95年度上訴字第2552號｜刑事：違反藥事法等｜裁判日期：96 年 05 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2552號上　訴　人即　被　告　甲○○ 上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第3073號，中華民國95年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵緝字第2104號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、甲○○曾因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院以九十一年度中簡字第一一○一號判決判處有期徒刑三月確定，甫於民國九十一年九月二十七日易科罰金執行完畢（構成累犯）。其負責西藥販售工作長達十數年，明知真正「ＳＴＩＭＩＮ」，中文品名為「舒立眠膜衣錠十公絲」（以下以「舒立眠」稱之），係內外化學工業股份有限公司（以下簡稱內外化學公司）製造生產，並經行政院衛生署核准用於治療失眠症之藥物，合法取得行政院衛生署衛署藥製字第○四五○一八號藥品許可證號，且經衛生署列為第四級管制藥品，並以如附圖所示之商標，向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊，註冊號數為00000000號，現仍在專用期間內（專用期間、指定使用商品詳如附圖所示），復認識藥品包裝上「Ne Wai Chemical Industrial Co.,Ltd. 」（原審判決漏未記載）之字樣係表示內外化學公司製造生產之準私文書。竟基於意圖營利而侵害他人商標專用權、販賣偽藥、行使偽造準私文書之概括犯意，其明知王海泓（另案由原審法院九十二年度訴字第二六三七號審理中）向徐崇信（另案由臺灣士林地方法院九十三年度訴字第六四六號審理）、洪曉熙（另案由原審法院九十四年度訴字第二○七三號審理）等人購買之「舒立眠」藥品，係未經商標專用權人同意，未經核准擅自製造，而於同一商品，使用相同於上述商標專用權註冊商標圖樣之偽藥，竟自九十三年七月至同年十一月間，以一顆新臺幣（下同）三元四角至四元不等，遠低於內外化學公司銷售給經銷商，即每顆新臺幣（下同）九元九角之價格，由王海泓先後在臺北縣板橋市某地交付給甲○○、寄貨至臺中市○○路甲○○指定之地址、親自送到臺中中港交流道附近給甲○○等方式，連續向王海泓販入偽藥「舒立眠」五、六次，總計三百盒（一盒五百顆），共十五萬顆。甲○○則以每顆四元五角之價格售出給不知情之西藥房。嗣於九十四年一月十九日，法務部調查局人員持搜索票前往臺北縣新莊市○○○路二二號三樓之五，查獲徐崇信、洪曉熙等人製作偽藥打錠模具、「舒立眠」、「使蒂諾斯」、「諾美婷」等偽藥成品、原料，而循線查獲王海泓，經檢察官詢問王海泓偽藥流向，始悉上情，甲○○於偵查中提出其所有售出給客戶，而遭退貨之仿冒商標之偽藥「舒立眠」十片（其中八片有十錠，一片二錠，一片八錠，共有九十顆藥錠）扣案。二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。理由一、訊據被告甲○○固不否認向王海泓購買「舒立眠」藥物等情，惟否認有上述犯行，辯稱「舒立眠」於九十二年經衛生署公告成為管制藥品，需要管制藥品登記證才能購買，伊無法向內外化學公司購買，但因下游西藥房有需要，伊為了做生意，遂透過友人介紹王海泓，知道王海泓有販售「舒立眠」，伊不知道王海泓所販售之「舒立眠」來源為何，但有確認其上有內外化學公司之商標圖樣，才會陸續向王海泓以一顆三元四角至四元價格購買，再以四元五角價格轉售給下游之西藥房，已全數售出，雖有顧客反應效果不好，但伊認為是藥效過期，但不知悉王海泓所販賣藥品為偽藥，之後客戶全數退貨，購買之「舒立眠」幾乎業已丟棄，只剩交給檢察官之九十顆藥錠云云。經查：㈠被告於九十三年七月間至同年十一月間，以每顆三元四角至四元之價格向王海泓販入「舒立眠」藥物，由王海泓先後在臺北縣板橋市某地交付給被告、寄貨至臺中市○○路告指定之地址、親自送到臺中中港交流道附近給被告等方式，連續向王海泓販入「舒立眠」五、六次，總計三百盒（一盒五百顆），共十五萬顆，被告並簽發支票給王海泓支付價款，嗣後支票均不獲兌現等情，業據王海泓到庭證稱屬實，核與被告之供述相符，復有王海泓於偵查提出之支票影本六紙可稽。原審復於審判程序中提示被告於九十四年十一月十七日偵查庭中提出「舒立眠」藥錠供被告、證人王海泓辨識，兩人均承認雙方交易之藥品為被告所提出經檢察官扣案之「舒立眠」藥錠。是被告向王海泓連續販入「舒立眠」藥物十五萬錠乙節，足可認定。