95年度上訴字第2387號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：95 年 11 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2387號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　姜義贊　律師被　　　告　甲○○ 選任辯護人　林亦書　律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院92年度訴字第1653號，中華民國95年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第10374號），提起上訴，判決如下：主文原判決撤銷。乙○○共同公務員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑陸年。褫奪公權伍年。偽造「石樹勳」署押共肆枚，均沒收。甲○○共同公務員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年。褫奪公權肆年。偽造「石樹勳」署押共肆枚，均沒收。事實及理由壹、犯罪事實一、本案行為時，乙○○是桃園縣蘆竹鄉公所（下稱蘆竹鄉公所）清潔隊隊長；甲○○為蘆竹鄉公所總務課課員。均為依據法令從事公務之人員。二、張普定（另案）為捷群環保工程科技股份有限公司（下稱捷群公司）、全方位科技股份有限公司（下稱全方位公司；民國九一年間變更登記前，原名多盈國際股份有限公司，下稱多盈公司）、美瑞克企業股份有限公司（下稱美瑞克公司）、大地工程顧問股份有限公司（下稱大地公司）的實際負責人。三、張普定代理美國Sam Hill & Company的廢棄物處理機具，獨家引進垃圾分類資源回收垃圾減積（分類篩選）、良質再生土回填土製造（就地處理）、熱溶氧化機固化終端處理（生化分解）的「三合一廢棄物生物工程處理法」並積極申請專利；嗣先後於九Ｏ年十二月二一日、九一年三月十一日及同年五月一日均取得專利權。四、環保署於八七年十一月十七日核定「河川行水區內鄉鎮市垃圾棄置場處置計畫」，推行全國河川行水區垃圾棄置場的移除工程，進行河川整治復育計畫。桃園縣蘆竹鄉內厝村南崁溪被列為垃圾棄置場須全數移除整治的河川，且擬以中央政府補助經費百分之八十、地方政府負擔經費百分之二十的方式辦理。張普定得訊後，前往南崁溪實際勘查，並配合其獨家工法作成簡介，於八七年底拜會蘆竹鄉公所鄉長李清彰（另經不起訴處分）。引發李清彰高度興趣，即安排張普定到蘆竹鄉公所公開說明「三合一廢棄物生物工程處理法」的施工方法，並授權當時負責業務及採購的乙○○、甲○○與張普定研究爭取補助經費、招標採購等項的可行性。乙○○因對環保署補助計畫的詳細內容不熟悉，張普定為牟取此一工程，答應協助爭取。六、張普定得知須由蘆竹鄉公所提出申請計畫書，即請乙○○提供「內厝村二一之八八地號臨時垃圾場掩埋場周遭半徑二百公尺農田清冊」、「南崁溪流域行水區圖」等資料，由張普定代為制作融入上述「三合一」獨家工法的「桃園縣蘆竹鄉南崁溪河川行水區垃圾棄置場全數移除計畫申請書」，交予乙○○，以蘆竹鄉公所名義向環保署申請經費補助。經環保署核定工程總經費新臺幣（下同）一億六百四十七萬七千元。由環保署自八八年至九十年間，分三年，補助六千一百六十八萬元；桃園縣政府補助三千一百萬元；蘆竹鄉公所自籌一千三百七十九萬七千元。七、乙○○、甲○○不諳此方面專業知識，且知張普定毛遂自薦的目的意欲取得此一工程。乙○○、甲○○竟基於圖利張普定的共同犯意聯絡，對於主管業務及採購事務，明知違反政府採購法、廢棄物清理法，而竟全權交由張普定制作採購案需用的所有官方文件、統籌主導招標作業，直接圖利張普定。使張普定獲得標取上述工程的不法利益。八、張普定與員工馬群超、陳振然、潘國陽、高啟光、諶訓吾、翟大鵬（均另經緩起訴處分），於參考政府其他工程的招標流程及相關採購法令後，決定將採購案分成規劃設計協辦、全數移除工程、全數移除監造計畫，接續三階段標案，且各標案的開標作業均須循資格標、規格標、價格標的流程辦理。資格標，審核投標廠商應繳驗文件是否完備、資格是否符合投標須知規定。規格標，由蘆竹鄉公所遴選的評審委員，於開標前事先審閱投標廠商提出的服務建議書的優劣，並於開標當日聽取投標廠商代表說明、答問，綜合評分。價格標，由評分合格的廠商依序進行議價或依標單金額比價，定出最低於底價的得標廠商。乙○○、甲○○即以張普定量身訂作的「三合一廢棄物生物工程處理法」及「以張普定自己公司行號或借用他人公司名義找足三家廠商」的綁標及圍標方式，以如下手法，使張普定接續標得前述三階段標案。（一）規劃設計協辦標案１、張普定於八七年底與汪新渝、馬群超、陳振然，為被告二人製作：「桃園縣蘆竹鄉委託技術顧問機構承辦南崁溪河川行水區垃圾棄置場處置計劃規劃設計協辦工作技術服務處理要點」，含技術服務草約、作業進度概訂時程表、蘆竹鄉公所公告、評審標準與評審事項。