95年度上訴字第2576號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：95 年 08 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2576號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　戊○○ 上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院94年度易字第1275號，中華民國95年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第8933號；併案審理案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第19975號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。戊○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示之切結書上之偽造「楊正義」簽名共玖枚、「楊正玄」簽名共貳枚、指印共肆枚，均沒收。事實一、戊○○前曾因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以89年度易字第513號判決判處有期徒刑三月確定，送監執行至民國89年12月1日期滿執行完畢，仍不知悔改（構成累犯），其因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，而與其兄楊重言（由原審另行審結）基於竊盜之概括犯意聯絡，自93年8月間某日起至94年4月10日止，連續於附表一所示之時間、地點，由楊重言持不詳女子之照片，藉口尋人，向被害人搭訕以轉移其注意力，戊○○則在旁伺機下手，趁被害人不注意之際，徒手竊取被害人之行動電話。總計戊○○於附表一所示之時間、地點，與楊重言以上開方式，先後共竊得十五支行動電話。二、戊○○與楊重言在銷贓時為防警員循線追查，遂又與楊重言基於行使偽造私文書之概括犯意聯絡，由戊○○連續於附表一編號九、編號十所示之時間，在位於桃園縣桃園市○○路○ 段29號之「謝東澔通訊行」內，化名「楊正玄」並在切結書上分別偽簽「楊正玄」之署名一枚、指印二枚，或推由楊重言連續於附表一編號一至八、編號十一所示之時間在位於桃園縣桃園市○○路143號之「基地台數位通訊行」、位於桃園縣桃園市○○路○段29號之「謝東浩通訊行」，或位於桃園縣桃園市○○路426號之「高崧育通訊行」等處，化名「楊正義」並在切結書上偽簽「楊正義」之署名，前後共九次，表示「楊正玄」、「楊正義」本人出售行動電話之意後，將上開切結書交予不知情之通訊行行員，予以行使，使不知情之通訊行職員陷於錯誤，而向戊○○、楊重言收購行動電話，足以生損害於上開三家通訊行及「楊正玄」、「楊正義」（戊○○、楊重言偽造切結書之時間、地點及偽造之署名，均詳如附表一所載），販賣贓物所得，由二人一起花用。三、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察官偵查起訴，及移送併案審理。理由一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」查附表所示被害人之警詢筆錄所陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟已經當事人於審判程序同意採為證據；而本院審酌該警詢筆錄之內容均為被害人就親身經歷之事情為陳述，應係出自由意志所為，並無違法取證或證明力過低之情形，認為被告上開之同意為適當，後述證人於警詢時之陳述有證據能力，合先敘明。二、訊據被告戊○○坦承上揭十五件竊盜，及附表一編號九、十之偽造文書等犯行不諱，核與證人楊重言於警詢中指述其如何與被告共同行竊被害人行動電話之情節相符（臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第8933號卷第15頁）。又證人即如附表一所示之被害人丙○○、乙○○、甲○○、己○○等十五人分別於警詢中指述渠等行動電話遭竊等語（證人警詢筆錄所在卷頁，詳如附表一所示），證人謝東澔於警詢中證述其如何二次向化名「楊正玄」之被告收購行動電話等語（臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第8933號偵查卷第39 頁），亦與被告上揭自白相符。此外，復有附表一所示各該行動電話買賣切結書、契約書附卷（所在卷頁詳如附表一所示），被告與同案被告楊重言作案所用之照片六張扣案可資佐證，足認被告前開自白屬實，可以採信。至於檢察官在原審95年4月21日審理時，雖未敘及被告竊取丁○○行動電話部分之犯行（即附表一編號十），僅以言詞主張被告之犯罪事實為十四件（詳如附表一編號一至編號九、編號十一至編號十五），惟上揭丁○○之行動電話，確係被告在行竊得手後，以「楊正玄」名義售出，此由卷附買賣切結書上之簽名為「楊正玄」，及被告於原審審理時自承略以：用「楊正玄」名義賣的行動電話，就是伊偷的等語（原審卷㈠第92、10 6頁），可以得知，此應係公訴人一時口誤漏述，併予敘明。三、又同案被告楊重言於原審審理時坦承在竊得被害人之行動電話後，分別將之出售予「基地台數位通訊行」、「謝東澔通訊行」、「高嵩育通訊行」或「銀河通訊行」，其中除「銀河通訊行」係以真名買賣外，其他三家通訊行均以假名「楊正義」出具切結書銷贓之行使偽造私文書犯行，亦據證人即「銀河通訊行」之負責人葉志光，員工許瑋婷、張淑華，證人即「基地台數位通訊行」負責人陳宏儒、「謝東澔通訊行」之負責人謝東澔、「高嵩育通訊行」之負責人高嵩育分別於警詢及原審審理時證述在卷（陳宏儒、謝東澔、高嵩育筆錄依序見臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第8933號卷第32 頁、第39頁、第50頁，葉志光、許瑋婷、張淑華所述見原審卷㈠第132至135頁）。