㈡按藥事法第二十條規定「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」；查「舒立眠」，經行政院衛生署核准內外化學公司生產製造之藥品，核准字號為藥製字第ＧＭＰＧ－000 0000000號，有藥品許可證影本在卷可稽。被告於偵查中提出之「舒立眠」藥物經送內外化學公司鑑定，鑑定結果為：該藥品包裝ＰＴＰ印字、壓花紋路、錠劑識別編號等外觀，與內外化公司現有之包裝明顯不同；再者，經ＨＰＬＣ分析主成分含量（Ｚｏｌｐｉｄｅｍ　Ｈｅｍｉｔａｒｔｒａｔｅ），檢驗結果未含有該成分，因此該藥品實非內外化學公司所產製；且「舒立眠」乃第四級管制藥品，購買機關或業者須向行政院衛生署管制藥品管理局領有管制藥品登記證，該公司才能販售，並須依規定登錄簿冊，填具管制藥品認購憑證，並請購買人簽名，於每月二十日透過網際網路向管制藥品管理局申報云云，此有內外化學公司九十五年二月二十四日內藥字第九五○二二四○一號鑑定函在卷可稽。因此可知，被告向王海泓販入進而售出給西藥房之「舒立眠」藥錠，非為內外化學公司製造，且檢驗結果未含有「Ｚｏｌｐｉｄｅｍ　Ｈｅｍｉｔａｒｔｒａｔｅ」主要成分，確屬未經核准生產製造之偽藥無訛。㈢被告辯稱不知王海泓所販售之「舒立眠」為偽藥云云。然查，證人王海泓到庭證稱被告於九十三年七月至十一月間，陸續向其購買「舒立眠」約三百盒，一盒五百顆，十五萬顆，分五、六次購買，且交付完畢，當初伊本身沒有領有管制藥品登記證，所以沒辦法向藥廠購買，所以徐崇信前來兜售，伊就向徐崇信以每顆三元之價格購買，至於徐崇信之職業為何，伊不瞭解，之後伊再以三元四角至四元不等價格販賣給被告，被告有無管制藥品登記證伊不知悉，被告曾經向伊反應過伊販售藥品效果不好，但是還是繼續向伊購買等語。又被告於審理中亦供稱，伊擔任藥品銷售工作將近十年，曾經於九十二年間向內外化學公司購買「舒立眠」藥物，大約一年內全數銷售完畢，「舒立眠」經列為管制藥品之後，因伊沒有管制藥品登記證，無法向內外化學公司購買，之後經友人介紹向王海泓購買等語，可見被告擔任藥品販售工作多年，對於國內外各大藥廠之各式藥物之品名及包裝莫不熟識，且曾經購買過內外化學公司生產製造之「舒立眠」，對於內外化學公司產品包裝之ＰＴＰ印字、商標圖樣、壓花紋路、錠劑識別編號等，知之甚詳。次者，被告亦明知「舒立眠」為管制藥品，需有管制藥品登記證才能購買，且必須依規定登錄簿冊，填具管制藥品認購憑證，因其本身無法向內外化學公司購買管制藥品「舒立眠」，復參以其不知悉王海泓是否領有管制藥品登記證，與王海泓認識未幾，對於王海泓販售藥品取得來源亦不知悉，竟向王海泓購買大批管制藥品，更何況，內外化學公司生產製造之「舒立眠」真品售價為每顆九元九角，有內外化學公司函覆本院之上開函文在卷可稽，與被告向王海泓購買之價格三元四角至四元之落差太大，均足以證明被告明知為偽藥而購買。末者，被告復坦承向王海泓購買之「舒立眠」經轉售給客戶後，反應不佳，尤有進者，被告已明知藥效大有問題，竟仍繼續向王海泓購買，益見被告明知為偽藥貪圖利益而販賣。綜合上情，相互勾稽，可知被告明知其無管制藥品登記證，無法向內外化學公司購買管制藥品「舒立眠」，竟以低價向王海泓購買來源不明之偽藥「舒立眠」轉售給西藥房，足見被告對於王海泓販賣之藥物為未經核准生產製造之偽藥確為知悉。㈣扣案之仿冒內外化學公司商標圖樣「舒立眠」藥品共計88顆（被告甲○○於檢訊時原提出90顆，經原審法院送交內外化學公司檢驗，其中2顆為檢驗分析之用，剩餘88顆，見94年偵緝字第2104號證物袋、原審卷第43、46、47頁），其外包裝上有如附圖所示之內外化學公司申請註冊之商標圖樣，並有「Stimin FCT 10mg（Zolpidem Hemitarate）」、「Ne Wai Chemical Industrial Co., Ltd.」等文字。按如附圖所示之商標圖樣，為內外化學公司向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊之商標，指定使用商品為中藥、西藥、臨床試驗用製劑，現仍在專用期間內，有商標註冊證影本一份在卷可參。被告販售之偽藥「舒立眠」外包裝有仿冒內外化學公司之商標圖樣，足以與真品相混淆。另外，被告販售之偽藥「舒立眠」外包裝上之印字（即：Stimin FCT 10mg（Zolpidem Hemitarate）、Ne Wai Chemical Industrial Co., Ltd.等）、壓花紋路、錠劑識別編號等外觀，與內外化公司現有包裝不同。被告供稱曾向內外化學公司購買「舒立眠」真品，然其擔任西藥業務員十數年，其對內外化學公司藥品包裝上之印字、商標圖樣、壓花紋路、錠劑辨識編號等規格，自應知之甚悉，其顯然明知向王海泓販入之藥物，係未經同意使用內外化學公司之商標圖樣之商品。