臺灣高等法院95年度上訴字第1915號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 12 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1915號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
被　　　告　乙○○
上二人共同
指定辯護人　 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院90年度訴字第777號，中華民國95年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署88年度偵字第18408號）， 提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為宏國房屋仲介股份有限公司（下稱宏國公司）之負責人、乙○○為僑美房屋仲介股份有限公司 (下稱僑美公司）之負責人，而李信宏為前桃園市長、黃金水為前桃園市公所主任秘書、張文豪為前桃園市公所機要秘書、陳勝琴為前桃園市公所秘書、鄭嘉聯為前桃園市清潔隊長、蕭文結為前桃園市清潔隊長、吳春生為前桃園市清潔隊分隊長、楊淑珍為清潔隊稽查組長、許徐繡春及葉惠美為桃園市清潔隊稽查員，渠等皆為依據法令從事公務之人員，負責桃園市區違規廣告取締告發等相關業務。緣自民國（下同）80年至87年間，李信宏等人分別於渠等任職公務員期間，明知前述房屋仲介公司自80年起即常業性的在桃園市內各處，大量張貼違規廣告污染環境，嚴重破壞市容，乃依廢棄物清理法第23條規定，處以每件新台幣（下同）4500元之罰鍰，然因渠等業與前述房屋仲介公司達成每月固定繳交一定金額罰鍰之協議後，被告乙○○、甲○○、林建宗、李信宏、黃金水、張文豪、陳勝琴、鄭嘉聯、蕭文結、吳春生、楊淑珍、許徐繡春、葉惠美竟共同基於概括之犯意聯絡，與行為分擔，先由林建宗與桃園市公所人員交涉後，再由葉惠美、許徐繡春提供制式之陳情書範本供前開各仲介公司照抄，其內容皆為各房屋仲介公司不知市公所整頓市容，請工讀生張貼廣告，以致觸犯法令等語，再由上開房屋仲介公司將記載上開內容之陳情書經由桃園縣清潔隊持向桃園市公所陳情，即葉惠美、許徐秀春於接獲前開各仲介公司之陳情書後，旋製作公文簽呈往上會簽，而楊淑珍、吳春生、鄭嘉聯、蕭文結、李信宏、黃金水、張文豪、及陳勝琴等人明知上開陳情書內容與事實不符，竟仍裁示同意業者所請，將原4500元之罰鍰改為 1200 元，並由桃園市公所發函與上開仲介
公司及桃園市財政課、清潔隊，准上開仲介公司將原4500
元之裁罰改為 1200 元，然須於文到五日內繳清罰款結案，逾期仍照原處分最高處罰金額（4500 元）執行，惟桃園市
公所對上開仲介公司未於五日內繳清罰鍰者，仍准其每件以1200 元繳納，以此方式圖利上開仲介公司，影響國庫收入及賦稅之公平性甚鉅，因認被告甲○○、乙○○與林建宗、李信宏、黃金水、張文豪、陳勝琴、鄭嘉聯、蕭文結、吳春生、楊淑珍、許徐繡春、葉惠美等人共同涉犯貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款之圖利罪嫌。
二、訊據被告2人 均堅詞否有何與李信宏等人共同圖利宏國公司及僑美公司之犯行，並均辯稱：違規廣告之罰款，地方政府對罰鍰部分有裁量權，整個台灣省都是這樣做，如地方政府不跟業界妥協，大家都不會去繳，我們寫陳情書，然後由地方政府去做裁量，這樣地方政府也比較容易結案，且公所的承辦人員渠等都不認識，何來共謀圖利等語置辯。
三、經查：
㈠、按『行政官署對其已為之行政行為發覺有違誤之處，而自動更正或撤銷者，並非法所不許。』前行政法院 (現已改制為最高行政法院)44 年判字第四十號著有判例。參諸現行政程序法第117條前段規定： 『違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。』，而所謂違法之行政處分者，依實務所示：「濫用權力者，乃當法律構成要件該當時，行政機關行使其裁量權之目的，與法律授予裁量權之目的不符，雖其採取或選擇的方式，並未超出法律規定的法律效果的處理方式外，因與法律授予裁量權之目的不符，即構成違法。諸如：法律授予行政機關於法律構成要件該當時，應審酌具體個案之違規情節、所生影響、所得利益及受處罰者的資力等因素，在上下限的金額內，決定一適當之金額裁罰之。」（最高行政法院93年判字第968號判決參照）， 本件同案被告林建宗（仲介公司負責人）於原審到庭已稱：「……（問：請問被告，跟市公所協議是誰提出的？）不知道，可能是公會，因為每一張違規的罰單都是四千五百元的話，我們是無力支付，譬如，我們賣一間房子可能貼一百張的廣告，就要被罰肆拾伍萬，就不敷成本，所以我們有向（仲介）公會提出提出反應……（問：你們因此跟市公所達成的協議可以節省許多罰鍰的費用，你覺得合理嗎？）我們是屬於中大型的，小型的（仲介）公司都不去繳，我們願意繳罰款的反而無法生存……（問：你們當初繳納一定數額的違規罰鍰以後，超過這部分的違規罰單是否與市公所協議不予強制執其餘的罰單？）回來的人是這樣跟我報告的沒錯……」（見原審卷㈣第24、25、26頁，93年10月14日庭訊筆錄），且證人即前任桃園市公所清潔隊稽查組長蔡阿勝亦於原審結證稱：「……（問：業者為何會知道可以陳情來減低罰單金額？）之前由民政課在辦理的時候，就有這樣之情形了……（問：北區房屋仲介股份有限公司、僑美房屋仲介房屋仲介股份有限公司、吉象房屋仲介股份有限公司等違法廣告的情形嚴重，為何陳情還是變成壹仟兩百元？）降低價錢後，業者才願意繳納罰金，如果按照四千五百元繳納，業者會用盡辦法脫產，讓我們無法查封……」（見原審卷㈡第123、124頁，92年2月24 日庭訊），從上可知，桃園市公所原所作以4500元罰鍰之原行政處分，應有未顧及業者（即仲介公司）之資力及其影響，且依上揭實務見解仍非不屬於「違法」行政處分，該桃園市清潔隊所作變更處分，難謂非適法之變更，故而，起訴意旨有謂：「行政機關若對人民作出不利之行政處分時，人民如對該處分不服，當循訴願、再訴願及行政訴訟之行政爭訟程序請求救濟，而非僅向原處分機關陳情，即可變更原處分內容；而本案亦非屬處分存有誤寫、誤算等顯然錯誤之瑕疵可更正或撤銷情形，故認原處分機關欠缺法律依據，構成違法。……」云云，顯有將行政處分撤銷僅限於行政救濟程序之認定，故仲介業者聯合簽請桃園市公所變更原處分之行為，尚難認其有何異常違反法律程序之處。
