95年度上訴字第323號｜刑事：組織犯罪防制條例等｜裁判日期：95 年 09 月 20 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上訴字第323號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　庚○○ 選任辯護人　陳怡珍律師廖于清律師林耀泉律師被　　　告　丁○○ 選任辯護人　扶助律師邵良正律師被　　　告　子○○ 己○○（原名梁國泰）乙○○ 丙○○ 4樓上　訴　人即　被　告　丑○○ 9樓選任辯護人　扶助律師陳建宏律師選任辯護人　簡嘉宏律師上　訴　人即　被　告　癸○○ 選任辯護人　扶助律師李建賢律師上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　蕭隆泉律師上　訴　人即　被　告　戊○○ 壬○○ 上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第993號，中華民國94年11月28 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第10325號），及移送併辦（臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第8480號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於丑○○未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍部分暨應執行刑、癸○○未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍部分暨應執行刑均撤銷。丑○○共同未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日，扣案如附表所示之改造手槍、改造子彈（除附表編號二已經擊發之改造子彈貳顆外）均沒收之。癸○○未經許可，寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日，扣案如附表所示之改造手槍、改造子彈（除附表編號二已經擊發之改造子彈貳顆外）均沒收之。丑○○、癸○○之其他上訴均駁回。丑○○前開撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日，扣案如附表所示之改造手槍、改造子彈（除附表編號二已經擊發之改造子彈貳顆外）均沒收之。癸○○前開撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑參年柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日，扣案如附表所示之改造手槍、改造子彈（除附表編號二已經擊發之改造子彈貳顆外）均沒收之。上訴人甲○○、戊○○、壬○○之上訴及檢察官之上訴均駁回。事實一、緣丑○○工作之「金鑽石」電動玩具店附近，在臺北市○○區○○路三十巷二十號一樓同設有「皮皮的店」電動玩具店（實際負責人辛○○），彼此競爭，丑○○遂夥同壬○○二人基於概括之犯意，分別⑴先於九十四年三月二十六日凌晨三時五十六分許，糾集甲○○及數名真實年籍不詳之成年男子，⑵後於同年四月二十八日凌晨四時三十五分許，糾集癸○○、己○○（原名：梁國泰，業經原審判處有期徒刑三月，並諭知易科罰金折算標準確定）、戊○○及數名真實姓名年籍不詳之成年男子，上開之人共同為毀損、強制他人行無義務之事之犯意聯絡，突然強行衝入「皮皮的店」內，並持木棍揮舞，以此強暴之方式，喝令店內店員面壁不得張望，以避免指認，使人行無義務之事，再以木棒砸毀店內之電動玩具、玻璃等器物（前後⑴⑵二次財物損失共計新台幣〔下同〕約四萬元），致令不堪使用後，始行離去。二、癸○○明知未經許可，不得持有、寄藏槍枝及子彈，竟於九十四年一月中旬，在臺北市松山附近之網咖，受真實姓名年籍不詳、綽號「阿軍」之成年男子之委託，寄藏如附表編號一、二所示之具殺傷力改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000）及改造子彈六顆（含附表編號二所示之五顆、及另有一顆未扣案），而持有藏放於臺北市○○路附近之居所內。嗣丑○○因故得知癸○○受託寄藏改造槍枝與改造子彈，明知上開槍、彈未經許可不得持有，為向女友炫耀，仍與癸○○基於共同持有槍、彈之故意，於九十四年一月中旬下午，在臺北市○○路漢神酒店附近，向癸○○處借得而與癸○○共同持有上開槍、彈，並隨即在河堤外試射一顆子彈，當日即返還，癸○○再基於同一寄藏之意，置放回同處，後再轉藏於臺北市○○區○○路三段一三○巷五弄十六號二樓住處衣櫃內。嗣九十四年六月十一日凌晨二時二十分許，在上開癸○○處所，為警持臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽發之拘票執行拘提時，取得癸○○之同意而搜索，始在癸○○南港路住處扣得前開如附表所示、具殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個）及改造子彈五顆，遂悉上情。三、案經被害人辛○○、白振治訴請臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由壹、程序事項一、共同被告癸○○、己○○、庚○○、甲○○、子○○、丙○○之警詢筆錄，對其他被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、甲○○、己○○、戊○○、丙○○、壬○○所涉強制、毀損犯行，及共同被告癸○○對於被告丑○○未經許可持有改造手槍犯行部分（屬於證人性質之部分），均得作為證據。按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨甚明。」最高法院九十五年度台上字第二七二四號判決採同一見解。另按「依司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨，在民國九十二年九月一日刑事訴訟法修正生效之前、後，繫屬於各級法院之刑事案件，其個案事實之認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者，法院就被告本人之案件調查共同被告時，均須使該共同被告立於證人之地位，踐行人證之法定調查程序；又共同被告於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法接受詰問程序，藉以保障被告本人之詰問權。」最高法院九十五年度台上字第四一八九號判決採同一見解。經查：被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、子○○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○等人，經檢察官將其等一同提起公訴，被告庚○○等人成為共同被告之關係。原審法院就被告癸○○、己○○、庚○○、甲○○、子○○、丙○○等六人本人之案件調查共同被告時，業已使各該共同被告立於證人之地位，踐行人證之法定調查程序，依法命其具結陳述後，並予被告詰問之機會，嗣本院審理時，並再提示證人即共同被告之上開各該供述筆錄及要旨，由被告依法辯論，有本院審判筆錄可按（見本院卷第七十六頁），揆諸前揭說明，本件被告癸○○等六人之前於警詢、原審所為不利於其他共同被告之陳述筆錄，既已賦予被告反對詰問權，並踐行之合法調查程序，各該被告對其他共同被告之供述筆錄或審判外之陳述，均得作為證據。二、共同被告丁○○、丑○○、戊○○之警詢筆錄，對其他被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、甲○○、己○○、戊○○、丙○○、壬○○所涉強制、毀損犯行，及共同被告丑○○對於被告癸○○未經許可寄藏改造手槍犯行部分部分（屬於證人性質之部分），亦得作為證據。㈠、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。另為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。刑事訴訟法第一百五十九條之三規定「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一死亡者。二身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四到庭後無正當理由拒絕陳述者。」其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據，最高法院九十四年度台上字第二九九四號判決採同一見解。又刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆，最高法院九十四年度台上字第六二九號判決採同一見解。㈡、本案共同被告丁○○、丑○○、戊○○、乙○○、壬○○對其他被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、甲○○、己○○、戊○○、丙○○、壬○○所涉強制、毀損犯行，及共同被告丑○○對於被告癸○○未經許可寄藏改造手槍犯行部分相當於證人身分，共同被告丁○○、丑○○、戊○○、乙○○、壬○○，於原審調查其他共同被告案件，欲改列證人身分訊問時，證人即共同被告丁○○、丑○○、戊○○、乙○○、壬○○於審判中依法行使拒絕證言權，而未為陳述。而共同被告丁○○、丑○○、戊○○於警詢之陳述（被告乙○○、壬○○無警詢筆錄），經原審勘驗詢問警詢錄音帶結果，其中共同被告丁○○、丑○○於警詢訊問過程，均係員警提問，被告回答之「一問一答」方式進行，被告等就問題確實主動回答，且就爭執部分之回答未事先經他人提示，經核對與警詢筆錄記載正確，原審法院當庭諭知確認被告丁○○、丑○○警詢筆錄之真實性，認有證據能力在卷（見原審卷三第八十二頁），至共同被告戊○○就其於警詢之陳述，亦表示說話實在，意識清楚，未到任何刑求、威脅、恐嚇、詐欺等情事（見原審卷二第八十五頁），足徵其等於警詢中之陳述，並無刑求、恐嚇或違背其個人自由意志而陳述之情形，則丁○○、丑○○、戊○○於警詢中之供述，對其他共同被告有否涉案具有關聯性及特別可信之情況，且為證明本案犯罪事實存在所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，均有證據能力。是被告庚○○、甲○○、丁○○具狀指摘共同被告丑○○之警詢筆錄；被告丑○○具狀指摘共同被告丁○○之警詢筆錄，為無證據能力云云，亦屬無據。至被告丁○○另以被告丑○○於警詢中坦承「漢神酒店砸店乙事，渠與被告庚○○、丁○○事先均知情」乙節，認依組織犯罪條例第十二條之規定不具證據能力云云，惟前開指述僅涉被告丁○○所犯毀損及恐嚇罪嫌，尚亦其所犯組織犯罪條例案件罪嫌無涉，自無該條之適用，併此敘明。