「桃園縣蘆竹鄉委託技術顧問機構承辦南崁溪河川行水區垃圾棄置場處置計劃規劃設計協辦工作投標須知及附件」，含內厝村棄置場現況說明及附圖、遴選顧問機構發包程序、參選通知與參選通知單、評審標準與事項及評選單、投標辦法及標單、技術服務契約書草約、證件封、標單封、切結書、標封封面、印模單，及「蘆竹鄉公所招標公告」等文件。由陳振然連同磁片交予乙○○、甲○○，辦理發包作業。過程中，乙○○、甲○○曾多次與張普定會晤討論，而由張普定或陳振然修改定稿後，乙○○、甲○○再據以簽呈，並定於八八年一月五日進行資格標、同年月十五日公開評審及開標。２、張普定為免參與的廠商未達三家而流標，致影響順利得標，張普定即事先告知乙○○、甲○○，屆時會找三家廠商投標。乙○○、甲○○聞言竟未加反對，並配合答以形式上按規定投標即可。張普定於知會乙○○、甲○○後，即於八七年底，以合作為由，分別向不知情的三冠工程顧問股份有限公司（下稱三冠公司）、長勁工程顧問有限公司（下稱長勁公司）、祥谷工程顧問有限公司（下稱祥谷公司）借牌。並與汪新渝、馬群超、陳振然為上述三家公司購買招標文件，書寫標單及切結書，制作「桃園縣蘆竹鄉委託民營機構承辦南崁溪河川行水區垃圾棄置場處置計劃先期評估與後期標辦計劃技術服務建議書」，連同其他應繳驗文件寄達蘆竹鄉公所。以借牌圍標方式參與投標。因張普定實際上只想與三冠公司合作，而擬由三冠公司得標，因此於制作三冠公司的先期評估與後期標辦計劃技術服務建議書時，即與汪新渝、馬群超、陳振然盡心撰寫，並將「三合一廢棄物生物工程處理法」融入其中；至於長勁公司、祥谷公司只是為防止流標的陪標廠商，即刻意粗略制作。張普定為求週延，開標當日，並商請不知情而具有設計規劃專業知識的三冠公司經理王睿育上臺說明、答問；至於長勁公司、祥谷公司則由翟大鵬、汪新渝虛應故事，藉以凸顯三冠公司。３、張普定得知規格標評審階段遴選的評審委員，是由蘆竹鄉公所聘請鄉公所人員、地方公正人士、學者專家所組成。其中，除鄉公所人員、地方公正人士代表，已經蘆竹鄉公所決定，由李清彰、乙○○、劉勝全（前蘆竹鄉鄉民代表會主席）、陳文生（前蘆竹鄉內厝村村長）擔任外，學者專家尚未確定。張普定即推薦李載鳴、洪澤惠、石樹勳予甲○○聘任。開標前，張普定並請陳振然通知評審委員，請評予三冠公司最高分。４、乙○○、甲○○明知辦理招標作業的文件均由張普定所制作，且知悉張普定將找三家廠商圍標；開標前甚至經陳振然明確告知主要投標廠商為三冠公司，此將使開標流於形式且發生不正確的結果，竟隱匿實情，未報告主持人，任令開標程序進行，至議價決標，由張普定以三冠公司名義，以低於底價（二百十一萬五千元）之二百零八萬元得標。同年一月三十日，三冠公司與蘆竹鄉公所正式簽訂「桃園縣蘆竹鄉委託技術顧問機構承辦南崁溪河川行水區垃圾棄置場處置計劃規劃設計協辦技術服務契約書」。規劃設計協辦工程經張普定實際施作，以三冠公司名義，先後於同年四月二十七日、六月三十日、十月二十五日、十二月二日，向蘆竹鄉公所請領四十一萬六千元、一百二十四萬八千元、四十一萬六千元、五萬元，共二百十三萬元。（二）全數移除工程標案１、張普定以三冠公司名義標得規劃設計協辦標案後，八八年三月間，張普定繼以三冠公司名義制作「桃園縣蘆竹鄉委託民營機構承辦南崁溪河川行水區垃圾棄置場處置計劃先期服務建議書」，並將「三合一廢棄物生物工程處理法」運用其中，送交乙○○，經不知情的蘆竹鄉公所審查小組審查通過。同年五月間，張普定提出具體要求投標廠商須循此襡家工法處理的「桃園縣蘆竹鄉南崁溪河川行水區垃圾棄置場全數移除計劃後期標辦計畫書」，含蘆竹鄉公所公告、投標須知、標單、工程詳細表、單價分析表、甄選通知單、合約書樣本、水質檢驗報告單。２、乙○○、甲○○均明知政府採購法已於八十七年（起訴書誤載為八八年）五月二十七日公布施行。政府機關的採購制度均應依法公平公開辦理。明知上述文件均是張普定制作，更為使張普定能接續順利取得全數移除工程標案，與張普定、陳振然、馬群超多次在蘆竹鄉公所或附近的「四季芳庭咖啡館」會面討論招標作業細節。乙○○、甲○○再將主管事務應制作的「桃園縣蘆竹鄉委託民營機構提供現場設置處理設施（興建—營運—擁有，ＢＯＯ）代處理內厝村河川行水區垃圾棄置場全數移除處置計畫選商發包要點」、「工程預算書」、「桃園縣蘆竹鄉委託民營機構承辦內厝村南崁溪垃圾棄置場全數移除計畫投標須知及附件」、「採購預算書」、「桃園縣蘆竹鄉公所招標公告」等招標文件，交由張普定制作，經討論、增刪，並將「桃園縣蘆竹鄉委託民營機構承辦內厝村南崁溪垃圾棄置場全數移除計畫投標須知及附件」更名為「桃園縣縣蘆竹鄉委託民營機構承辦內厝村南崁溪垃圾棄置場全數移除計畫投標須知及投標須知補充事項」，再由陳振然連同磁片交予乙○○、甲○○。並定於同年八月十九日上午九時三十分開標。乙○○、甲○○即據此簽請呈核並對外發布。