此外，並有被告出售贓物所簽之切結書、買賣契約書在卷可參（切結書、買賣契約書所在卷頁，詳如附表所示）。足認同案被告楊重言前開自白屬實，可以採信。四、按刑法上所謂之共同正犯，係以有意思之聯絡、行為之分擔為要件。按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。最高法院28年上字第3110號著有判例可資參照。查同案被告楊重言於原審審理時到庭供稱：我有賣過十幾支，都是戊○○偷，我拿去賣。核與證人張淑華即銀河通訊行之員工於原審審理時到庭證述，被告戊○○及同案被告楊重言均曾至該通訊行賣行動電話，不過大部分都是楊重言來，戊○○比較少來等語相符（原審卷㈠第53頁、第134頁），參酌被告戊○○ 與同案被告楊重言於警詢時均供稱係將銷贓所得作為共同生活之用（臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第8933號偵查卷第177、181頁），於本院審理時亦坦承其與同案被告楊重言賣贓物行動電話之所得，係供二人一起花用（本院95年8 月16日審判筆錄），可證被告與同案被告楊重言間，有將竊得之行動電話銷贓，並將銷贓所得作為生活開銷、朋分花用之意思聯絡，是被告戊○○所為附表一編號九、十之行使偽造私文書之犯罪事實，與同案被告楊重言所為附表一編號一至八、編號十一之行使偽造私文書之犯罪事實，既屬相互利用，被告戊○○自應與同案被告楊重言負行使偽造私文書之共同罪責。綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。五、被告行為後，刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項但書規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯與連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。核被告戊○○與同案被告楊重言竊取如附表一所示等十五名被害人行動電話之所為，均係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。被告戊○○與同案被告楊重言於附表編號一至十一所示之時間、地點，在行竊得手後，以「楊正義」、「楊正玄」之名偽簽切結書，藉以出售贓物之所為，則係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告戊○○與同案被告楊重言在附表編號一至十一之切結書上偽造「楊正義」、「楊正玄」之署名、指印，係偽造整體切結書之部分行為，偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告戊○○與同案被告楊重言就上揭十五件竊盜犯行與行使偽造私文書犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告戊○○先後十五次竊盜、十一次行使偽造私文書犯行，時間均緊接，所犯各係構成要件相同之罪名，顯係均基於概括犯意，而反覆為之，為連續犯，應分別依刑法第56條規定以一罪論，並均加重其刑。被告戊○○所犯上揭二罪間有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第55 條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。又被告戊○ ○前曾因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以89年度易字第 513號判決判處有期徒刑三月確定，送監執行至89年12月1日期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並依法加重其刑。原起訴意旨雖僅敘及被告所為如附表一編號一至五，及編號九所示之六件竊盜犯行，未敘及被告所為如附表一編號六至八，編號十至十五所示之九件竊盜犯行，及附表一編號一至十一所示之十一次行使偽造私文書犯行，惟上開未起訴之事實與已起訴部分之竊盜事實間，分別有連續犯、牽連犯裁判上一罪之關係，本院自應併予審酌。六、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決認被告戊○○僅犯附表一編號九、十所示之行使偽造私文書罪，未將同案被告楊重言所為附表一編號一至八、編號十一所為之行使偽造私文書罪論以共同正犯，實有未洽。檢察官上訴認量刑過輕，被告上訴認量刑過重，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告戊○○坦認全部竊盜及部分行使偽造私文書犯行，犯後態度良好，且每次行竊所得均不過為價值數千元之行動電話，對被害人造成之損失有限，惟其此前已有一次竊盜之財產犯罪前科，不知悔改，又再犯本件竊盜犯行，又與同案被告楊重言佯以「楊正玄」、「楊正義」名義銷贓，足以生損害於「楊正玄」、「楊正義」及向被告收購行動電話之通訊行，綜觀犯罪情節，顯不宜寬貸等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。