三、共同被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、子○○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○等人就屬於證人性質部分之偵訊筆錄，未經改列證人令其具結後陳述，此部分之陳述，均不得作為證據。按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。而同法第一百五十九條之一第二項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須『具結』，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。」最高法院九十四年度台上第一六四四號判決採同一見解。經查：本件共同被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、子○○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○各係互有共犯關係之人，被告等人就共同被告彼此間之案件，均具證人之適格，當應依人證之調查程序令其到庭具結後陳述之。本件檢察官於九十四年六月十一日訊問庚○○、丁○○、癸○○、丑○○；同年七月七日訊問癸○○、甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、己○○、壬○○、子○○；同年七月十一日訊問丁○○；同年七月十二日訊問丑○○；同年七月十三日訊問庚○○，均係以被告之身分予以訊問，有各該訊問筆錄在卷可佐（見偵字第一○三二五號卷二第五十六至六十七頁、第一九七至一九八頁、二○三至二一四頁、二七六至二七七頁、二三六至二三七頁、二四五至二四六頁）。關於共同被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、子○○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○等人，對其他共同被告之案件而言，不利其他被告部分之陳述，性質上均屬於證人，檢察官未依法令其到庭具結後陳述，此等不利於其他共同被告之證人陳述，依法均不得作為證據。從而，⑴被告庚○○具狀指摘共同被告丁○○、丑○○、甲○○、戊○○、癸○○、己○○、壬○○之偵查筆錄所為，不利於共同被告庚○○之陳述；⑵被告丑○○具狀指摘共同被告丁○○於偵查中所為「（問：你是否為竹聯幫西堂魁星會的代理會長？）目前是的，…庚○○是我們前任會長，連來幫我們打理漢神酒店，因為酒店裡原本就有竹聯幫西堂的人，當時有兩個主任，我是其中一個，另一個主任是丑○○，所以我們的組織就變成西堂魁星會」之陳述；⑶被告壬○○具狀指摘共同被告丑○○於偵查所為「（問：你有無在四月二十六日找人去中山足球場對灰狗巴士噴漆跟刺輪胎？）…我找了小白、壬○○、己○○還有我一起去」之陳述，無證據能力，經核並無不合。四、按：刑事訴訟法第一百五十九條之五明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。最高法院九十三年度台上字第三五三三號、九十四年度台上字第二九七六號判決亦採同一見解。經查：本案共同被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、子○○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○、各辯護人及檢察官對證人即告訴人辛○○於偵查中向檢察官之陳述、證人林青儀（其中被告丑○○就其警訊、偵查之筆錄；被告丁○○就其原審筆錄，認無證據能力，詳如后述）、林鴻全、蒲維信、蕭孝威、賴靖邦、鄭天賜、陳聰明、王晨宇於警詢筆錄、偵查中之陳述筆錄、「通訊監察錄音譯文表第六十九至八十四頁之譯文」、「通訊監察錄音譯文表第十四至十七頁；第六十、六十一頁及八十五頁；第二十一至二十二頁、第四十至四十二頁；第九十至九十七頁之譯文、警察工作紀錄簿」、「通訊監察錄音譯文表第八十九至九十頁」等證據，表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，本院審酌上開書面陳述作成時之情況，並無不合法之情形，應認為適當，參照上開說明要旨，本案上開書面陳述證據，均有證據能力。五、又按「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文，此被告以外之人如在本案審判中已經到庭，經交互詰問後，事實審法院認其先前向法官所為之陳述為可採，則屬證據取捨問題，與司法院釋字第五八二號解釋意旨無違；又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」之例外情形。至於司法院大法官會議釋字第五八二號解釋，係在說明無論一般證人或共同被告，於審判中，均應依人證之法定調查程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據之旨，與上開傳聞法則之相關規定無涉。」最高法院九十五年度台上字第四二二號、九十五年度台上字第三七六號判決均採同一見解。本件證人林青儀之警詢筆錄、偵查筆錄，均為被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證人於審判外之陳述，業經原審法院審理時依證人地位傳喚到庭，依法命彼具結陳述後，並予被告詰問之機會，嗣於本院審理時，並再提示證人林青儀之上開各該供述筆錄及要旨，由被告等人依法辯論，有本院審判筆錄可按（見本院卷二第七十五頁），本件證人林青儀上開於警詢、偵查及於原審之陳述筆錄，既已賦予被告反對詰問權，並踐行之合法調查程序，其供述筆錄或審判外之陳述，自得作為證據，被告丑○○就證人林青儀之警訊、偵查筆錄；被告丁○○就其原審筆錄，認無證據能力云云，尚屬無據，不足採信。六、組織犯罪防制條例第十二條第一項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無修正後刑事訴訟法第一百五十九條之二及第一百五十九條之三規定之適用，不得採為判決基礎。最高法院九十四年度台上字第二二二一號判決採同一見解。經查：㈠、證人林青儀於九十四年二月五日之警詢陳述（見偵字第一○三二五號卷一第一三○至一三六頁）、證人林鴻全於九十四年二月四日之警詢陳述（見同上偵查卷一第一三八至一四二頁）指述西堂魁星會的會長「阿波」即被告庚○○及帶領之被告丑○○、丁○○、「阿泰（即己○○）」、「小李（即乙○○）」、「阿輪（即戊○○）」等人係參與漢神酒店圍事之幫派分子部分之陳述，均不得作為被告等人涉犯組織犯罪條例案件之證據。㈡、本件共同被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、子○○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○等人就其他共同被告所犯違反組織犯罪條例案件，相互間均相當於證人身分，從而共同被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、子○○、甲○○、己○○、戊○○、丙○○（被告乙○○、壬○○無警詢筆錄）等人於警訊中指述其他共同被告為竹聯幫西堂魁星會之幫派分子，被告庚○○並擔任組織會長、被告丁○○任代理會長或被告丑○○任副會長職務等參與組織犯罪之陳述，均不得作為證據。是⑴被告丑○○具狀指摘共同被告丁○○之警詢筆錄及共同被告庚○○於警訊中所為「…丑○○…等人均為竹聯幫西堂『魁星會』成員、小弟。」、「…丑○○…為現任竹聯幫西堂『魁星會』副會長，…」、「當時因為我及丑○○、丁○○等人遭開除我們也轉移工作地點，他們（小鄭）不放過我們且打電話挑釁我們，丑○○非常生氣告知我要將這口氣討回來，我勸導他不可惹事，但又因對方討外人要來對付我們，他們均很生氣我就不管他們，事後才知道『魁星會』壬○○、丙○○、綽號阿類他們幾個人帶隊共三十餘名小弟於九十四年二月一日前往報復」、「我是告知丑○○朋友勸我不做兄弟學做生意，可安排作店長非圍事，丑○○有向我報告要調人前往『皮皮的店』砸店，我告知丑○○我不想介入，不知丑○○為何於九十四年三月二十六日、九十四年四月二十八日調集幫眾前往砸店，於二次砸完店後丑○○向我報告砸店情事，我問他們有無出事，並責備丑○○。」「當天幫會中副會長丑○○打電話告知我要參與保護連戰…」之陳述；⑵被告甲○○具狀指摘共同被告庚○○、丁○○之警詢筆錄所為不利於被告甲○○之陳述；⑶被告庚○○具狀指摘共同被告丁○○之警詢筆錄；⑷被告丁○○具狀指摘共同被告癸○○、丑○○、丁○○之警詢筆錄及共同被告庚○○於警詢中所為「加入前聯幫西堂魁星會，並擔任會長一職，被告丁○○於九十三年一月間接續擔任會長」之陳述；⑸被告壬○○具狀指摘共同被告庚○○於警詢所為「…壬○○（綽號葛利、葛屁）係竹聯幫西堂『魁星會』之組織小弟，…」、「…事後才知道『魁星會』壬○○、丙○○、綽號：阿類他們幾個人帶隊共三十餘名小弟於九十四年二月一日前往報復」之陳述；⑹被告戊○○具狀指摘共同被告庚○○於警詢所為「…戊○○（綽號阿倫）係竹聯幫西堂『魁星會』之組織小弟，…」之陳述，依前揭說明，均不得作為證據。至被告丁○○就其於警詢中自承為「魁星會」代理會長乙節亦主張有組織犯罪條例第十二條規定之適用，主張陳述無證據能力云云（見本院卷二第十九頁），惟被告於被告丁○○於警訊之不利於己之供述，苟非出於非任意性之供述，則其自白自具有證據能力，而與組織犯罪條例第十二條所定規範證人於警詢中就組織犯罪案件不利於被告指述之證據能力，要屬二事，是被告丁○○具狀否認其於警訊之自白之證據能力，顯有誤會。貳、實體事項甲、有罪部分一、就犯罪事實一之部分訊據被告丑○○、癸○○、甲○○、戊○○、壬○○等人，就被告丑○○工作地附近「皮皮的店」於前揭犯罪事實一所載時地遭人砸店等事實，固不爭執，惟仍矢口否認有何毀損、強制之犯行，均辯稱：並未至砸店現場云云。惟查：㈠、前揭犯罪事實一所載之時地，「皮皮的店」連續二次遭人衝入、喝令店內店員面壁，並持木棍砸毀店內陳設之電動玩具、玻璃等一批，價值四萬元等事實，業據證人即告訴人辛○○於偵查中結證指訴歷歷（見九十四年度偵字第一○三二五號卷二第二四○、二四一頁），並有監視器光碟二片、翻拍照片二十張等在卷可稽（見偵字第一○三二五號卷一第一七○至一七九頁）。㈡、監視器翻拍照片雖均無法清楚辨認究竟本件為何人所為，然依據照片顯示本件案發時間分別為：⑴九十四年三月二十六日凌晨三時五十六分許，及⑵同年四月二十八日凌晨四時三十五、四時三十六分許。而相核對九十四年三月二十六日及同年四月二十八日被告等人通聯之監聽通訊譯文二十八至二十九頁、六十三至六十七頁（見偵字第一○三二五號卷一第二二四至二二五頁、第二五九至二六三頁）：１、自九十四年三月二十六日凌晨三時三十分許起至三時五十一分許止，被告丑○○先係聯絡成員「購買口罩」、「至松山區（即「皮皮的店」左近）、玉成國小之路線」事宜（見偵字第一○三二五號卷一第二二四至二二五頁），復與被告壬○○二人聯絡表示「弄玩（砸店）的人要坐一小段的計程車」、「因為這樣人家調附近錄帶，才不能認出我們車牌」、「我車牌會貼起來」「阿慶的，都會貼起來」等語（見偵字第一○三二五號卷一第二二五頁），可見其等係為至「松山區、玉成國小附近，欲為不能為他人指認之事；迄同日凌晨四時三分被告丑○○、甲○○二人通話確認「後面（車牌）有沒有拔掉」、「後面（車牌）有啊」及離去之路線等事宜，復於同日四時六分許，被告丑○○撥打被告壬○○電話並叫自稱「阿烈」之男子接聽之通話則顯示「砸掉店內外面、裡面之十幾部機臺，而店內尚有店員」（均見偵字第一○三二五號卷一第二二五頁），且砸店時間為「九十四年三月二十六日凌晨三時五十一分起至四時六分中間」，此時間、地點亦與「皮皮的店」第一次被砸時間、地點均為相合，是被告丑○○、壬○○、甲○○等人該時確實至松山區附近經營之店家砸店之事實，洵可認定。