３、張普定為使所營捷群公司順利得標，在招標須知補充事項第二章「選商發包原則」，指明「必須在已封閉垃圾棄置場的現場設置處理設備，經過篩選、分類、生物工程及絕無二次污染發生的處理程序。在不容許將未經處理的垃圾直接運往他處的處置原則下，一次性的完全清除完畢」；並於第四章「廠商投標」應徵資格，嚴訂「具有國內外日處理量，十二工作時，一千立方公尺以上的垃圾處理設備，且持有處理設備生產廠商供給意願書者」才可參與投標；即以限定施作工法的綁標方式，排除其他廠商參與投標。４、張普定明知全數移除工程涉及事業廢棄物的處理及清除，依行為時廢棄物清理法第二十條規定，須領有廢棄物清除處理許可證；但因張普定擬以得標的捷群公司，未領有廢棄物清除處理許可證，即在制作「桃園縣蘆竹鄉委託民營機構承辦南崁溪河川行水區垃圾棄置場全數移除計畫投標須知及附件」的廠商應徵資格欄，刻意規避此要件，只規定「凡經主管機關核准領有執照，營業項目中載有廢棄物處理有關項目且實收資本額在一千五百萬元以上者」即可投標。５、乙○○、甲○○明知張普定代為制作的「採購預算書」，未能於原訂的八八年七月十七日公告日前送達蘆竹鄉公所呈核，招標文件也無法於同日以前送到蘆竹鄉公所對外販售。乙○○與甲○○為直接圖利張普定順利得標，在未經鄉長及各科室主管批核「採購預算書」的情形下，推由甲○○指示不知情的助理鄭文賢將招標公告於同年七月十五日上網公告、七月十七日張貼於蘆竹鄉公所公告欄。其後，乙○○於七月十七日上午收到張普定送來的「採購預算書」，即呈核各科室主管及鄉長會章，企圖補正程序，並知會甲○○請所有會章人員不要簽註日期。翌（十八）日甲○○即以電腦繕打如下書面，指示鄭文賢遵照辦理：１、採購預算書於八十八年七月十七日上午趕辦完成已交清潔隊長呈核，會章人員勿簽註日期，以免造成採購預算書上鄉長核定日期在八十八年七月十五日之後（本日為上網刊登日……。２、採購招標文件（應指上網的「中文公開開招標公告資料」）俟前項採購預算書完成後，再簽出呈核，會章人員勿簽註日期，以免造成招標文件上鄉長核定日期在八十八年七月十五日之後（本日為上網刊登日）。３、告知清潔隊展開審查委員的聘任組成作業，在八月六日以前組成。由清潔隊向張教授（即張普定）詢問即可（成員以本案顧問標的審查委員為主）。４、本案招標文件於八十八年七月十九日張教授會差人送來本所，即可發售。但「採購預算書」會章過程中，不知情的建設課長楊允芎、財政課長康智富、秘書林丕章、鄉長李清彰批閱時，仍習慣性的，加註七月十七日至二十日的日期。乙○○發覺後，竟於七月十九日將「採購預算書」二度簽請呈核；但因建設課長楊允芎、財政課長康智富批閱時，均又加註七月十九日至二十日的日期。當採購預算書的「簽呈」公文回到乙○○手中後，乙○○竟以立可白將各科室主管批註的日期抹去，變造公文書，作為「採購預算書」於上網公告前，即已完成呈核程序，足以生損害於批核者及公務的正確性；另甲○○呈核上網的「中文公開招標公告資料」，財政課長康智富、秘書林丕章、鄉長李清彰批閱時，也都同時加註七月十九日至二十日的日期。甲○○取得「中文公開招標公告資料」的簽文後，竟要求鄉長李清彰以立可白塗去日期。６、乙○○、甲○○明知張普定為蘆竹鄉公所制作的招標文件，以限定工法的方式綁標，並經張普定告以已安排所營捷群公司、多盈公司、美瑞克公司參與投標，又任由張普定向不知情的王令一調借上述三家公司所需的押標金，並與馬群超、陳振然、潘國陽、高啟光接續以同一手法為上述三家公司購買招標文件，書寫投標標價清單，制作單價分析表、設備生產廠商供給意願書、「桃園縣蘆竹鄉南崁溪河川行水區垃圾棄置場全數移除計畫廠商服務建議書」，備妥應繳驗文件，寄送到蘆竹鄉公所，以圍標方式參與投標。張普定以同於前述規劃設計協辦標案的手法，對於所擬得標的捷群公司的廠商服務建議書，竭力撰寫，並繪制「桃園縣蘆竹鄉南崁溪河川行水區垃圾棄置場全數移除計畫工程詳圖」，以別於多盈公司、美瑞克公司的刻意潦草，甚片面抄襲捷群公司。並為三家公司分別訂定投標金額，捷群公司定一億零一百八十萬元、多盈公司一億零二百四十萬元、美瑞克公司一億零二百十萬元。八十八年八月九日上午開標當日，由張普定安排較具專業知識的諶訓吾代表捷群公司說明答問；多盈公司、美瑞克公司則由馬群超、潘國陽虛應故事。７、在規格標評審階段遴選評審委員，除蘆竹鄉公所聘請的李清彰、乙○○、劉勝全、陳文生外，張普定循前次模式，推薦李載鳴、洪澤惠、石樹勳為學者專家代表，供甲○○聘任；其後李載鳴因授課時間衝突，改由盧光輝接替。開標前，張普定再次經由陳振然通知評審委員，請評予捷群公司最高分；乙○○轉知其他非學者專家代表的評審委員。８、乙○○、甲○○明知其主管事務相關辦理招標作業文件皆由張普定所制作，也知張普定以限定工法的方式綁標並找所經營的公司圍標，開標前甚至經陳振然明確告知乙○○須評予捷群公司最高分，明顯違反政府採購法。乙○○身為清潔隊長，明知全數移除工程涉及廢棄物清除處理，依行為時廢棄物清理法第二十條規定，應申請核發許可證；然因張普定擬以投標的捷群公司、多盈公司、美瑞克公司均未領有廢棄物清除處理許可證。