末按，被告所販賣之仿冒偽藥，其包裝上除出現有內外化學公司上揭商標圖樣，侵害內外化學公司之商標權外，另記載有「Ne Wai Chemical Industrial Co., Ltd.」等文字，用以表彰為內外化學公司所製造之意，亦足以對外表示該等藥品係內外化學公司製造之用意之證明，自屬刑法第220 條第1項之準私文書。另按「ＰＴＰ」為「Press ThroughPackage」之縮寫，專指主要以鋁箔片構成，一按壓即可取出藥品的一種包裝。因此，內外化學公司95年2月24日內藥字第95022401號函（見原審卷第46頁），記載：「貴院所檢送之藥品經本公司品管部門檢查其外包裝ＰＴＰ印字、壓花紋路、錠劑識別編號等外觀，與本公司現有之包裝明顯不同」等語，所指：該藥品「外包裝ＰＴＰ印字」，應係指該外包裝上之印字（即：Stimin FCT 10mg（ Zolpidem Hemitarate）、Ne Wai Chemical Industrial Co., Ltd.等），該藥品之外包裝並無「ＰＴＰ」字樣。原審判決稱：「該藥品包裝『ＰＴＰ印字』」、「被告販售之偽藥舒立眠外包裝上，『ＰＴＰ印字』」、「對內外化學公司藥品之包裝、『ＰＴＰ印字』」等用語（見原審判決第3、5頁），應係指該藥品ＰＴＰ方式外包裝上之印字（惟未記載Stimin FCT 10mg（Zolpidem Hemitarate）、Ne Wai Chemical Industrial Co., Ltd.等印字內容），併予敘明。㈤本件事證明確，被告甲○○明知王海泓向徐崇信、洪曉熙等人購買之「舒立眠」藥品，係未經商標專用權人同意，未經核准擅自製造，而於同一商品，使用相同於內外化學公司商標專用權註冊商標圖樣之偽藥，自93年7月至同年 11月間，以一顆3元4角至4元不等，遠低於內外化學公司銷售給經銷商之價格（即每顆9元9角），由王海泓先後在臺北縣板橋市某地交付給甲○○、寄貨至臺中市○○路甲○○指定之地址、親自送到臺中中港交流道附近給被告甲○○等方式，連續向王海泓販入偽藥「舒立眠」5、6次，總計3百盒（1盒5百顆），共15萬顆。被告甲○○則以每顆4元5角之價格售出給不知情之西藥房之犯行，堪以認定，應依法予以論罪科刑。二、查被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於95年7 月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較。其中修正後刑法刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。本件被告連續犯販賣偽藥、仿冒商標商品及行使偽造準私文書罪部分（詳如後述），依修正前即行為時之規定，應依第56條連續犯之規定均論以一罪；依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。另刑法第55條關於想像競合犯之規定，修正後增列第55條但書，惟對本件被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。又刑法第47條雖亦有修正，本件被告於徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對本件被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第47條第1項，論以累犯，附此敘明。核被告甲○○所為，係犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪（被告行為後，藥事法於95年5月30日修正部分條文，惟本件適用之第83條第1項並未修正，只修正刪除原83條第2項常業犯之規定，故無比較新舊法之問題）、及刑法第216條、第210條、第220條第1項之行使偽造準私文書罪。被告先後多次販賣偽藥、仿冒商標商品及行使偽造準私文書之犯行，均時間緊接，各構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，均應依行為時刑法第56條連續犯之規定各論以一罪，並均加重其刑。被告以一販售行為，同時違反商標法、藥事法及行使偽造準私文書，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣偽藥罪處斷。起訴書漏未記載販賣仿冒商品罪、行使偽造準私文書罪犯行，惟與上開販賣偽藥之行為，有想像競合犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審究。