２、另自九十四年四月二十七日晚上十一時二十九分許，被告癸○○、丑○○二人互相通話之內容即表明「被告癸○○已經備妥一般人見了均會覺得奇怪之物於車上」（見偵字第一○三二五號卷一第二五九頁），而同年四月二十八日凌晨二時三十六分許，被告戊○○亦通知女友，顯示「該日凌晨欲陪同被告丑○○至南港附近辦事情」（見同上偵查卷一第二六○頁）。其後，自同日凌晨三時四十一分起至四時三十五、三十六分止，被告癸○○、丑○○、壬○○相互聯絡「安排一群人集合後，再指示路線，同至現場（即金鑽石附近）後，仍需關閉大燈、小心行事」（見同上偵查卷一第二六○至二六一頁）；迄同日四時四十一分被告丑○○、癸○○再度開始通話時，則顯示「被告癸○○查詢人已經撤回車上，丑○○向他人報告，仍係砸損、敲爛螢幕、面板、水果臺等物品致無法使用之程度，裡面仍有店員看顧」（見同上偵查卷一第二六二頁）；再由同日四時四十五分被告癸○○指示不詳姓名成年男子「找個安全的地方，然後大牌貼紙弄掉。小心點，店裏見」，其後同日四時四十五分、五十分被告丑○○更數度向二名不詳姓名成年男子確認在場物品已經砸毀不能使用，並顯示「有玻璃的全砸了，敲的爛爛的，裏面門是半開的，沒有客人，由一名男性店員看顧，他不敢動，砸的時候他就在櫃檯，我們叫他不要動」等語（見同上偵查卷一第二六二至二六三頁），且砸店時間為「九十四年四月二十八日凌晨四時三十五分起至四時四十一分中間」，此時間、地點顯與「皮皮的店」第二次被砸時間、地點又均為相符，足認被告丑○○、壬○○、戊○○、癸○○等人該時確實至松山區附近經營之店家砸店。３、另被告丑○○亦於九十四年六月十一日警詢中自承：皮皮的店為伊糾集己○○、戊○○、癸○○、壬○○、甲○○等人前往砸店等語（見偵字第一○三二五號卷一第四十八頁），復稱：砸店行為是伊與甲○○糾眾前去的，共砸「皮皮的店」二次，第一次伊有參與，第二次伊有叫人去砸，但伊沒有親自到現場（見偵字第一○三二五號卷一第四十九至五十頁），於九十四年六月十一日偵查中供承：伊外號叫「小安」，警訊內容實在，亦出於自由意志所為（同上偵查卷一第六十五頁），於同年六月十二日羈押庭訊時自承：南港電動玩具那件是朋友請伊幫忙的，而且砸店的那天伊人雖有去，但沒有動手砸店，伊請朋友來幫忙，在場的約六、七人等語（見同上偵查卷一第八十三頁）；被告戊○○於警詢時亦自承：九十四年三月二十六日、同年四月二十八日二次丑○○均有找伊前去砸店，伊於九十四年四月二十八日有參加，丑○○叫伊去。伊有與謝成安通訊連繫，謝成安事先有跟伊商談要前去皮皮的店暴力砸店等語（見同上偵查卷一第一五七至一五八頁），復於檢察官偵訊時，亦自承：九十四年四月二十八日凌晨有到砸店現場等語（見偵字第一○三二五號卷二第二○八頁），前開被告二人自承，核與前開監聽通訊譯文相符，自得用以證明被告戊○○、丑○○二人之砸店行為，其等二人雖改口並未至現場云云，委無足採。另被告癸○○就監聽通訊譯文六十五頁、六十六頁所示，九十四年四月二十八日四時三十四分許、同日四時四十一分許、四十五分許指示關閉大燈、詢問砸店損毀情況及指示找安全地方把大牌貼紙弄掉等通語內容，坦承為其所說（見原審卷二第一五一頁正反面）；被告甲○○就監聽通訊譯文二十九頁所示，九十四年三月二十六日四時三分許與被告丑○○連繫車牌有無遮蔽之對話，亦供承為其陳（見原審卷二第一五七頁反面），益見被告被告丑○○、壬○○、甲○○、戊○○、癸○○等人確有參與砸毀「皮皮的店」店內電動玩具、玻璃等器物之犯行至明。㈢、至被告丑○○之指定辯護人雖於本院準備程序聲請傳喚證人辛○○到庭，惟本件事證已明，且被告丑○○及其指定辯護人於本院審理時就證人辛○○之證述，均表示無意見等語（見本院卷二第七十三頁反面），是被告丑○○及其指定辯護人嗣後即就證人辛○○之證述，不予爭執，核無再為調查之必要；又被告甲○○雖於本院準備程序聲請勘驗九十四年三月二十六日凌晨四時三分、四時六分許甲○○與丑○○之通話錄音帶，惟依九十四年三月二十六日四時六分許丑○○之通話記錄所示，被告丑○○通話之對象為壬○○及綽號「阿烈」之男子（見同上偵查卷一第二二五頁），而九十四年三月二十六日四時三分許，與被告丑○○連繫車牌有無遮蔽之對話內容，確係被告甲○○所為乙節，亦經其於原審中供承無訛在卷（見原審卷二第一五七頁反面），顯無再勘驗監聽錄音帶之必要，併此敘明。㈣、綜上所述，被告等上開部分之犯行罪證明確，被告丑○○、癸○○、甲○○、戊○○、壬○○等人此部分之犯行洵堪認定，應予依法論科。二、就犯罪事實二之部分訊據被告癸○○、丑○○，就於前揭犯罪事實二上所載之時、地，被告癸○○受「阿軍」寄託藏放如附表所示之槍、彈，後再轉借予被告丑○○，而被告丑○○於當日返還時即少一顆子彈，而被告癸○○則繼續藏放至為警拘提時，進行搜索方為扣案等事實，於原審調查、審理時均坦承不諱，惟仍矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，均辯稱：不知該槍、彈具有殺傷力，當時均認係「道具槍」，並無試射云云，被告癸○○之辯護人更辯護稱：當日扣案時，係癸○○主動提出交付員警，就槍砲部分應屬自首云云。惟查：㈠、被告癸○○受「阿軍」委託寄藏扣案如附表所示之槍、彈，而被告癸○○再轉借被告丑○○持向友人炫耀，返還後為警取得被告癸○○同意而搜索扣得槍、彈之事實，除據被告癸○○及丑○○各於偵查中坦承不諱外，亦經被告癸○○於原審中經以證人身分結證陳述核實在卷（見偵字第一○三二五號卷第六十頁、六十六頁、原審卷二第一五三頁反面、一五五頁反面），並有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄在卷可稽（見偵字第一○三二五號卷一第七十八至八十二頁），另有如附表所示之槍、彈扣案可佐。而將扣案之槍彈送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗：⑴扣案之槍枝（槍枝管制編號00000000 00）係由仿克拉克廠十九型半自動手槍製造之玩具手槍，更換土造鋼管槍改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；⑵扣案之子彈五顆均係土造子彈，具直徑九釐米之金屬彈頭，經採樣試射二顆，均可擊發，認均具殺傷力乙節，有內政部警政署刑事警察局九十四年六月二十日刑鑑字第○九四○○九三一一三號函附卷可稽（見偵字第一○三二五號卷二第一三二至一三四頁）。是本件扣案槍、彈均具殺傷力，至為明確，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所規定「具有殺傷力之其他可發射子彈之槍枝」、同條例第四條第一項第二款所規定之「子彈」，為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍彈違禁物至明。㈡、被告癸○○、丑○○二人雖辯稱：伊等二人均誤認槍彈係道具槍云云。然查：１、依九十四年四月十四日上午二時十分五十九秒、二時十四分十一秒被告丑○○（下簡稱「謝」）、被告癸○○（下簡稱「劉」）之通聯紀錄顯示（參見通訊監察譯文第五五、五六頁，即偵字第一○三二五號卷一第二五一至二五二頁）：「（謝：有人說要買車（指槍）？）（劉：買車，誰呀？）（謝：南港這邊）（劉：要多少錢買？）（謝：你覺得要賣多少？）…（劉：你有跟他講我們只有四個那個（指子彈）？）（謝：有五個）（劉：我不是有玩掉一個？）（謝：原本有六個）（劉：我有用掉一個呀，你忘記了嗎？）（謝：原本有六個，後來去堤防那時候）…（謝：我那朋友跟我講說，如果要他就馬上做）（劉：多少錢？）（謝：三呀！）（劉：三，好用嗎？）…（劉：就是我們舊的賣掉買新的）（劉：…我們碰面之後你再跟人家談好不好，因為我現在也不知道該怎麼弄，我想說一個換一個，我們舊的賣掉，買新的，那新的價錢我們要知道呀！）（謝：新的要了呀？）（劉：他做好不好是重點你懂嗎？如果做的好的話，我們就講了嗎一樣買新的）…（劉：那我覺得算了，算了，我們那有多餘的錢去拿新的，你懂我意思嗎？放棄）…（劉：你要確定你朋友那邊ＯＫ的，另一個新的是ＯＫ的，你懂不懂我意思，你要確定新做的是ＯＫ的，然後你才能把它弄掉，要不然到時候不ＯＫ，我們就吊起來。）（謝：哦！）…」等語，且被告丑○○、癸○○二人於本院審理中亦坦承確有為通訊譯文所載內容之對語（見本院卷二第七十一頁），核諸被告癸○○於警訊中所述：通訊譯文九十四年四月十四日伊與丑○○通話內容提到有人要「買車」，所謂「買車」是指「買槍」，當時該把手槍及子彈是丑○○拿走的，伊將手槍交給丑○○時有六顆子彈，但丑○○將該把手槍拿回來還伊時，只剩五顆子彈，一名綽號「阿章」的男子確有要以三萬元之價錢向伊購買該把手槍，但因該把手槍及子彈非伊所有，故伊未賣出等語（見偵字第一○三二五號卷一第四十至四十一頁），被告丑○○於原審審理中亦供承：伊與癸○○碰面那天有去河堤，玩掉一個的意思是說他拿給伊看時候掉了一個等語（見原審卷三第九十六至九十七頁），足認被告癸○○受友人之託寄藏扣案改造槍枝，並曾轉借被告丑○○持有向友人炫耀外，且被告癸○○、丑○○二人亦曾至堤防時「玩」掉一顆子彈；再由上開被告二人通訊內容可知，癸○○、丑○○二人確有販賣扣案槍、彈予他人，再購買新槍彈之試圖（即通聯內容中以舊換新），參以被告二人所辯該扣案槍彈誤認為道具槍，被告癸○○更於本院審理中稱寄放時不知有殺傷力之說詞（見本院卷二第七十七頁反面），倘被告二人就該扣案槍、彈未曾試用而就殺傷力無所知悉，豈敢販賣有膽購買槍彈使用之黑道之人，而無畏該黑道之人試用無殺傷力後進行報復之理？從而，被告癸○○、丑○○二人所稱曾至堤防時「玩」掉一顆子彈之意，應係指被告二人應曾以該扣案槍彈試用，確認該槍彈殺傷力之有無至明。２、被告癸○○於九十四年六月十二日原審羈押訊問時先供稱：當初是「阿俊」（即「阿軍」）告訴我是道具槍等語（見偵字第一○三二五號卷二第八十四頁），嗣於原審審理時則稱：伊有持有一支改造手槍、土造子彈六顆，是九十四年一月中旬從朋友「阿軍」那裡拿的，他當時交給伊時，說有朋友要跟伊拿先寄放在伊那裡，當時伊不知是手槍、子彈，伊是一月底在家裡打開來看才知道等語（見原審卷一第五十四頁反面），則被告癸○○就其友人寄藏槍彈時有無告以係道具槍乙節，前後供述已有不一，且被告丑○○於九十四年六月十二日原審羈押訊問時亦供承：伊確實向小白（癸○○）借一把改造手槍，但伊只有持有幾個小時，目的為了向女孩子炫耀，借伊的時知道裡面有個子彈，但伊沒有算子彈有幾顆，給朋友看完後，就還小白（癸○○）（見偵字第一○三二五號卷二第八十三頁）等情明確，倘扣案槍彈係無殺傷力之道具槍，又有何可向女友「炫耀」以示身分？且果係如被告癸○○所言，友人確係告知是道具槍云云，則其友人離開臺灣時，又何須另「託人保管」？且特別向人提及是「持有道具槍」？凡此，均與常情不符，不足採信。