乙○○、甲○○竟刻意將張普定制作的「桃園縣蘆竹鄉委託民營機構承辦內厝村南崁溪垃圾棄置場全數移除計畫投標須知及附件」內的法令依據全數刪除；對於投標廠商須領有廢棄物清除處理許可證一事隻字不提；並更名為「桃園縣縣蘆竹鄉委託民營機構承辦內厝村南崁溪垃圾棄置場全數移除計畫投標須知及投標須知補充事項」，對外販售。９、乙○○身為業務單位主管又兼評審委員，相較於其他評審委員，既知日後張普定所營的任何一家公司得標承作必會違反廢棄物清理法規定，且知張普定所為是影響採購公正的違反法令行為；甲○○身為採購案的主辦人，負責審查投標廠商應繳驗文件是否齊備、符合法令規定，且知參與的廠商均為張普定所營的公司，而於審查時，放任多盈公司、美瑞克公司提出，同由華南商業銀行忠孝東路分行簽發，臺灣銀行第BB0000000號、第BB0000000號連號押標金支票，不為陳報。違反政府採購法第五十條規定，任令開標程序進行，至比價決標，由張普定以捷群公司名義，以一億零一百八十萬元的最低價得標。 10、八十八年八月十九日上午開標時，乙○○除擔任評審委員外，並基於業務單位立場，與甲○○共同辦理開標作業。被告明知依政府採購法規定程序的招標、審標、決標行為則均為執行公權力的行為。會議簽到表及廠商審查評比表格均為公務員所制作，其內容則構成審標決標與否整體文書的一部分，而具公文書性質。當日，評審委員石樹勳未到場，為使開標程序一次完成，圖利張普定得以順利得標，竟於會議簽到表偽造「石樹勳」署押一枚，足生損害於石樹勳及招標程序；繼又偽造公務員依政府採購法規定程序制作，以「石樹勳」為名的廠商審查評比表三份，及其上簽名欄「石樹勳」署押三枚，並提出予蘆竹鄉公所，足生損害於石樹勳及招標公務評審作業。 11、同年八月二十七日，捷群公司與蘆竹鄉公所正式簽訂「桃園縣蘆竹鄉公所委託民營機構提供現場設置處理設施（ＢＯＯ）代處理內厝村南崁溪行水區垃圾棄置場全數移除工程工程合約」。捷群公司直到八十九年六月五日，才取得臺北市政府環境保護局核發第二類（乙級）廢棄物清除處理許可證；卻自八八年九月引進「三合一廢棄物生物工程處理法」施工機具，從事南崁溪河川行水區內廢棄物的處理業務。八九年一月十一日，經桃園縣環境保護局察覺，以桃環四字第八八０００五八０九四號函糾正蘆竹鄉公所。 12、張普定施作「全數移除工程」，以捷群公司名義，先後於同年五月十二日、六月十六日、七月七日、八月十七日、九月六日、十月二十四日、十二月二十八日，向蘆竹鄉公所請領八百六十四萬二千零六元、七百六十四萬九千七百六十一元、三百二十八萬八百八十六元、五百五十七萬四百九十六元、九百四十五萬零八百九十三元、二千二百七十二萬一千零四十八元、一千三百萬元，共計領得七千零三十一萬五千零九十元。（三）全數移除監造計畫標案１、張普定為再取得「全數移除監造計畫標案」，再次與乙○○、甲○○會面討論後，與馬群超、陳振然、潘國陽、高啟光再為被告二人制作「桃園縣蘆竹鄉委託技術顧問機構承辦南崁溪河川行水區垃圾棄置場全數移除監造計畫投標須知及投標須知補充事項」，含工程招標投標廠商印模單、切結書、投標監造機構聲明書、單價分析表、投標標價清單、監造機構評選評比表及「桃園縣蘆竹鄉公所招標公告」。同樣經與乙○○、甲○○討論修改後，由陳振然連同磁片交予乙○○、甲○○簽核發布，並定同年十月二十一日上午九時三十分進行公開評審及開標。２、張普定為使大地公司順利得標，同樣將屆時會找三家廠商圍標一事告知乙○○、甲○○。３、張普定再以同一手法於八十八年十月，以合作為由，向不知情的長勁公司、祥谷公司借牌，以借牌圍標的方式參與投標。再與馬群超、陳振然、潘國陽、高啟光為上述三家公司購買招標文件，書寫工程招標投標廠商印模單、切結書、投標監造機構聲明書、單價分析表、投標標價清單，並制作「桃園縣蘆竹鄉南崁溪河川行水區垃圾棄置場全數移除計畫監造服務建議書」；同將規畫予以得標的大地公司的監造服務建議書戮力撰寫，另二家公司的建議書則草率為之。開標當日，同樣安排此方面較具專業知識的大地公司名義代表人翟大鵬說明答問，以凸顯高啟光、馬群超所應付的長勁公司、祥谷公司的粗糙。張普定再依前此模式，於開標前，指派陳振然傳達大地公司為張普定安排的得標公司的訊息予評審委員。乙○○、甲○○明知此階段的招標案，同於前二次的違法手法，再次任令招標程序進入比價決標。大地公司果然以工程經費一億零一百八十萬元的百分之二點二四九計算所得的二百二十八萬九千四百八十二元最低價得標。同年十一月二十日，大地公司與蘆竹鄉公所正式簽訂「桃園縣蘆竹鄉公所委託技術顧問機構承辦南崁溪河川行水區垃圾棄置場全數移除監造計畫合約」。施作後，張普定以大地公司名義，先後於八十九年六月十六日、十二月三十日，向蘆竹鄉公所請領六十八萬六千八百四十四元、四十五萬七千八百九十六元，共一百十四萬四千七百四十元。九、乙○○、甲○○對於主管「南崁溪河川行水區垃圾棄置場全數移除工程」採購案，明知違反政府採購法、廢棄物清理法，竟任由張普定以綁標及圍標的手法得標，直接圖利張普定。