被告戊○○以「楊正玄」名義所偽造，如附表編號九、十所示之切結書共二份、同案被告楊重言以「楊正義」名義所偽造，如附表編號一至八、編號十一所示之切結書共九份，均已歸通訊行所有，不予沒收，惟其上偽造之「楊正玄」署名共二枚、指印共四枚、「楊正義」署名共九枚，仍應依刑法第219條規定沒收。扣案之照片雖係供被告戊○○及其同案被告楊重言行竊所用之物，惟並非其等所有，此經同案被告楊重言在原審審理時陳明在卷（原審卷㈠第144頁），不予沒收，併予敘明。七、公訴意旨另以：被告戊○○與同案被告楊重言共同意圖為自己不法之所有，分別⑴於93年8月13日，在桃園縣中壢市○ ○路ＳＯＧＯ百貨公司內，竊取被害人劉依蓁之000000000000000號（序號）行動電話一具；⑵於93年8 月25日，在桃園縣桃園市○○路佳樂福賣場內，竊取被害人呂淑敏之000000 000000000號（序號）行動電話一具；⑶於93年8月中旬間某日，在桃園縣八德市○○路新宏太保齡球館內，竊取被害人吳學淵（起訴書誤載為呂學淵）之00000000000000 號（序號）行動電話一具；⑷於93年9月間某日，在桃園縣桃園市○○街這裡來網咖內，竊取洪萬鼎之000000000000000 號（序號）行動電話一具；⑸另於不詳時間、地點，連續竊取序號為00000000000000號、000000000000000號、0000000000000 00號、000000000000000號、0000000000 00000號、0000000 00000000號、000000000000000號、000000000000000號、0 00000000000000號、000000000000000號、00000000000000號、00000000000000號、000000000000000號、00000000000 0000號、000000000000000號、000000000 000000 號、00000 0000000000號、000000000000000號等多具行動電話，因認被告此部分所為，亦涉有刑法第320條第1項之普通竊盜罪嫌。經查，公訴人此部分指述，僅有被告警詢中之自白、共犯楊重言、被害人劉依蓁、呂淑敏、吳學淵及洪萬鼎四人之指述，及出售行動電話之切結書等件，為其論據。惟查，被告在警詢、檢察官偵查及原審審理時，雖均自白與楊重言共同行竊等語，惟因所犯案件過多，且已經過相當時日，記憶不清，而未敘明各次行竊之具體時間、地點及被害人等犯罪要素，以供查證，是故，自難僅以被告前開不明確之自白，認定其此部分竊盜犯行。再者，被害人劉依蓁、呂淑敏、吳學淵、洪萬鼎所有之行動電話，均係楊重言以「楊正義」名義簽具切結書銷贓，此有切結書四份在卷可佐（臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第8933號卷第67頁、第80頁、第85頁、第105頁），而依共犯楊重言在警詢中所述，上揭劉依蓁四人之行動電話，均係伊與「阿義」所竊（同上卷第15頁），亦無法以此佐證被告之自白屬實。何況，公訴人指述被告與楊重言共同竊取前開⑸所示之多具行動電話之竊盜犯行部分，不僅無具體之行竊時間、地點可供查考，甚且亦無被害人之年籍資料可以佐證。此外，復查無其他積極證據，足證被告有此部分竊盜犯行，是被告此部分竊盜罪嫌，顯有不足。惟因原起訴檢察官認被告此部分犯罪事實，與上開論罪科刑部分之事實間，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。八、臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第19975號移送併辦意旨另以：被告與楊重言共同意圖為自己不法所有，並基於竊盜之概括犯意聯絡，共同於附表二所示之時間、地點，竊取附表二所示之行動電話，此部分均涉犯刑法第320 條第1項之竊盜罪嫌。經查，被告雖曾自白與楊重言共同行竊被害人之行動電話等語，惟其自白並不明確，已如前項理由六所述，自亦無法據以認定被告確有附表二所示之各次竊盜犯行。而楊重言在警詢、檢察官偵查及原審審理時，均未指述與被告共犯此部分竊盜犯行，是故顯難僅以被告之自白，認定被告此部分犯罪。至於卷附被害人之指述，僅能認定渠等行動電話確有失竊，而無法認定必為被告所為甚明。甚且，附表二所示之部分竊盜犯罪，僅有失竊之行動電話序號及變賣日期，而無各次行竊之具體時間、地點及被害人等犯罪要素，以供查證。此外，復查無其他證據，足以證明被告確有此部分附表二所示之竊盜犯行，其此部分犯罪尚屬不能證明。從而，自難認定此部分併辦之竊盜犯行，與前述被告論罪科刑之竊盜犯行間，有連續犯裁判上一罪之關係，非本院所得審酌，且已由原審退由檢察官另為適法處理，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第28條、第56條（修正前）、第55條（修正前）、第216條、第210條、第219條、第320條第1項、第47條（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　30　　日臺灣高等法院刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞法官趙功恒法官莊明彰以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官周素秋中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　30　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院95年度上訴字第2576號

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