是被告癸○○、丑○○一致辯稱：均誤認係道具槍云云，應係臨訟卸責之詞，自難採信。㈢、本件並無自首問題再按「刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。」最高法院七十二年台上字第六四一號判例採同一見解。又「刑法第六十二條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。」最高法院七十五年台上字第一六三四號著有判例。經查：１、依證人即拘提被告癸○○之員警陳柏璁於原審中結證稱：通訊監察時，有監聽到他們好像有試槍的情形，拘提到他時，就問他有沒有槍，他說帶我們去他放槍的地方，從監聽報告有聽到，但無法確定癸○○持有槍械，除監聽報告外，沒有其他確切證據或合理懷疑確定癸○○持有槍械，就是通訊監察譯文聽到癸○○可能持有槍械等語（見原審卷三第七十二至七十四頁），並有前開被告丑○○、癸○○九十四年四月十四日之通聯紀錄之通訊監察譯文（見偵字第一○三二五號卷一第二五一至二五二頁）在卷可佐，可見承辦員警早於九十四年四月間監聽時、甚至譯文製出之時，雖無法確定持有槍枝、子彈之犯罪嫌疑人確係被告癸○○，顯已查知被告癸○○、丑○○二人可能持有槍枝、子彈之情，且相關承辦之中山分局員警早於九十四年六月八日（早於本件經被告癸○○同意搜索之九十四年六月十一日），即附具前開監聽譯文，向原審法院聲請搜索，表明案由為「槍砲彈藥刀械管制條例」、應扣押之物為「槍械」等情，有臺北市政府警察局中山分局九十四年六月八日北市警中分刑字第○九四三二七八八五○六號搜索票聲請書附卷可參（附於原審九十四年度聲搜字第八三二號卷第十三頁）。故本件於被告癸○○處搜索手槍、子彈之前，偵查員警早已經由監聽知悉確切之犯罪人即「被告癸○○、丑○○」、相關之犯罪事實「持有槍、彈」，據此，承辦偵查員已可產生相當、合理之懷疑，而聲請搜索，已與一般「單純主觀之懷疑」迥異，故被告癸○○、丑○○犯罪，早經偵查員警發覺，而與自首之構成要件不合。２、至本件聲請搜索，雖經承辦法官認「監聽譯文未能比對出偵查報告所指犯罪嫌疑人即犯罪事實，且未附電話申登資料及未能建立已犯嫌語電話間之關聯性」為由，駁回聲請，然此純係承辦員警未確實將所得偵查資料完全附具、致承辦法官無法辨別、解析之故，而與本件負責偵查之員警是否已經知悉、就本件犯罪人、犯罪事實產生合理之懷疑無涉，附此敘明。㈣、綜上所述，被告癸○○、丑○○二人就此未經許可寄藏、持有改造手槍部份犯行，事證明確，應依法論科。三、法律適用㈠、被告丑○○、癸○○、壬○○、甲○○、戊○○就犯罪事實一之犯行１、被告丑○○、癸○○、甲○○、戊○○、壬○○等人毀損「皮皮的店」內電動玩具、玻璃器物一批，更以強暴之方法喝令店員面壁為無義務事之行為，均係犯刑法第三百零四條第一項強制罪及第三百五十四條毀損罪。２、被告丑○○、壬○○、甲○○與數名真實姓名年籍不詳之成年男子間就九十四年三月二十六日之行為；被告丑○○、壬○○、癸○○、戊○○與己○○及數名真實年籍不詳之成年男子間就九十四年四月二十八日之行為，各為共同犯罪，彼此間各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至於九十五年七月一日經修正生效施行之刑法第二十八條之原條文內容，雖由「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正更改為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。然關於上開共同正犯之條文用語之修正，並不影響本件之論罪科刑，不生新舊法比較適用之問題，附此敘明。３、被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正通過刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。被告丑○○、壬○○先後二次之毀損、強制犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪並加重其刑。４、又被告行為後，九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。被告丑○○、壬○○所犯之連續毀損、連續強制二罪間；被告癸○○、甲○○、戊○○所犯之毀損、強制二罪間，各具有方法結果之牽連關係，均依修正前刑法第五十五條之規定，應從一重之連續強制罪、強制罪處斷。惟修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。經比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告等人，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，被告丑○○、壬○○應從一重之連續強制罪處斷；被告癸○○、甲○○、戊○○則從一重之強制罪處斷。又被告行為後，中華民國刑法施行法第一條之一規定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正後，就其所定數額提高為三十倍，但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，本件被告所犯修正前刑法第三百零四條第一項強制罪，依上開修正後之規定，均提高為三十倍，新舊法比較結果，其刑度之實質內容均相同，修正後之規定並無較有利於行為人，依修正後刑法第二條第一項規定，本件被告等人違犯之刑法第三百零四條第一項之罪所定罰金刑提高部分，即逕適用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定。５、至就被告丑○○、癸○○、壬○○、甲○○、戊○○之強命店員面壁之犯行，應依刑法第三百零四條第一項之強制罪論處，已如前述，惟起訴書載認應依刑法第三百零二條第一項剝奪他人行動自由罪，尚有未洽，然已經原審到庭執行職務之檢察官具狀陳明更正（見臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十四年度蒞字第一一一四五號九十四年九月二十三日補充理由書），併此敘明。㈡、被告癸○○、丑○○就犯罪事實二之犯行１、就犯罪事實二之部分，按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。本件被告癸○○最初寄藏改造手槍之時間，雖為「九十四年一月中旬」，係在槍砲彈藥刀械管制條例於「九十四年一月二十六日」修正公布施行前，然其持有行為繼續至「九十四年六月十一日」始被查獲，其持有行為之終了既在該條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，故被告癸○○未經許可寄藏扣案之可發射子彈具殺傷力之改造手槍、改造子彈，核其所為，係犯應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪；另被告丑○○則因持有槍枝之起、終了日均係於「九十四年一月中旬」即在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布施行前，被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於九十四年一月二十六日修正公布，並自九十四年一月二十八日施行。其中該條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，並未修正，然原條例第八條與第十條、第十一條合併修正移列為修正條文第八條，原條例第十、十一條刪除，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，移至新法第八條第四項，除將舊法規定之「槍砲」修正為「槍枝」外，修正前之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項係規定：「未經許可持有第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，比較新舊法結果，修正後之規定，並非較有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之規定處斷。是核被告丑○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之「未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪」及同條例第二十條第四項之「未經許可持有子彈罪」。２、被告丑○○就持有之部分與被告癸○○寄藏內包含持有係共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。關於上開共同正犯之條文用語之修正，不生新舊法比較適用之問題，已如前述。３、又被告癸○○、丑○○一持有槍、彈之行為，同時觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，被告癸○○從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪處斷，被告丑○○從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪處斷。㈢、被告丑○○前開所犯之連續強制罪、持有改造手槍罪間，及被告癸○○前開強制罪、寄藏改造手槍罪間，均為犯意個別，行為互殊，應分論併罰。四、原審法院以被告丑○○、癸○○二人未經許可持有改造手槍犯行，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、被告行為後，刑法就有關罰金易服勞役之規定，已有修正，原審未及比較新舊法律變更適用之規定，自有違誤。㈡、原判決壹、四、㈢、論罪欄內就槍砲彈藥刀械管制條例新舊法律修正比較時，將修正後槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項規定「未經許可持有第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，誤載刑責為「提高為無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」云云；原判決認定被告丑○○應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪處斷，卻於原判決壹、四、㈢、論罪欄內（即第十二頁倒數第八行）漏載被告丑○○應適用「修正前」槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪；末於適用法條欄內，漏載修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第二十條第四項、修正前刑法第五十六條、刑法第五十一條第五款條文，均有未合。