張普定因而獲得以三冠公司、捷群公司、大地公司名義獲取「規劃設計協辦標案」二百零八萬元、「全數移除工程」一億零一百八十萬元、「全數移除監造計畫標案」二百二十八萬九千四百八十二元的不法利益。以上不法利益並經張普定，先後以三冠公司、捷群公司、大地公司名義，向蘆竹鄉公所領取二百十三萬元、七千零三十一萬五千零九十元、一百四萬四千七百四十元而實際獲利。十、但因捷群公司未依約於八十九年七月三十一日前完工，經蘆竹鄉公所四度同意展期，仍無法於最後期限九十年七月底前完工；蘆竹鄉公於捷群公司違約後又未依約執行每逾期一日扣除總工程款千分之二的逾期罰款，且持續撥付捷群公司、大地公司工程款。檢調據報，循線前往捷群公司搜得前述張普定代被告二人所制作的相關文件暨磁片，而查得上情。貳、關於證據能力一、被告二人對於證人陳力瑜、馬群超、張普定調查站、偵查中所言的證據能力均不爭執，僅爭執其等證言的證明力（本院卷九五年十一月八日審判筆錄第三頁）；對於證人汪新渝、陳振然、王令一、李厚傑、陳修儀、黃燕同、翟大鵬、高啟光、潘國陽、謝秋炎、林丕章、楊允芎、劉戡、康智富、李清彰、鄭春菊、鄭文賢、盧光輝、陳文生、石樹勳、李載鳴、洪澤惠、劉勝全及葉大慧的證言均無意見（同上筆錄第三至六頁）。參、認定犯罪事實所憑證據理由一、證人張普定的證言。被告乙○○、甲○○委由張普定全權制作蘆竹鄉公所清潔隊、總務課應行制作的三階段標案所有文件，並曾多次會面討論相關文件制作細節，再由證人陳振然將連同磁片交予被告乙○○、甲○○。被告乙○○、甲○○明知張普定前述作為的目的，是為日後能取得工程的三階段標案。被告乙○○、甲○○知曉張普定代為制作的相關文件，均將獨家的「三合一廢棄物生物工程處理法」融入其中；即欲以限定工法的綁標方式，排除其他有意願的廠商投標；三階段標案的廠商應徵資格皆為張普定量身訂作。開標前曾明確告知被告乙○○、甲○○屆時會找三家廠商來投標。被告乙○○、甲○○未加反對，並叮囑形式上按規定來即可。被告乙○○、甲○○知悉三階段標案得標的三冠公司、捷群公司、大地公司皆為被告張普定事先安排的公司。被告乙○○於全數移除工程標案開標時，對於未領有廢棄物清除處理許可證的捷群公司、多盈公司、美瑞瑞克公司，仍逕予評分通過。被告乙○○、甲○○均知三階段標案學者專家的評審委員名單均由張普定提供；其後也全由被告甲○○聘用。三階段標案開標前均曾指派證人陳振然向被告乙○○告知資格標評審時，須評予三冠公司、捷群公司、大地公司最高分（偵二四二九卷四第三七頁、二七頁反至二九頁、三五頁反至三六頁反、同上卷五十五反、二四反、十七反、偵一Ｏ三七四卷四第四四頁反、六九頁及反面、偵一六Ｏ四Ｏ卷一四五頁反、一四九頁至一五三頁、他卷三第五頁、八頁、十一頁反、三四頁、一二八頁、一二四頁、他卷四第十三頁反、原審卷三第一五二頁、一五七、一五八至一六一、一七Ｏ、一七三、一八五頁）。二、證人陳振然的證言。採購案蘆竹鄉公所清潔隊、總務課應制作的所有文件，全由被告乙○○、甲○○委託張普定制作。工程三階段標案前後曾多次代表張普定與被告乙○○、甲○○接觸，負責傳遞文件及磁片，被告乙○○、甲○○知悉證人陳振然是張普定的員工。標案進行期間，被告乙○○、甲○○曾多次與張普定在蘆竹鄉公所或附近「四季庭園咖啡館」見面討論官方文件制作及招標細節等問題。三階段標案開標前曾代表張普定至蘆竹鄉公所向被告乙○○明確告知，三冠公司、捷群公司、大地公司是張普定規畫得標的公司，需評以最高分，被告乙○○答以「知道了」（偵二四三九卷四第五一頁、四四、四五頁反至四九頁反、五四頁反、四七頁、五二頁、五五頁、偵一Ｏ三七四卷四第六四頁、六五頁至反面、六六頁反、他卷三第五一頁、五二頁、八五頁、一三八頁反、一三九頁、原審卷三第二五Ｏ頁、二五七頁、原審卷四第二六頁、二八頁、三Ｏ頁、三一頁、三四頁、三六頁、四Ｏ頁、六四頁、六七頁、七Ｏ頁、七八頁、原審卷五第一三六至一三九頁）。三、證人馬群超的證言。採購案蘆竹鄉公所清潔隊、總務課應制作的所有文件，由被告乙○○、甲○○委託張普定制作。被告乙○○、甲○○知悉工程三階段標案的投標及得標廠商均是張普定策劃安排。標案進行期間，被告乙○○、甲○○曾多次與張普定在蘆竹鄉公所或附近「四季庭園咖啡館」見面討論官方文件制作及招標細節等問題。被告乙○○、甲○○於全數移除工程標案開標前即知證人馬群超是張普定的員工；而於全數移除工程、全數移除監造標案開標當日，證人馬群超二度代表多盈公司、祥谷公司上臺報告。被告乙○○、甲○○知悉三階段標案其他代表不同公司的人，都是張普定事先安排（偵二四三九卷四第十九頁至二十頁反、二四頁反、二六頁、他卷二第一Ｏ六頁、一Ｏ八頁反、一Ｏ九頁、一一Ｏ頁、一一六頁反、他卷三第二三頁、一三四頁反、原審卷四第九二頁第一答、九四頁第二答、九五頁第二答）。四、證人汪新渝的證言。採購案設計規劃協辦標案所有文件，全由張普定代被告所擬，並經張普定公司員工分工完成後，再由陳振然交予被告乙○○。