被告曾因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院以91年度中簡字第1101 號判決判處有期徒刑3月確定，於91年9月27日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定遞加重其刑。原審同此認定，依藥事法第83條第1項，商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第216條、第210條、第220條第1項、第55條、第47條，行為時刑法第56條之規定，並審酌被告已有藥事法前科，仍不知悔改，因貪圖小利販賣仿冒偽藥，且此類犯罪不僅影響註冊商標商品之商譽及銷售、危害市場競爭秩序且可能危害國人身體健康及被告犯後猶否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑9月。扣案之偽藥88顆（原扣案90顆，2顆經送鑑驗後用罄）及其包裝10片，係販賣之仿冒商標之商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83條之規定沒收之。其餘偽藥，未經扣案，被告供認業已毀損滅失殆盡，不予宣告沒收，其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞，辯稱伊不知道是偽藥云云，並指摘原審量刑過重。然查：本件被告甲○○其自王海泓所購買之「舒立眠」藥品，係未經核准擅自製造之偽藥，業據證人王海泓證述明確。又被告擔任藥品販售工作多年，對於國內外各大藥廠之各式藥物之品名及包裝莫不熟識，且曾經購買過內外化學公司生產製造之「舒立眠」，對於內外化學公司產品包裝之印字、商標圖樣、壓花紋路、錠劑識別編號等，知之甚詳。次者，被告亦明知「舒立眠」為管制藥品，需有管制藥品登記證才能購買，且必須依規定登錄簿冊，填具管制藥品認購憑證，因其本身無法向內外化學公司購買管制藥品「舒立眠」，復參以其不知悉王海泓是否領有管制藥品登記證，與王海泓認識未幾，對於王海泓販售藥品取得來源亦不知悉，竟向王海泓購買大批管制藥品。更甚者，內外化學公司生產製造之「舒立眠」真品售價為每顆9元9角，有內外化學公司函覆原審法院之上開函文在卷可稽，與被告向王海泓購買之價格3元4角至4元之落差太大，均足以證明被告明知為偽藥而購買（已詳前述）。末查，被告曾因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院以91年度中簡字第1101號判決判處有期徒刑3月確定，於91年9月27日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯（已如前述）；原審審酌被告有藥事法前科，仍不知悔改，因貪圖小利販賣仿冒偽藥，且此類犯罪不僅影響註冊商標商品之商譽及銷售、危害市場競爭秩序且可能危害國人身體健康及被告犯後猶否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑9 月，量刑難謂有過重之情事。綜上，被告上訴意旨，核無理由，應予駁回。又行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　24　　日刑事第十四庭審判長法　官陳志洋法　官林秀鳳法　官沈宜生以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳雅加中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　29　　日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條（現行）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。刑法第216條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。附圖： ┌─────┬──────┬───────┬──────┬───────┐ │ 商標圖樣 │ 註冊號數 │ 商標專用權人 │ 專用期間 │ 指定使用商品 │ ├─────┼──────┼───────┼──────┼───────┤ │ │ ○○七七九 │ 內外化學工業 │ 八十六年十 │ 中藥、西藥、 │ │ │ 九三八 │ 股份有限公司 │ 月十六日起 │ 臨床試驗製劑 │ │ │ │ │ 至九十六年 │ │ │ │ │ │ 十月十五日 │ │ │ │ │ │ 止 │ │ └─────┴──────┴───────┴──────┴───────┘

臺灣高等法院95年度上訴字第2552號

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