五、上訴人即被告丑○○上訴意旨略以：上訴人就該槍枝具有殺傷力之事實，並無認識，難謂有何故意持有具殺傷力槍枝之行為，且上訴人誤以為係一般模型槍，基於好奇心理，而於一月中旬某日開車至癸○○住所樓下，向癸○○商借並直接持以向停在路旁車上友人炫耀後，當場立即返還癸○○，該槍枝仍在癸○○實力支配之範圍，上訴人只有短暫物理上「占有」扣案槍枝，並無「持有」或「保管」扣案槍枝之主觀意圖及行為存在，亦未曾擊發或使用於其他用途，更無原審所述在河堤外試射之情事，此由上訴人及同案被告癸○○於原審九十四年六月十二日及同年十一月七日庭訊之陳述可資為證。至於原審以通聯紀錄中，所謂在堤防中玩掉一顆子彈云云，應屬誤會，實乃當日癸○○認為子彈少一顆，故詢問上訴人借用槍彈時子彈有否掉落，上訴人認為並無短少，癸○○計算何以認為少一顆子彈原因，才告知上訴人去堤防時有掉一顆，至於掉落之原因係試射或不慎遺失，則不得而知，此適足證明上訴人並無持有扣案槍彈，且縱認上訴人於上開通聯時或已知為改造手槍，至多能認上訴人係事後知悉，非可追溯認定上訴人於借用槍枝觀賞時即已明知，原審反引為不利於上訴人之認定，亦有違誤；上訴人即被告癸○○上訴意旨略以：本案員警至上訴人住處搜索，當時並無搜索票，而是搜索後始命上訴人填具自願搜索同意書，上開搜索顯已違背刑事訴訟法之規定，依毒樹果實之理論，違背法定程序取得之證據，應認定無證據能力。再者，證人即負責查獲拘提上訴人之員警陳柏璁於原審中證稱：「通訊監察時，有監聽到他們好像有試槍的情形，拘提到他時，就問他有沒有槍，他說帶我們去他放槍的地方，從監聽報告有聽到，但無法確定癸○○持有槍械，除監聽報告外，沒有其他確切證據或合理懷疑確定癸○○持有槍械」（見原審卷三第七十二至七十三頁），參之監聽譯文，警方應止於「單純主觀之懷疑」，尚不能確定槍彈在上訴人「持有」，另警方向法院聲請搜索票附具之偵查報告書擬辦第一項於仍稱：「幫會（槍械藏置）癸○○（綽號：小白）於台北市○○區○○路三段二○八巷九號三樓住處及同案共犯…，擬檢據相關資料聲請核發搜索票，俾利執行查扣相關犯罪之不法事證，以依法偵辦」等情，可證警方應不確定槍械由何人持有中，故與刑法第六十二條謂「發覺」尚屬有間，從而上訴人於警拘提時主動告知，並帶同警方起獲扣案槍彈，自符合自首要件，原審判決未依法減刑，亦有違誤。惟查：㈠、被告癸○○受友人之託寄藏扣案改造槍枝，並曾轉借被告丑○○持有向友人炫耀外，且被告癸○○、丑○○二人亦曾至堤防以該扣案槍彈試射試用之事實，至堪明確，已如前述，且被告丑○○就曾借用扣案槍彈之供述，先於九十四年六月十二日原審羈押訊問時供承：伊確實向小白（癸○○）借一把改造手槍，但伊只有持有幾個小時，目的為了向女孩子炫耀等語（見偵字第一○三二五號卷二第八十三頁），嗣於原審審理中先稱伊跟癸○○借來把玩，放在伊那邊不到二小時就還給他，伊記得是他拿來漢神酒店樓下給伊，還的地點是他住的地方樓下等語（見原審卷一第五十六頁），又稱：在癸○○他家樓下，他就把槍帶到樓下來，伊是借來看看，在車上看了一、二十分鐘，車子沒有開走，他去買東西，那時也有朋友在車上，癸○○回來後伊就還給他，伊不清楚何以子彈少一顆（見原審卷三第八十六頁），再稱：伊與癸○○碰面那天有去河堤，玩掉一個的意思是說他拿給伊看時候掉了一個等語（見原審卷三第九十六至九十七頁），被告丑○○就其借用持有扣案槍彈之時間、借用後迄至返還期間所在地點及有無前去河堤之各節供述，已有前後不一之矛盾，是被告丑○○上訴意旨辯稱伊於被告癸○○住所樓下，借用槍彈向車上友人炫耀後，當場立即返還之說詞，自難信採。而被告癸○○於原審中亦供陳：伊在住家樓下給丑○○看，差不多看了一、二十分鐘，看的同時伊去利商店買東西。子彈何以少一顆，伊也不知道，伊有問丑○○為何少一顆，他以為是伊拿去打掉的（見原審卷三第九十六頁），然核其於偵查中所稱：九十四年一月中旬時，丑○○跟伊借槍出去，他們借出去以後，伊不知道他們去那裡等語（見偵字第一○三二五號卷二第六十頁），復於原審中稱：從晚上借去約一個小時左右在長春路漢神酒店附近交還給伊等語（見原審卷一第五十四頁反面），又於原審中以證人身分結證稱：當初丑○○跟伊說有六個子彈，袋子破掉掉了一個，只剩下五個等語（見原審卷二第一五四頁），可見被告癸○○就丑○○借用槍彈之時間、去處及就何以短少一顆子彈之供述，亦有前後不一之違誤，並與被告丑○○所述之情節，並不相符，是被告癸○○嗣後附和迴護被告丑○○之陳述，亦難採為有利於被告丑○○之認定至明。是被告丑○○此部分之上訴，為無理由。㈡、被告癸○○指摘員警至其住處搜索程序，有違背刑事訴訟法規定，因此取得之證據，應屬無證據能力乙節，已據被告癸○○及其指定辯護人李建賢律師捨棄該項主張，此據其等於九十五年四月十七日準備書狀第二頁上簽名確認屬實（見本院卷一第一四五頁）。至被告癸○○上訴意旨再陳其於警拘提時主動告知，並帶同警方起獲扣案槍彈，自符合自首要件，原審判決未依法減刑乙節，惟刑法第六十二條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，不以確知其為犯罪之人為必要，只須其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，即屬相當。本件由通訊監聽譯文，承辦員警已知悉確切之犯罪人即「被告癸○○、丑○○」、相關之犯罪事實「持有槍、彈」，承辦偵查員就此產生相當、合理之懷疑，均如前述，已與刑法第六十二條規定未「發覺」之罪自首之要件不符，被告癸○○上訴意旨仍執陳詞，以警方係「單純主觀之懷疑」或不能確定槍彈在被告癸○○「持有」中為由，指摘原判決不當，為無理由。㈢、本件被告丑○○、癸○○就其等未經許可持有、寄藏改造手槍犯行提起上訴，雖無理由，惟原審關於被告丑○○、癸○○二人未經許可持有槍彈部分之判決既有前揭瑕疵而無可維持，自應由本院將原審關於被告丑○○癸○○二人未經許可持有槍彈部分之判決予以撤銷改判，爰審酌被告丑○○、癸○○等人犯罪後仍未坦然悔悟，然被告癸○○、丑○○持有槍枝並未實際將槍枝取出使用、對社會尚未造成實際損害，另衡量被告二人犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、智識程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，判處如主文第二項、第三項所示之刑。又被告行為後，刑法業於九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行。其中有關易服勞役之規定，修正前刑法第四十二條第二項規定「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」，而被告行為時之易服勞役折算標準，據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告依行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日；然修正後刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」，則上開諭知五萬元罰金部分，以每日新台幣三千元折算一日計算，經比較新舊法結果，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項後段規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，併就主文第二項、第三項所示併科罰金部分，以每日新台幣三千元折算一日計算，以定罰金易服勞役之折算標準。六、原審以被告丑○○、壬○○所為連續砸毀「皮皮的店」之毀損、強制犯行及被告癸○○、甲○○、戊○○等人毀損及強制犯行，犯罪事證明確，引用修正前刑法第五十五條（原判決漏載修正前刑法第五十六條）、第三百零四條第一項、第三百五十四條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌被告丑○○、癸○○、壬○○、甲○○、戊○○等人犯罪後仍未坦然悔悟之犯後態度，被告丑○○、壬○○連續為毀損及強制犯行及被告等人之犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、智識程度、犯罪所生之危險或損害等一切情狀，就被告丑○○、壬○○所犯連續強制犯行，各量處有期徒刑四月；被告癸○○、甲○○、戊○○所為強制犯行，各量處有期徒刑三月。又被告行為後，刑法第四十一條第一項前段，業於九十四年七月一日修正公布，九十五年一月七日施行，而被告行為時有效之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」。又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日起施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。經比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之規定，並非較有利於被告，應依刑法第二條第一項前段之規定，仍應適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。原審法院雖未及比較適用易科罰金之規定，然經本院比較新舊法之結果，仍應適用被告行為時之法律，亦即原審判決適用之法律並無不當，自不構成撤銷理由，併此敘明。經核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。又被告行為後，刑法第五十一條有關數罪併罰部分，亦有修正，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第五十一條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，經比較新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前之刑法，就被告丑○○撤銷改判部份（即未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪）與上訴駁回（強制罪）部分所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑壹年捌月；就被告癸○○撤銷改判部份（即未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之手槍罪）與上訴駁回（強制罪）部分所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑參年柒月。另本件並無累犯之情形，原判決於適用法條欄內贅列刑法第四十七條，同時漏列刑法第五十六條連續犯、第四十一條第一項易科罰金及第五十一條第五款數罪併罰之條文，應併予更正，附此敘明。七、至行為後法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第二條第一項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，關於刑法第三百零四條第一項之罪所定罰金刑提高部分、連續犯、牽連犯、易科罰金、數罪併罰之規定，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併予敘明。