證人汪新渝陪同張普定前往蘆竹鄉公所拜會鄉長，至蘆竹鄉公所進行簡介時，被告乙○○、甲○○均在場，知悉證人汪新渝是張普定的員工；設計規劃協辦標案開標當日，證人汪新渝代表長勁公司報告（偵一Ｏ三七四卷四第五九、六Ｏ頁、他卷三第四六頁反）。五、證人李清彰的證言。採購案爭取預算、辦理評估規劃、選商發包、編列採購預算、招標作業等相關業務皆由被告乙○○、甲○○共同負責。依正常行政流程，任何工程的採購預算書需經簽請呈核鄉長及各科室主管批閱後，才能據以辦理，且只須呈閱一次。被告乙○○於八八年七月十七日至十九日，二度呈核相同的全數移除工程採購預算書予證人李清彰批閱。依一般行政流程，鄉長李清彰最後批閱採購預算書後，簽呈，會回轉給被告乙○○。證人李清彰批閱時未發現前手各課室主管批閱的日期有遭塗抹的情形。被告乙○○、甲○○於證人李清彰批核採購案全數移除工程上網招標公告前，即先上網公告；為補正程序，竟請證人李清彰塗拭批閱日期（偵一六Ｏ四Ｏ卷六Ｏ頁反、一二六至一三三頁）。六、證人林丕章的證言。採購案是由業務單位的被告乙○○、總務單位的被告甲○○共同負責。依一般行政流程，任何採購案的採購預算書，業務單位只會呈核一次。被告乙○○於八八年七月十七日至十九日，二度呈核相同的全數移除工程採購預算書，供證人林丕章批閱。依正常行政流程，任何採購案的上網招標公告文件需先呈請鄉長及各科室主管批閱後，才能辦理。被告乙○○、甲○○於證人林丕章批核採購案全數移除工程上網招標公告前，已先行上網公告（偵一六Ｏ四Ｏ卷第二六至三四頁、一二Ｏ至一二五頁、原審卷五第三九至四八頁）。七、證人鄭文賢的證言。當時在蘆竹鄉公所總務課擔任被告甲○○助理。採購案是由業務單位的被告乙○○、總務單位的被告甲○○共同負責。依正常行政流程，任何採購案上網招標公告文件需先簽請鄉長及各科室主管批閱後，才得據以辦理。被告甲○○於呈核前，即要求證人鄭文賢先行上網。八十八年七月十八日並以書面指示證人鄭文賢，請會章人員會章時勿於採購預預算書、上網招標公告資料上簽註日期（偵一六Ｏ四Ｏ卷八Ｏ至八七頁、一四Ｏ至一四三頁、原審卷五第七五至八五頁）。八、證人石樹勳的證言。受蘆竹鄉公所聘請擔任設計規劃協辦、全數移除工程標案評審委員。全數移除工程標案開標當日，證人石樹勳請假未到場，會議簽到單、廠商審查評比表上「石樹勳」的署名及評分是他人偽造（偵二四三九卷九Ｏ頁、一三Ｏ頁、一三六頁、同上卷四第一二七反、原審卷四第七一頁、原審卷五第六九頁）。九、證人鄭春菊的證言。證人當時擔任桃園縣政府環境保護局技士，任內負責督導本案工程。採購案全數移除工程標案部分，事涉廢棄物清除處理，投標廠商應取得廢棄物清除處理許可證，被告乙○○身為清潔隊長，自當知悉此事。依據三冠公司制作的「蘆竹鄉委託民營機構承辦南崁溪河川行水區垃圾棄置場處置計劃先期服務建議書」第二頁之六及相關法令欄「桃園縣蘆竹鄉南崁溪河川行水區垃圾棄置場全數移除計畫後期標辦計畫書」附件一、二，均已載明依據廢棄物清理法第十條、環境事業保護機構管理辦法，被告乙○○不能推諉不知。雖然投標須知及投標須知補充事項內第十頁，廠商應徵資格未如此規定，但既另要求投標廠商須「具有國內外日處理量（十二工作時）一千立方公尺以上的垃圾處理設備，且第十二頁又要求投標廠商須「詳述處理後各終端產品的數量及其明確去處」，未領有廢棄物清除處理許可證的廠商自無以從事。縱依被告張普定獨家的「三合一廢棄物生物工程處理法」施作，也會涉及廢棄物的處理，自須領有廢棄物清除處理許可證。證人鄭春菊曾為此簽請蘆竹鄉公所說明，於八九年一月十一日正式致函蘆竹鄉公所。陳振然所提出八九年一月二四日與證人鄭春菊的談話紀錄，並非證人鄭春菊原意。證人鄭春菊並未將「全數移除工程」當成一般工程，更未表示投標廠商無須領有廢棄物清除處理許可證（偵一六Ｏ四Ｏ卷七二反至七三頁、一三四至一三六頁、同上卷三第一九三頁、一九四頁、原審卷五第三二頁）。十、台北市政府環保局函（他九一九卷一第二三至二六頁）。十一、中文公開招標公告資料（同上卷一第二七頁、卷三第九八頁）。十二、桃園縣蘆竹鄉公所投標須知（同上卷一第二八至三二頁) 。十三、蘆竹鄉公所公庫繳款書、退還押標金暨保證金清單影本（同上卷第三三至三五頁）。十四、台銀營業部函附存款支票影本（同上卷三六至四五頁）。十五、華南銀行忠孝東路分行函（同上卷四九至五Ｏ頁）。十六、投標須知補充事項（同上卷二第四三至七八頁）。十七、桃園縣蘆竹鄉公所八八年六月公告（同上卷二第七九頁）。十八、本案垃圾棄置場全數移除計畫（同上卷九五至九七頁）。十九、環保署八九年十月三十日、九Ｏ年三月七日函、桃園縣環保局九Ｏ年三月十四日函、九二年二月十三日函、環保署九二年四月三十日函、環保署九一年五月二九日函、桃園縣環保局九二年五月八日函、桃園縣環保局桃環行字第九二ＯＯ二七五五三號函、蘆竹鄉公所八八年八月十七日函、九一年七月二三日函、同年三月二一日函、同年三月十九日函、同年三月六日函（同上卷三第六五頁、六八頁、七三至七六頁、同上卷四第六三至六四頁、偵一Ｏ三七四卷二第八Ｏ至一Ｏ八頁、一一一頁、卷四第七六至一四一頁、偵二四三九卷五第七四、八四、八六、八八頁）。