十四日期間受僱於生匯公司，與徐文欽及其他生匯公司人員，基於共同犯意之聯絡，為利基集團在臺灣地區招攬客戶，從事未經主管機關證期會許可之期貨經理、顧問及仲介服務等事業，其經營方式為：由生匯公司職員向客戶解說外幣保證金交易之內容、操作方式及獲利情形，介紹客戶與利基集團簽訂「委任協議書」，再匯款一定數額之保證金至利基集團設於澳門國際商業銀行之帳戶，直接向利基集團下單或授權生匯公司人員全權操作代向利基集團下單買賣外幣，生匯公司並不定期提供外幣商品即時行情資訊、盤勢分析及買賣點予客戶，按月提供當月外幣買賣對帳單予該客戶瞭解盈虧，以此方式經營外幣保證金期貨交易之經理、顧問事業，徐文欽後於九十年六月間將生匯公司出售予被告乙○○，並由被告乙○○在同址成立億和公司，迄九十一年四月十五日法務部調查局臺中市調查站持搜索票搜索億和公司，而查獲上情，被告甲○○因與其他生匯公司人員共同未經許可，招攬客戶與利基集團簽約從事外匯保證金交易，經營期貨經理、顧問及仲介事業，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十一年十月八日以九十一年度偵字第一九○六一號提起公訴，臺灣臺中地方法院於九十二年七月八日以九十一年度訴第二四九八號判處被告甲○○有期徒刑七月，被告甲○○上訴後，經臺灣高等法院臺中分院於九十二年十月七日以九十二年度金上訴字第一五○九號駁回上訴，該案上訴於最高法院，經最高法院以九十五年度台上字第三四八三號判決上訴駁回，而告確定，此有臺灣高等法院臺中分院九十二年度金上訴字第一五○九號判決（見原審卷㈠第五六至七十頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷㈡第一頁）及勞工保險局九十四年十月十四日保承資字第○九四一○五四九四二○號函附被告甲○○投保資料（見原審卷㈡第二二、二三頁）、以及最高法院九十五年度台上字第三四八五號判決（見本院卷第八十、八十一頁）附卷足憑。 ⒉又被告甲○○在八十九年九月二十五日至九十一年一月三日期間受僱於億富資產管理顧問有限公司（下稱億富公司），與該公司員工共同招攬客戶與利基集團簽約，經營外匯保證金交易及期貨顧問、經理等事業，又億富公司與億鑫公司、億和公司均屬利基集團關係企業，總領導人皆為被告乙○○等情，有法務部調查局北部地區機動工作組九十一年十二月十九日電防字第○九一七八○四九八五○號函附證物清單（見九十二年度偵字第四一八○號卷第六頁）、勞工保險局九十四年十月十四日保承資字第○九四一○五四九四二○號函附被告甲○○投保資料（見原審卷㈡第二二、二三頁）及調取扣案證物編號十六之億鑫公司員工資料影印附卷可參（見原審卷㈡第四五、七九頁）在卷足憑。 ⒊被告甲○○後於九十一年一月三日至九十三年二月四日期間受僱於億鑫公司，擔任客服部副理，與被告乙○○及其他員工共同招攬客戶與利基集團簽約，經營外匯保證金交易及期貨顧問、經理等事業，嗣於九十一年五月二十一日經法務部調查局北部機動組查獲，經檢察官於九十二年十一月二十一日以九十二年度偵字第四一八○號提起本件公訴。 ⒋又查，被告甲○○於八十七年十一月十一日至八十九年八月二十四日期間受僱於生匯公司，於八十九年九月二十五日至九十一年一月三日期間受僱於億富公司，於九十一年一月三日至九十三年二月四日期間受僱於億鑫公司，生匯公司為億和公司之前身，而億和公司、億富公司及億鑫公司均招攬客戶與利基集團簽約從事外匯保證金交易，而經營期貨經理、顧問及仲介事業，該三家為關係企業，皆由被告乙○○負責領導，已如前述，又被告於任職億富公司期間其全民健康保險投保單位地址為「臺北市○○○路○段一三○號七樓之一」，有中央健康保險局九十四年十月十九日健保承字第○九四○○二九八八二號函附被告甲○○投保資料在卷足憑（見原審卷㈡第二四、二五頁），核與被告甲○○自承：「（何時至「生匯財務顧問有限公司」上班？