八、被告丑○○、壬○○、癸○○、甲○○、戊○○等人就毀損及強制犯行上訴意旨略以：㈠、上訴人即被告丑○○、壬○○、戊○○上訴意旨均略以：由卷內證據資料包括證人之指述及監視錄影帶及翻拍照片等，均無法證明該電動玩具店係上訴人丑○○所指揮砸店，甚且上訴人與辛○○間並無糾紛，並無砸店必要；再者，「皮皮的店」電動玩具店遭砸店二次之原因，辛○○供稱並不知情，且事後亦未曾有人坦承砸店並要求談判，如係因上訴人等與辛○○糾紛而砸店，豈有可能於砸店後均未曾向辛○○要求談判介入經營？至卷附通聯記錄內容，係上訴人與友人連繫開車兜風，或係有人擔心警方取締攔檢，而故意遮掩車牌，上訴人壬○○與丑○○在電話討論該店被砸情形，或因上訴人丑○○原在該店對面上班，聽聞該店被砸，因好奇致電詢問他人該店被砸情況或同行友人劉吉列借用上訴人壬○○電話去電丑○○，或壬○○向丑○○說明所見被砸情況，尚不認定上訴人等有參與他人砸店之犯行云云。惟查：被告丑○○已明確供承有糾集被告壬○○、戊○○、甲○○、癸○○等人共同前往「皮皮的店」砸店之行為，且佐以被告等人於九十四年三月二十六日及同年四月二十八日被告等人通聯之監聽通訊譯文內容，可認定被告等人確於案發時間到達該店附近，且於事後相互通聯，並一再提及砸店時店員之反應、毀壞設備之種類，確認該店設備已毀壞不堪使用等情以觀，被告丑○○、壬○○、戊○○、甲○○、癸○○等人，確有參與上開砸店及強制犯行無疑。且證人辛○○已明確證稱：其不知被砸店原因，亦無與人發生糾紛等語（見同上偵查卷二第二四○頁），且被告丑○○亦自承係受友人請託幫忙所為，則「皮皮的店」遭人砸店之實際原因，是否因經營權之糾紛而起，並無從得知，自難以事後無人向辛○○請求談判為由，而為被告等人有利之認定。被告丑○○、壬○○、戊○○等人上訴意旨，仍執陳詞否認犯行，為無理由，應予駁回。㈡、上訴人即被告癸○○上訴意旨略以：丑○○於其於警訊中之自白，已否認有其證據能力，且亦否認有指示砸毀「皮皮的店」之犯行，故尚難據此即謂上訴人亦有參與該次犯行。通訊監察譯文，係非隨時可受公開檢查之文書，非屬刑事訴訟法第一百五十九條之四所列文書，故仍屬傳聞證據，無證據能力，且為符合直接審理主義之原則，譯文內容是否與錄音帶相符，亦應以當庭勘驗之方式為之，原審遽採為論罪之依據，顯有違誤。又原判決以「皮皮的店監視器翻拍照片雖均無法清楚辨認究竟本件為何人所為？但相核對「附件一」監聽通訊譯文…」云云，惟判決書並無該「附件一」，致其事實理由之認定，亦乏依據。惟查：共同被告丑○○於警訊中之自白，具證據能力，且共同被告丑○○指示他人砸毀「皮皮的店」之犯行，事證明確，均業如前述。又通訊監察譯文雖為被告以外之人於審判外之書面陳述，惟如前所述，該通訊監察譯文所載內容，具證據能力得為證據，且被告癸○○亦於本院審理中自承確有為譯文所載內容之陳述等語明確（見本院卷二第七十四頁），而被告癸○○上訴意旨指摘監聽譯文內容是否與錄音帶相符，而請求應當庭勘驗之方式乙節，亦據被告癸○○指定辯護人李建賢律師當庭捨棄在卷（見本院卷二第八十三頁），被告癸○○以此指摘原判決不當，自無理由。至原判決書第五頁倒數第十一行所舉九十四年三月二十六日及同年四月二十八日凌晨之監聽通訊譯文，確係附於偵字第一○三二五號卷一第二二四至二二五頁、第二五九至二六三頁可憑，堪可為被告癸○○犯罪之證據，是原判決書雖無附件一，且誤載為「核對監聽通訊譯文（詳如附件一所示）」等語，仍難執此而為被告癸○○有利之認定，是被告癸○○上訴意旨指摘原判決事實理由之認定，乏其依據云云，為無可採，應予駁回。㈢、被告甲○○上訴意旨則以：伊並未參與強制犯行，原審雖認定同日凌晨四時三分、四時六分許，被告丑○○、甲○○二人通話顯示事情已經辦妥回家，然而時隔久遠，被告無印象有為此項對話，再者「事情」已經辦妥，真意為何？是否即為砸店乙事，尚待查明，且被告丑○○於原審中已否認有砸店之犯行，原判決顯有違誤云云，被告丑○○雖嗣後否認犯行，惟被告丑○○糾集被告壬○○、戊○○、甲○○、癸○○、己○○等人共同前往「皮皮的店」砸店之犯行，已臻明確，業如前述，且被告甲○○就監聽通訊譯文二十九頁所示，九十四年三月二十六日四時三分許與被告丑○○於砸店完畢後，連繫車牌有無遮蔽並離去路線之對話，亦供承為其陳（見原審卷二第一五七頁反面），是被告甲○○以不記得有為上開對話云云為由置辯，亦難遽採，核其上訴亦無理由，應予駁回。九、就被告癸○○、丑○○扣案如附表所載之改造手槍、改造子彈（除已經試射之二顆外）均為非經主管機關許可不得持有之物，均屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收。另附表編號二之其中二顆改造子彈因於鑑識時經試射擊發後，僅剩彈殼，縱屬內政部以八十六年十一月二十四日台（86）內警字第八六七○六八三號公告為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第二項前段之「主要組成零件」，惟顯然非經加工、修護不能再供組成彈藥，依上開公告附註二所示「經使用、破壞或變形，非加工、修護不能再供組成槍砲、彈藥者」，係同條例第四條第二項但書所指之「無法供組成槍砲、彈藥之用者」，亦非屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第二項前段規範之違禁物，故無從宣告沒收，併此敘明。十、至上開同犯罪事實一之部分行為，公訴意旨認此部分與被告丑○○後開組織犯罪防制條例第三條第一項前操縱、指揮組織犯罪之部分，及被告癸○○、壬○○、甲○○、戊○○等人後開組織犯罪條例第三條第一項後段參與組織犯罪之部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，惟該組織犯罪之部分，因罪嫌尚有未足（詳如後述），依審判不可分原則，爰就被告丑○○、癸○○、壬○○、甲○○、戊○○等涉犯組織犯罪之部分，均不另為無罪之諭知，併此敘明。另犯罪事實二之部分，已經原審到庭執行職務之檢察官當庭陳明更正與組織犯罪條例部分無涉，為單純之刑事案件（見原審卷二第三十三頁），再此敘明。乙、不另為無罪之諭知及無罪部分一、公訴意旨略以：被告庚○○明知竹聯幫西堂係於民國七十七年成立具有內部管理結構，以犯罪為宗旨，並以其成員從事犯罪活動，而有集團性、常習性、脅迫性及暴力性之組織，於九十年一、二月加入竹聯幫西堂並自組魁星會擔任會長，指揮率領幫會份子成員副會長即被告丁○○（綽號小隆）、被告丑○○（綽號小安）、成員即被告癸○○（綽號小白）、被告己○○（綽號阿泰）、被告戊○○（綽號阿倫）、被告丙○○（綽號文立）、被告乙○○（綽號小李、阿漢）、及幫會即被告小弟甲○○（綽號阿慶）、壬○○（綽號蛤蠣、葛屁）、被告子○○（綽號小屋、烏龜）等人吸收成員、小弟、學生，從事、組織性、暴力性、集團性、脅迫性不法行為，恃強圍事強佔地盤索取保護費，若有不從即糾眾進行暴力砸店恐嚇脅迫就範，而為下列行為，因認被告庚○○、丁○○、丑○○之行為，涉犯組織犯罪防制條例第三條第一項前段發起、主持、操縱、指揮組織犯罪罪嫌，而被告癸○○、子○○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○等人，則涉犯同條例第三條第一項後段參予組織犯罪罪嫌：㈠、竹聯幫西堂魁星會係由被告庚○○為首，於九十三年二月起至九十三年十二月止，以魁星會名義強行介入臺北市中山區○○○路○段三七號三樓「漢神酒店」之經營及按月索取保護費新臺幣（下同）八萬元作為幫會平日費用來源，指揮代理會長即被告丁○○、副會長即被告丑○○及成員即被告己○○、戊○○、丙○○、癸○○，基層小弟即被告甲○○、壬○○、子○○等人，為鞏固魁星會組織運作，進行擴展地盤，暴力脅迫介入漢神酒店擔任圍事、恃強霸占經營販賣小菜及抽取該店服務生所得小費總金額二成之圍事費，然因漢神酒店於九十三年十二月股東改組，新加入股東於同年十二月中旬起拒絕被告庚○○所指揮帶領竹聯幫西堂魁星會等人繼續圍事，並有意將公司員工整組撤換，被告庚○○被迫離開因此懷恨在心，隨即於九十四年一月中旬指示被告丙○○、己○○、壬○○在漢神酒店砸毀煙灰缸，被告庚○○並揚言「誰跟我們西堂過不去、店就不用開了」等語恐嚇警告漢神酒店股東林青儀等人員，致使林青儀等漢神酒店員工心生畏懼。被告庚○○復於九十四年二月一日下午七時三十分許指揮幫會內被告丁○○、丑○○、戊○○、壬○○、己○○、丙○○、癸○○及二、三十名不詳幫會份子手持棒球棒，於當日事先埋伏在酒店外，俟店內證人即員工蒲信維、賴靖邦、林揚琮及蕭孝威等人打開店門準備營業之際，一夥人即強行闖入漢神酒店，強命證人蒲信維等四名員工蹲於酒店角落地上，嚇令渠等交出手機，並當場砸毀被告蒲信維所有三星牌一八○八型手機（價值一萬四千元，毀損部分未據告訴），限制渠等行動自由達五至十分鐘之久，並施以暴力行為砸毀該店包廂、電視機、喇叭、音響、玻璃及茶几桌椅等生財器具，致使證人蒲信維等員工心生畏懼，漢神酒店因此遭受財物損失約四十萬餘元及高額之停業損失（毀損部分未據告訴）。此部分，被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、己○○、戊○○、丙○○、壬○○等人，另涉犯刑法第三百零四條第一項之強制罪及第三百零五條之恐嚇危害安全罪。㈡、被告庚○○意圖為自己不法利益，欲強行霸佔證人辛○○所經營店名為「皮皮的店」電動玩具店之經營權，即指揮前開事實欄一之被告丑○○、壬○○、甲○○、癸○○、己○○、戊○○等人外，更加入被告丁○○、乙○○等人亦一同前往，基於共同犯意聯絡，同為如前開事實欄一所示之砸毀皮皮的店之行為。此部分，被告庚○○、丁○○、乙○○尚涉有刑法第三百零四條第一項之強制罪、及第三百五十四條之毀損罪。㈢、被告庚○○為附和竹聯幫發動各幫派堂口反制由台聯政黨號召之「守護台灣大聯盟」、「李登輝之友會台北分會」所動員將前往中正國際機場抗議國民黨主席連戰前往中國進行「國共和談」之抗議活動，計畫以分組進行破壞將搭載抗議人士前往中正國際機場之飛狗巴士車輛，於九十四年四月二十六日率領、指揮告丁○○、丑○○、己○○、戊○○、癸○○、甲○○、壬○○及一、二十名幫派份子，前往臺北市中山區中山足球場北側酒泉街，聚眾對由鄭天賜、王晨宇及陳聰明所駕駛車牌號碼ＡＨ—○三七、ＡＨ—○三○、ＡＨ—四二六號飛狗巴士之車身噴灑紅色、黑色鐵樂士噴漆、並以不明利器刺破前開巴士之輪胎，致令不堪使用。此部分，被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、甲○○、己○○、戊○○、壬○○等人，另涉犯刑法第三百五十四條之毀損罪。㈣、被告庚○○於九十四年三月八日因小弟即被告甲○○與綽號「陳偉」之人發生糾紛接獲成員戊○○來電報告，即指揮代理會長即被告丁○○糾集被告己○○、癸○○等幫眾約二十名，以集團性方式前往臺北市中山區○○○路與錦州街口聚集，準備滋事，嗣因警察據報前來制止並蒐證，始未引發兩派人馬打架鬧事。㈤、九十四年三月十五日幫中小弟即被告子○○與天道盟發生糾紛，請求被告己○○、丑○○調集幫中人員及槍械前去臺北市六張黎捷運站支援聚集。㈥、九十四年四月二十六日組織小弟即被告甲○○糾集十名幫派成員前往臺北市中山區○○○路，以集團方式為人討債，案經民眾報警處理，經據報前來警察盤查之際，被告甲○○等人隨即逃逸一哄而散。