二Ｏ、本案垃圾棄置場處置計劃核定本（同上卷一五六至一七一頁）。二一、至環保局與鄭春菊談話紀錄（同上卷一七七頁、偵一Ｏ三七四卷三第一四八頁）。二二、行政院台八七環五六四三三號函（同上卷四第七七至七八頁）。二三、全數移除計畫投標須知及補充事項（同上卷七九至八四頁）。二四、蘆竹鄉公所議價紀錄表（偵一Ｏ三七四卷三第一一六頁）。二五、三冠公司所提先期服務建議書（同上卷一一七頁）。二六、協辦工作技術服務處理要點（同上卷一一九頁）。二七、三冠公司所提後期標辦計畫書（同上卷一二一頁）。二八、開（決）標紀錄表（同上卷一三七、一四七頁）。二九、甲○○寫給鄭文賢的書面（同上卷一三八頁）。三Ｏ、八八年十月二一日簽到表（同上卷一四六頁、偵二四三九卷四第六五頁、卷五第三一頁）。三一、蘆竹鄉公所公告（偵一六Ｏ四Ｏ卷一三九頁）。三二、全數移除工程經費支出明細表（同上卷一八八頁）。三三、四季芳庭咖啡館照片（偵二四三九卷四第二三頁）。三四、聘請評審委員函、聘書（同上卷五九頁、一四三至一四四頁）。三五、廠商審查評比表（同上卷五九至六四頁、一Ｏ五至一一Ｏ頁、一一八至一二三頁、一三三至一三五頁、一六四至一六六、同上卷五第四至六頁、三三至六七頁）。三七、石樹勳信用卡背面簽名資料。三六、八八年八月十九日簽到表（同上卷四第一三二頁、卷五三二頁）。三七、逾期罰款分析表（同上卷五第七二頁）。三八、垃圾棄置場全數移除合約書（同上卷五第一三三頁）。三九、垃圾棄置場全數移除計劃廠商服務建議書（同上卷一三八頁）。四Ｏ、石樹勳審查會議請假函（原審卷三第六頁）。四一、張普定三合一工法專利證書（原審卷八至二二頁）。四二、中華商銀儲蓄部函附支票申請人資料 (他卷一第四六至四八頁）。四三、嘉義縣稅捐處函（同上卷第五一頁）。四四、台北市稅捐稽徵處中北分處函、松山分處函、信義分處函、大安分處函（同上卷五二至七Ｏ頁）。四五、公司登記資料查詢（同上卷七一至七五頁）。肆、對於被告辯解的認定被告二人全盤否認犯罪。被告乙○○、甲○○任公職有年。負責本案招標工程，竟稱張普定此一素昧平生之人耗費鉅大人力、物力，只為協助被告二人承辦公務，顯違常情。張普定於投標前已明白告知被告會找三家廠商投標；若只是招標前單純協助的學者，豈有仍插手於後續招標事務。被告既與張普定不相識，並稱一切依法執行公務，何須多次與張普定等聚會於四季芳庭咖啡館。評審委員由張普定推荐，被告竟不加迴避；對於張普定的多重身分已有了解，卻不停止招標；被告甲○○職司審核，竟稱未察覺支票有連號情形；簽核有一定程序，若不及上網公告，可先行口頭報告，事後註明事由補核章程序即可，被告竟捨此不為，自行做主先行上網公告；於本案招標工程前，被告何曾聽聞「三合一工法」，此等資格的限定，以被告二人的職務及公務員資歷，竟稱不知此即所謂的「綁標」，實難採信。接續三次的標案，均同一手法。由同案被告張普定、馬群超及陳振然，於原審故意迴避其等調查局及偵查中所言，而為閃爍的陳述，但終未敢斷言被告二人不知情的供述可證，張普定等的供述已透露出：此等常情均可理解是圍標、綁標的事，張普定既已標到工程、錢也已領得，在檢調過程該說的也都說了，偵查結果也因此獲得檢察官寬諒，此時再要張普定等指證這些與之配合的公務員，情面上有所罣礙，而難以直言陳述，但張普定等終究不敢否認事實，故稱其等於檢調訊問所陳均屬實（原審卷四第六四頁末行、六七第二答、七Ｏ證人第一答、七八第四答、九二頁第一答）。被告犯行已經證實如前述，所辯不可採信。伍、撤銷改判理由一、撤銷原判決的理由原審以同案被告張普定等於審理中故為模糊的陳述，忽略其等供陳，之前於檢調所言均為事實的供述，而為被告無罪諭知的認定，不符於事實，已經論述如上，應予撤銷改判。二、自為判決的論罪科刑理由（一）刑法於九四年二月二日修正公布，九五年七月一日施行，條正後刑法第二條第一項規定：行為後法律有變更者，適用行為時的法律。但行為後的法律有利於行為人者，適用最有利於行為人的法律。（二）刑法第十條第二項關於公務員的概念，同於上述修正公布日修正。此等定義概念的修正並未變更被告二人公務員的身分。（三）被告二人就以下罪行，具有行為分擔、犯意聯絡，均為共同正犯。（四）貪污治罪條例第六條第一項四款圖利罪，曾經八五年十月二三日及九十年十一月七日二度修正；九五年五月三十日再次修正第二條、第八條及二十條，第六條則未再修正。其構成要件，並自原定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」，修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益者」，再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。增列「明知違背法令」、「圖自己或其他私人」、「因而獲得利益」等構成要件，並修正第二項規定：「前項第一款至第三款之未遂犯罰之。」