㈡、按依圖利犯意須有顯現於外之積極行為：「按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。復按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另按公務員對於監督之事務圖利罪，均以行為人確有為自己或第三人圖取不法利益之犯意為構成要件，若僅屬處理不當而不能證明行為人之行為有圖取不法利益之故意，尚難以本條之罪相繩，而圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。又公務員對於主管事務圖利罪，必須對主管之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩，本院分別著有判例」（參照最高法院90年台上字第3760號判決，同旨86年台上字第1463號判決參照）、「刑法上之圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之。而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。」（參見最高法院85年台上字第1084、388號判決、78年台上字第1571號判決）、「 按戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款（即現行貪污治罪條例第六條第一項第四款）之圖利罪，須對主管之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩」（最高法院75年台上字第4595號判決參照）、「貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之成立，以行為人確有為自己或第三人圖謀不法利益之犯意為構成要件；是否圖利，應以積極證據憑以認定，非可以行為之結果使自己或他人獲益，或行政措施不當，即據以推定行為人有圖利之故意」（最高法院86年台上字第5645號判決參照，同旨同院81年台上字第4695號判決參照、89年台上字第191號判決參照）、「 按貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成，至是否為圖利行為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論。若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩。」（最高法院83年台上字第2654號判決參照），而本件：
⒈如上所述，桃園市公所之所以變更處分之原因除因接受處分人之陳情外，考量處人執行之實效性及行政主體與人民之間之和諧性，行政機關理當衡量原先行政手段與目的其間之必要性，將受處人配合度（資力及其影響），以符合比例原則（行政程序法第 7 條參照），而其變更原處分， 依行政機之裁量權而言，並未濫用之嫌時，其客觀上係依法令規定而為，主觀亦無不法圖利私人之意圖，即應無違法之問題，況依執行實效及國庫收入觀點衡量，變更原處分較原處執行難謂無更明顯之實益。
⒉至於起訴書有謂受處分人逾期未按變更後處分優惠之罰鍰繳納期限，嗣亦未依變更前處分罰鍰繳清，顯有共同圖利之嫌，然按桃園市公所違規罰款執行作業流程表（見原審卷㈠第136頁）內容所示， 清潔隊固為廢棄物清理法規定之執行機關，然其職責雖涵蓋違規告發、開立處分單通知受處分人、催繳罰款、移送執行等範疇，但繳款單開立及收繳乃市公所財政課所掌，兩單位乃平行單位，互不隸屬，雖財政課會將受處分人繳款單收據及繳款件數等資料文件副送清潔隊稽查組，然受處分人是否遵期繳納、是否違反新處分所附期限（五日內），乃財政課於收繳當時可審究事，若繳款真已逾期，財政課自當以受處分未於新處分期限內履行為依據，而以原處分4500元為罰款金額收繳，豈能將財政課應盡之責亦課加於清潔隊稽查組呢？從言，自無認定被告等人即與財政課另有犯意聯絡，換言之，該等行政機關之疏失縱有使被告等人獲得不法利益，然在無證據渠等與公務員間有不法圖利犯意聯絡下，仍難以獲利結果遽行推定其自始即有圖利他人之故意存在。
四、故依上開所述，被告所為在法律評價上尚難認有構成圖利罪嫌，此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告涉有公訴人所指之圖利犯行，既不能證明其等犯罪，依法自應為無罪之諭知。
五、原審以被告等人與李信宏等公務人員係屬對向犯，而認被告等無從成立圖利罪之共同正犯云云，判決被告二人無罪，理由雖有未當，而檢察官上訴認非屬對向犯，雖有理由，惟查，本院認被告等人雖可成立圖利罪之共同正犯，然查以本件公訴人據以起訴被告涉犯圖利罪之證據，尚不足以讓本院產生對被告為有罪之認定，此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有公訴人所指之圖利犯行，依罪疑惟輕原則，應為被告無罪之認定。故公訴人上訴意旨請求撤銷原審判決，改判被告有罪，尚無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　28　　日刑事第４庭 審判長法　官 蔡秀雄
法　官 楊貴志
法　官 周煙平
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭麗珍
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　2 　　日