㈦、九十四年五月二十七日被告即代理會長丁○○以電話連絡被告即副會長丑○○告知出事情（即指事實欄二所載之事），隨及由被告丑○○聯絡被告己○○、戊○○、癸○○、壬○○等人商量如何與對方（指告訴人白振治）斡旋，以及安排旗下幫會成員、小弟準備傢伙及調集人員待命火拼，其中被告丑○○並在其行動電話對談中以竹聯幫西堂名義與對方進行談判等情事。㈧、九十四年五月二十九日被告丁○○、己○○、癸○○、甲○○、子○○接獲竹聯幫指示，須調動旗下小弟支援參加九十四年五月二十九日黑道大哥許海清（綽號蚊哥）出殯公祭。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；另不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號判例參照）。三、起訴書中認被告庚○○等人涉犯上開罪嫌，無非係以下開證據為主要論據：㈠、關於組織犯罪集團性之證據１、被告庚○○之自白：①因在酒店任職，怕被欺侮，所以於九十年一月間成立「竹聯幫西堂魁星會」幫派組織，吸收漢神酒店的主任、幹部或少爺為幫會成員，並自任會長，組織成員均稱伊為「馬哥」、「波哥」，於一年多前將會長職務移由被告丁○○任代理會長，丑○○為副會長，手下約二、三十人，共吸收漢神酒店內被告癸○○、子○○、梁國泰、丙○○、戊○○、壬○○及甲○○等人入會，從事酒店圍事並向該酒店收取每月八萬元保護費。②指示魁星會代理會長即被告丁○○及副會長即被告丑○○唆使幫內小弟丙○○等人為前開犯行。③於九十四年六月十一日檢察官偵訊時，表示願意脫離並解散竹聯幫西堂魁星會之幫派組織。２、被告丁○○之自白：①坦承在漢神酒店任職，該酒店原本即有竹聯幫西堂幫派，伊和被告丑○○為酒店主任，後來被告庚○○組織竹聯幫西堂魁星會，由被告庚○○擔任會長，伊在九十三年一月加入魁星會，綽號叫「小隆」、「隆哥」，並自九十四年一月起擔任竹聯幫西堂魁星會代理會長，專門替旗下幫眾排除困難解決問題，酒店內由伊和被告丑○○圍事，帶領少爺和小姐並處理有人來酒店鬧事，在老闆之下，伊須聽從庚○○的指示來辦事。②伊坦承參與前開 (四)之事實。③於九十四年六月十一日檢察官偵訊時，表示願意脫離此幫派組織。３、被告丑○○之自白：①坦承加入竹聯幫西堂魁星會成員之幫派組織綽號「小安」「安哥」，並且由被告庚○○指使伊和被告丁○○帶領幫內被告己○○、戊○○、癸○○、丙○○、壬○○及甲○○參與前開㈠之犯行。②被告庚○○指示伊要被告甲○○帶領幫內兄弟參與前開㈡之犯行。③伊和被告癸○○、己○○及壬○○等十人參與前開㈢之犯行。④因為幫中被告子○○與天道盟之幫派份子發生糾紛，伊有參與前開㈤調集幫內成員以及欲向被告癸○○調槍械前往六張犁捷運站支援之事實。。４、被告癸○○之自白：①坦承經常與竹聯幫西堂魁星會成員在一起活動，前任會長是被告庚○○；被告丁○○及丑○○是魁星會成員。②被告丑○○找伊、被告己○○及壬○○參與前開㈢之犯行。③被告梁國泰邀伊參與前開㈣之犯行。④伊有接獲被告丑○○、己○○之電話，要伊參與前開㈦之犯行，但伊並未前往之事實。⑤與被告子○○共同參與前開㈧之犯行５、被告甲○○之自白：①伊綽號「阿慶」，是漢神酒店的業績經理，被告庚○○組一個經紀公司，是公司經理人，被告庚○○透過被告丑○○要伊過去漢神酒店服務，平常均與阿波、小安、小白、阿泰及阿倫聚集在酒店內，伊知道每月月底公司業績總結都會有一筆錢給庚○○，嗣後在九十四年二月間因酒店股東有一些糾紛，所以伊才離開酒店等語。②前開㈡部分，被告丑○○當時有向伊借車使用。③前開㈣之部分，因伊和陳偉意見不合，故約在林森北路浪漫一生餐廳談判，伊有打電話找被告戊○○及己○○過來。④有參與前開㈧之犯行。６、被告子○○之自白：①坦承伊綽號「小烏龜」，曾在漢神酒店任職，被告庚○○、丑○○及丁○○均是管少爺的幹部或主任，被告癸○○是酒店少爺。在警方拘提被告丑○○到案時，伊正好與被告丑○○在一起。②伊與被告己○○、癸○○參與前開㈧之犯行。７、被告己○○之自白：①原名梁國泰、綽號「阿泰」，是被告庚○○找伊至漢神酒店工作，被告丁○○、丑○○及癸○○均在酒店任職，曾與被告丙○○在漢神酒店砸酒杯鬧事。②有參與前開㈢之犯行。③是被告丑○○要伊參與前開㈣之犯行④有接獲幫內成員告知參與前開㈤⑤有參與前開㈥之犯行。⑥與被告子○○共同參與前開㈧之犯行８、被告戊○○之自白：①證明被告庚○○為竹聯幫西堂魁星會會長，且被告丑○○有邀伊及被告壬○○加入魁星會，伊在漢神酒店擔任業績幹部，伊綽號「阿倫」、「高倫」，被告癸○○是我們經紀公司帶小姐的。伊知道文立及阿泰曾在漢神酒店摔杯子，伊在電話中向被告庚○○報告被告丙○○因砸店被人押走報復之事。②前開㈡之部分，二次丑○○均有找伊前往砸店，伊參與四月二十六日那次砸店行動。③有參與前開㈢之犯行。④有參與前開㈣之部分，有找伊參，但伊實際上並未到場。９、被告乙○○之自白：在漢神酒店任業經幹部，名片上印副總，被告丑○○在酒店講自己是魁星會，被告庚○○是公司業績的頭頭，被告丑○○及丁○○是主任等語。10、被告丙○○之自白：①伊在漢神酒店擔任業績幹部，名片印副總，伊綽號「文立」，被告庚○○是公司業績團隊的頭頭，被告丑○○及丁○○是主任，被告癸○○是經紀人帶小姐的等語。②就前開㈠之部分，在九十四年一月中旬，伊和被告己○○及戊○○在漢神酒店砸杯子之行為。③就前開㈣之部分，伊知道因為帶小姐的事阿慶和陳偉約在浪漫一生餐廳，阿慶有打電話給小白之事實。 、被告壬○○之自白：①伊在漢神酒店擔任經紀及幹部，伊綽號「蛤蠣」，被告庚○○是公司幹部，被告丑○○、丁○○是主任，被告癸○○是經紀人，伊聽被告丑○○說過漢神酒店組成竹聯幫西堂魁星會等語。②參與前開㈢之部分，是被告丑○○要伊與阿泰、小白去中山足球場。③參與前開㈣之犯行。㈡、關於組織犯罪暴力性、常習性及各次犯罪除被告等自白以外之其他證據如下：１、就前開㈠之暴力性、恐嚇、妨害自由犯行部分: ①證人林青儀、林鴻全、蒲信維、蕭孝威、賴靖邦之證述。②漢神酒店九十四年二月一日被砸毀損之現場照片十四張及生財設備修復單據八張。③通訊監察錄音帶共一百十三捲及譯文表第五、十、二十、四十四、七十三頁譯文。２、前開㈡之暴力性毀損及妨害自由犯行部分：①證人辛○○之證述。②皮皮的店監視器翻拍照片二十張。③皮皮的店監視器光碟二片。④通訊監察錄音譯文表第二十七至三十一頁；第六十四至六十八頁之譯文。３、前開㈢暴力性、脅迫性犯行部分：①證人鄭天賜、陳聰明、王晨宇之證述。②蒐證錄影帶翻拍照片十二張及飛狗巴士被噴漆毀損照片影本十四張。③○四二六中山足球場蒐證光碟一片。④通訊監察錄音譯文表第六十九至八十四頁之譯文。４、前開㈣、㈤、㈥、㈦集團性之犯行：①通訊監察錄音譯文表第十四至十七頁；第六十、六十一頁及八十五頁；第二十一至二十二頁、第四十至四十二頁；第九十至九十七頁之譯文。②警察工作紀錄簿。５、前開㈧竹聯幫西堂魁星會成員被告丁○○、己○○、癸○○、甲○○、子○○參與黑道大哥許海清出殯公祭之證據：通訊監察錄音譯文表第八十九至九十頁。四、就被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、子○○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○等人，涉犯組織犯罪條例之部分：㈠、被告子○○經合法傳喚無正當理由未到庭，惟訊據被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、子○○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○等人，均堅詞否認有何違反組織犯罪條例之犯行，均辯稱：並未參與「魁星會」，或知悉有「竹聯幫西堂魁星會」之組織，伊等均係於漢神酒店、或其前身皇朝酒店工作時認識，並非漢神酒店之圍事，現或擔任漢神酒店之少爺、經紀人、甚或並未於漢神酒店任職，伊等有時至酒店會有聊天，但並非參加何等組織犯罪，警訊中承認發起、參與組織，均係員警稱在漢神酒店工作者即是等語。㈡、又依組織犯罪防制條例第二條規定：「本條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨，或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」。１、所謂「內部管理結構」，固指有上下屬從關係之謂，亦即組織內部有主持人或首領與幫派層級之分，有階級領導，下屬須服從主持人或首領之命令行事，違抗者依內部規範懲處，但都足以區別共犯、結夥犯之組成。至於有無組織名稱、入幫儀式、及明文之幫規等，則非所問。因組織犯罪條例所欲處罰之犯罪組織成員間雖有發起、主持、操縱、指揮、參與等之區分，然以組織型態從事犯罪，內部結構階層化，並有嚴密控制關係，其所造成之危害、對社會之衝擊及對民主制度之威脅，遠甚於一般之非組織性犯罪之故。２、另所謂「集團性」、「常習性」、「脅迫性」或「暴力性」等特性，乃犯罪組織表彰於外之組織性質，揆諸外國立法例，均有所考。其義在於表徵犯罪組織所具有「以眾暴寡」、「不務正業」、「施加脅迫」、「加諸暴力」等性。並參考刑法第一百五十四條及外國立法例，將參加犯罪組織之行為，認定為具預備犯性質之犯罪，且將刑法必要共犯之首謀及參與犯罪組織之犯行，針對現行犯罪組織之複雜性，擴張其概念，使及於發起、主持、操縱、指揮等不同層次之犯行，均予規範處罰，以收遏制之效。國內知名大幫如已成立數十年之四海幫、竹聯幫等，均於國內各地，甚且於國外設有分部或堂口，有正式入幫儀式及幫規，平日即糾眾從事各種不法犯罪活動，即為典型之犯罪組織。其中「常習性」指組織以長期存續為目的，且有多次犯罪之發生而言，與實際存續時間之長短無關。３、綜上所述，組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，自集團性而言，除應要有三人以上之外，該組織須有內部管理結構，主持人與成員間應有層級之分，且組織本身亦不應因主持人或其他管理人或成員之更換而有所異同；自常習性而言，該組織之存續在時間上具有永久性，且並非為某一特定犯罪，或某特定人士而組成。㈢、經查：被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、子○○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○等人雖均曾於警訊或偵查中自白加入竹聯幫西堂魁星會之幫派組織，被告庚○○、丁○○並各擔任會長、代理會長等職，惟被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、子○○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○等人於警詢中指述其他共同被告所涉組織犯罪條例案件之陳述及於偵查中指述其他共同被告犯罪，而未經以證人身分具結之陳述，均不得採被告犯罪之證據，業如前述，另就本件公訴人所指之「竹聯幫西堂魁星會」，並無證據可認被告等人所稱之「魁星會」與「竹聯幫」、「竹聯幫西堂」（尚無證據顯示，竹聯幫西堂之組織）有何關連，尚不得僅以被告等人之自白作為有罪判決之唯一證據。此外：１、前開㈠漢神酒店之部分，尚無證據可認係屬被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、己○○、戊○○、丙○○、壬○○等人所為（詳如後述）。