，只處罰結果犯，不罰未遂犯。修正後的犯罪構成要件已經減縮，不盡相同，行為後法律已有變更，自應依刑法第二條第一項規定為新舊法的比較適用，最高法院九十一年度台上字第一一七號判決意旨參照。被告二人對於主管事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，皆符合行為時法、中間時及裁判時法的犯罪構成要件。經比較結果，徒刑部分均為五年以上有期徒刑；罰金刑新臺幣部分，也均為新臺幣三千萬元以下罰金。刑度相同，但依九十五年七月一日修正施行的刑法第二條第一項但書規定，應與犯罪構成要件罪名一體適用，自以裁判時法律有利被告。應依現行貪污治罪條例第六條第一項第四款規定處罰。（五）政府機關與廠商所訂採購契約依其性質與契約內容，固可能屬私法契約或公法契約；但於其依政府採購法規定程序的招標、審標、決標行為則均為執行公權力的行為；即屬就公法上具體事件所為的決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果的單方行政行為，為行政處分。最高行政法院九三年度裁定第六二五號裁定參照。評審委員石樹勳雖不具公務員身分，但簽到表及廠商審查評比表格均為公務員所制作，其內容則構成審標決標與否整體文書的一部分，而具公文書性質。被告行使偽造八八年八月十九日評審委員石樹勳為名的廠商審查評比表三份，觸犯刑法第二一六條、第二一一條行使偽造公文書罪。公訴意旨認為觸犯刑法第二一Ｏ條偽造私文書罪嫌，應變更起訴法條。被告行使變造採購預算書的「呈核簽呈」，觸犯刑法第二一六條、第二一一條行使變造公文書罪。被告偽、變造廠商審查評比表、採購預算書「呈核簽呈」的公文書，及偽造「石樹勳」署押犯行，分別屬於行使偽、變造公文書的階段行為，應為行使偽、變造公文書的高度行為所吸收，不另論罪。（六）被告行為後，九五年七月一日施行，修正後的刑法已刪除第五五條關於牽連犯的規定。被告所犯上述行使偽、變造公文書罪與圖利罪，具有方法、結果牽連犯的關係，依修正前即行為時法，應從一重以圖利罪處斷；而修正後刑法因已刪除牽連犯規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰規定分論併罰。比較新舊法規定，修正後的規定並非有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用行為時法律，依修正前刑法第五五條牽連犯的規定，從一重圖利罪處斷。（七）被告犯行固然反覆實行於規劃設計協辦標案、全數移除工程標案，及全數移除監造計畫標案，但實為一項移除工程的接續犯行，應認實質上包括一罪。被告行使偽造八八年八月十九日評審會議，評審委員石樹勳為名的廠商審查評比表三份，屬一行為單純一罪。（八）公訴人具體求處均判處有期徒刑七年，併科新台幣一百萬元罰金。審酌被告犯罪的動機、目的、手段、智識程度、所生危害及犯後態度等一切情況，認各宜量處如主文所示刑罰。刑法第三七條第二項原規定，宣告六月以上有期徒刑，依犯罪的性質認為有褫奪公權必要，宣告一年以上十年以下褫奪公權；修正後則規定，宣告一年以上有期徒刑，依犯罪性質認為有褫奪公權必要，宣告一年以上十年以下褫奪公權。被告均受宣告一年以上有期徒刑，無論適用新、舊法，結果並無不同，新法並非有利於被告，應適用行為時的規定，分別宣告褫奪公權如主文。被告二人所為本案犯行，除圖利張普定等，使之得以標的全部移除工程外，尚查無被告為圖利自己的積極證據。被告自己並無所得財物，依法自無須為追繳、追徵沒收犯罪所得的諭知。（九）偽造「石樹勳」署押共四枚，均沒收。陸、適用法律一、刑事訴訟法第三六九條第一項前段、第三六四條、第二九九條第一項前段、第三ＯＯ條。二、貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十七條。三、刑法第二條第一項、第十一條前段、第二八條、第二一六條、第二一一條、第二一九條、修正前第五五條、修正前第三七條第二項。中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　29　　日刑事第六庭審判長　法　官林堭儀法　官蔡聰明法　官郭豫珍以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官楊秋鈴中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　29　　日貪污治罪條例第6條有下列行為之一者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：一意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。

臺灣高等法院95年度上訴字第2387號

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