離職？）八十七年九、十月上班，我作到公司改名叫億和公司‧‧‧，公司尚未被查獲前我就離職，‧‧‧，億和公司在台中，九十一年四月份億和公司被查獲，我不知道，當時我己到億鑫公司上班，‧‧‧。（有無在億富公司上班？）我在生匯公司作完後，才去億富公司，一樣是利基集團的公司，億富公司在南京東路四段，我大約八十九年到台北後在億富上班，再調我去億鑫公司。（億富作何行業？）幫利基集團服務台灣原有的客戶。（億富公司的台灣客戶和利基集團作何交易？）作外幣引介。（是否作外匯保證金？）是直接和利基集團作外匯保證金交易。（億富公司有無被調查局查獲？）沒有。」等情相符（見原審卷㈡第十七頁），堪認被告甲○○係基於經營同一事業之目的，而受僱該三家公司反覆經營上述事業，依上開說明，應僅成立單純一罪，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官既已就被告受僱於生匯公司經營期貨經理、顧問及仲介事業部分提起公訴，則公訴人再就被告甲○○受僱於億鑫公司經營槓桿交易商、期貨顧問及經理事業部分提起公訴，顯屬就同一案件重行起訴，而繫屬在先之案件業經判決確定（臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第一九○六一號、臺灣高等法院臺中分院九十二年度金上訴字第一五○九號、最高法院九十五年度台上字第三四八五號），已如前述。原審依刑事訴訟法第三百零三條第二款規定，為諭知不受理之判決，於法不合。四、公訴人上訴意旨以：本件起訴事實認定之犯罪時間、地點、被告二人成立或受僱公司之名稱、及被告甲○○擔任之職務，非但與渠等經臺中地檢署檢察官起訴之案件不同，亦與原審所引最高法院九十四年度台上字第四九四號判決所認定之事實有異，二者並非單純一罪云云，指摘原審為公訴不受理之判決不當。惟查本件被告乙○○於九十年六月買了生匯公司改名億和公司，九十年十二月買了億鑫行改名億鑫資產管理顧問有限公司，九十一年二月買了億富資產管理顧問有限公司。其三家公司之經營時間具有重疊性，而被告甲○○於八十七年十一月十一日至八十九年八月二十四日期間受僱於生匯公司，於八十九年九月二十五日至九十一年一月三日期間受僱於億富公司，於九十一年一月三日至九十三年二月四日期間受僱於億鑫公司，生匯公司為億和公司之前身，而億和公司、億富公司及億鑫公司均招攬客戶與利基集團簽約從事外匯保證金交易，而經營期貨經理、顧問及仲介事業，該三家為關係企業，皆由被告乙○○負責領導，均已如前述，可認被告乙○○係基於經營同一事業之目的，而設立多家公司以反覆經營上述事業，被告甲○○係基於經營同一事業之目的，而受僱於多家公司反覆經營上述事業，二人均應僅成立單純一罪。從而，公訴人上訴並無理由。然原審判決既有上揭可議之處，仍屬無法維持，應由本院予以撤銷改判，就被告乙○○部分，諭知不受理之判決，就被告甲○○部分，則諭知免訴之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第7款、第302條第1款，判決如主文。本案經檢察官周志榮到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　8 　　日刑事第四庭審判長法　官　蔡秀雄法　官周煙平法　官沈宜生以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官　陳雅加中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　10　　日

臺灣高等法院95年度上訴字第123號

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