２、至起訴書中認定：該「魁星會」集團強行介入漢神酒店之經營、被告庚○○按月索取「圍事」保護費八萬元為平日幫會費用、被告丁○○、丑○○索取服務生所得小費總金額二成之圍事費、強行推銷小菜等，無非係以漢神酒店九十三年十二月後加入經營之股東即證人林青儀、林鴻全之證詞為證。然： ⑴證人林鴻全於警訊中指稱：九十三年十二月加入酒店經營前，「聽聞」股東、現場工作人員稱漢神酒店開始經營迄伊加入前，均為「西堂」之綽號「阿波」者帶領小弟「小龍」、「小安」等幫派分子從事圍事，而伊加入後即無此事等語（見偵字第一○三二五號卷一第一四○頁），非但係「聽聞他人所言」，且依前揭說明不得作為被告等人涉犯組織犯罪條例案件之證據。至其雖於偵查中結證稱：阿波就是庚○○，之前我剛入股，他要來收八萬元圍事費。庚○○對外自稱竹聯幫西堂魁星會阿波、馬哥，他底下有小安（副會長）、小隆，另外阿泰、阿倫、蛤蜊都是跟庚○○一起的等語（見同上偵查卷二第一八九至一九○頁），惟依證人林鴻全於警詢中所證：在伊成為股東之前，伊要求「小鄭」等不要讓幫派分子在酒店內從事圍事之情形，「小鄭」說他會處理，故伊才加入酒店經營，且伊加入後，進入酒店所見就是酒店之服務人員，未見有類似幫派分子之人存在（見同上偵查卷一第一三九至一四○頁），證人林鴻全加入漢神酒店之經營，既係以排除幫派分子圍事之舊習為條件，並稱加入後即未有圍事之情，則證人林鴻全於偵查中指證於其入股後，「庚○○要來收八萬元圍事費。庚○○對外自稱竹聯幫西堂魁星會阿波、馬哥，他底下有小安（副會長）、小隆，另外阿泰、阿倫、蛤蜊都是跟庚○○一起的」等指述，是否其親自見聞所得之陳述，而得採信，已非無疑。 ⑵另證人林青儀於警詢中所證：伊加前經營前，前任老闆有讓自稱「西堂」之幫派分子「阿波」帶領「小安（即丑○○）」、「小隆（即丁○○）」，另有王文利、「阿泰」、「阿輪」、「小李」及一些不認識的小弟在店無所事事，「阿波」也對外自稱係「西堂魁星會」的會長，伊於九十三年二月初接手後，該「阿波」亦同樣帶領小弟強行盤據伊店內，從事圍事行為，每月要酒店支付八萬元保護費用及賣出小菜的利潤均歸於他們所有，要有服務生收取小費的總額要多出二份給他們收取等語（見偵字第一○三二五號卷一第一三一至一三五頁），依前揭說明，不得作為被告等人涉犯組織犯罪條例案件之證據。而證人林青儀於偵查中結證所稱：我們酒店之前有給小安和庚○○圍事費。庚○○（波哥）對外自稱竹聯幫西堂魁星會，底下有小安（丑○○）、小隆（丁○○）、小白（癸○○）、阿泰、阿倫、蛤蜊、阿列等人，這些人並非我們酒店少爺，是庚○○身旁小弟。酒店有付給阿波保護費，從九十三年二月開幕到九十四年一月份給他們八萬元，八萬元是前任老闆徐董在頂店時，庚○○要我們按月付八萬。庚○○說他們是圍事。庚○○應該是老大，小隆是現在會長，小安是副會長，這是他們自己說的」（見偵二第一八七至一八九頁），其中： ①就圍事費八萬元部分，證人林青儀嗣於原審中證稱：因為當初談賣店時，就是頂店的人說一個月要給連憲彬八萬元，說會保護酒店（見原審卷三第五十五頁），又稱：九十三年十二月前每月給予被告庚○○八萬元，為頂店之前，買賣雙方之合意延續，前任股東徐永明負責談判（見原審卷三第六十頁），證人高福堂亦證陳：伊任職時，知道他有一份薪水，多少錢伊不清楚等語（見原審卷三第七十六頁），而證人徐永明於原審中所證：伊由皇朝酒店就是伊在經營，到漢神酒店仍保有大股，到九十四年一月發生砸店之前仍有股份，伊在經營這酒店時，庚○○剛開始當業績幹部幫伊帶客人，後來丁○○、丑○○分別擔任領班，到伊沒有做之前，他們都一直跟著伊，九十二年十二月賣給鄭先生時，他還是重要幹部，皇朝時，庚○○最後領的薪水是五萬元外帶獎金，後來賣給鄭先生，改成漢神酒店時，應該是延續等語（見原審卷三第七十九頁），可見每月八萬元應係徐永明自願給予被告連憲彬之薪水，並無任何「強制」行為介入等情，至堪明確。 ②另就強收小費部分，證人林青儀於原審中再證陳：小費部分，十個少爺上班，分成十二份，被告庚○○拿二份等語（見原審卷三第五十五頁），又稱：「（你那時有提到小費分成十二份，另外二份給小安、小隆？）少爺說的」（見原審卷三第六十七頁），另稱：小費之部分均係延續之前作法，不入公司帳，而少爺沒有抗議，就照舊。小費是少爺認為不合理，我們等少爺爭取等語（見原審卷三第六十二至六十三頁），再稱：「（是否知道另外兩份小費給丑○○、丁○○的原因？）這要問徐先生才會知道，因為是從徐永明交代下來的」（見原審卷三第六十八頁），參諸證人高福堂於原審中所證伊九十二年二月時任職漢神酒店總經理，丁○○、丑○○是主任，負責管少爺跟泊車部分，主任好像沒有薪水是靠小費，公司有播出一份小費給他們；伊任職期間，庚○○是特助，協助董事長處理一些業績幹部的問題，他的薪水是董事長，他沒有分到小費，小費是給主任等語（見原審卷三第七十六、七十七頁）；證人徐永明亦證稱：「皇朝時代是小費部分，因丁○○、丑○○是係少爺，後來升主任，但是沒有撥薪水，跟少爺一領小費，少爺每天要給公司每桌二百元台費，從這裡面撥給他們等語（見原審卷三第八十頁），可見被告丑○○、丁○○各取得一份服務生小費之收入，應係該漢神酒店延續之前作法之經營制度所致，難認有何強取費用之情。至證人林青儀就強取小費部分之指述，係聽聞自酒店服務生而來，且顯係酒店服務生就公司原有制度心生不滿所致，亦難率而執為不利於被告等人之認定。 ③就強賣小菜部分，證人林青儀於原審中證稱：小菜收支都是被告庚○○自負，酒店不能再賣小菜（見原審卷三第五十五頁），又稱：小菜部分，是延續徐先生前面的方式做（見原審卷三第六十頁），再稱：「（所謂強制賣小菜給客人？）有些幹部不喜歡賣小菜給客人，因有小菜進出，會造成買單困難，但他們一定要少爺去賣小菜，不需要經過幹部同意）」（見原審卷三第六十七頁），佐以證人徐永明於原審結證稱：皇朝時代，小菜剛開始本來是公司賣，委託總務管理，後來委託特助去處理，當作是行政人員的福利，進料錢也是特助出等語（見原審卷三第八十頁），而證人高福堂亦證稱：庚○○是董事長特助，帶些業績幹部，屬於team頭，少爺負責賣小菜，成本是少爺支出，收費的錢少爺拿去等語（見原審卷三第七十七頁），益見證人林青儀所稱「強賣小菜」之指述，實係公司成員對販賣小菜制度之反彈，難認被告庚○○有何強賣小菜之行為。 ④至證人林青儀指稱：庚○○（波哥）對外自稱竹聯幫西堂魁星會，底下有小安（丑○○）、小隆（丁○○）、小白（癸○○）、阿泰、阿倫、蛤蜊、阿列等人，這些人並非我們酒店少爺，是庚○○身旁小弟乙節，核與證人高福堂於原審中所證：伊任漢神酒店總經理，至九十三年七、八月始完全退出漢神酒店，認識被告等人，阿波（庚○○）是董事長特助，帶些業績幹部，屬於team頭，丁○○、丑○○是主任，負責管少爺跟泊車部分，癸○○沒有做什麼事，乙○○、袁茂倫是業績幹部，甲○○是帶小姐跟客人，其他人沒有（見原審卷三第七十五頁）；證人徐永明於原審中證稱：不只個人還有業績幹部，原先跟著我的人連人事都整個給小鄭經營等語（見原審卷三第八十一頁）明顯不符，證人林青儀既於九十三年二月始到漢神酒店上班（見原審卷三第六十一頁），然其指述被告連憲彬等人係竹聯幫西堂魁星會幫派分子，未在酒店工作乙節與證人高福堂之證述，存有明顯矛盾之瑕疵，尚難遽信。綜上，此等「每月八萬元」、「小費」、「賣小菜」等情，均難認被告等人有何以幫派分子為酒店圍事、強制力之介入經營、或店家係受脅迫始為同意之情。 ⑶至被告庚○○收取之每月八萬元、及被告丁○○、丑○○二人每月所收之一成小費收入，均未分與其餘之被告，業經被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、子○○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○供述明確（見原審卷三第八十九頁、九十一頁、九十四頁、九十七頁、九十九頁、一○○頁、一○二頁、一○四頁、一○五頁、一○七頁、一○八頁），亦難推論此收入為幫會平日之費用經濟來源。３、就本件起訴書中所載之前開㈠至㈧，其中通訊監聽譯文中，除無有關前開㈠漢神酒店之部分外，其餘監聽所及，並無任何「被告庚○○、丁○○、丑○○」「指揮」、「操縱」何人辦理前開相關㈡至㈧之行為，至多本件純係遇事，請求他人支援，而其餘被告曾經致電被告庚○○、丁○○、丑○○告知事情發展經過，別無其他，此與一般遇事方有之「共犯結構」相似。另就監聽所得有何「倘不參與何等行動將受何等處罰」、或「何人因不參與指定之活動，遭到任何不利益」。是以通訊監察譯文難佐有何上、下級之領導從屬關係，任何服從與否之獎懲，則無可認有何「內部管理階層」之組織存在。㈣、另就起訴書中所認前開㈣被告甲○○與「陳偉」者之糾紛處理、㈤被告子○○與天道盟糾紛處理、㈥被告甲○○欲前往討債、㈦處理被告丑○○與證人白振治糾紛、㈧支援參加綽號「蚊哥」許海清之公祭等，均尚未見及涉有任何「刑事違法」之犯罪事件。就上開相關之通訊監聽譯文，僅可推認有「糾眾」、「雙方人馬比人多」之事實，尚難推論其等聚集多人之目的為何，更難推論其等聚集所為即係為「犯罪」、或「暴力行為」。自亦難就本件「魁星會」之組織具有「脅迫性」、「暴力性」、「常習性」為佐。㈤、揆之前揭說明，除無任何該會由何人「發起」之資料、或相關幫規等不服從指揮之處罰、入幫儀式、幫內自行明書之組織系統（起訴中所提之「組織系統表」為員警偵查時依據其偵查推論所為個人臆測製作，已經公訴人表明捨棄，見原審卷二第十六頁）、或固定之幫內經濟來源等外；因尚無積極證據可認該「魁星會」具有組織犯罪條例所稱之「內部管理結構」、並犯罪之「常習性」，非組織犯罪條例所欲規範者，則縱被告庚○○、丁○○、丑○○等人曾於警訊中「自白」曾為該「魁星會」之前任會長、現任會長、代理副會長、副會長等職務，及其餘被告曾於警訊中坦承曾經加入「魁星會」，亦難認被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、子○○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○等人等人，涉有違反組織犯罪條例第三條前段、後段之罪，自應對被告庚○○、丁○○、子○○、乙○○、丙○○為無罪之諭知，至其餘被告丑○○、癸○○、甲○○、己○○、戊○○、壬○○之部分，不另為無罪之諭知（見前揭有罪部分五所述）。五、就被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、己○○、戊○○、丙○○、壬○○等人，就前開㈠（漢神酒店）另涉犯刑法第三百零四條第一項之強制罪及第三百零五條之恐嚇危害安全罪之部分：㈠、訊據被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、己○○、戊○○、丙○○、壬○○等人，均堅詞否認有何恐嚇、強制他人之犯行，被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、戊○○則以：二次所指漢神酒店遭砸、或遭恐嚇時伊均不在現場等語置辯；被告己○○則以：九十四年一月中旬係與被告壬○○在漢神酒店內喝酒，發生糾紛，方會砸煙灰缸，並未其餘物品，至於九十四年二月一日該次被砸，則不在場，事後才知道等語；被告丙○○則辯以：九十四年一月係己○○要求伊喝酒，伊不喝，就把煙灰缸、酒杯波在地上，壬○○有出來拉勸，至於漢神酒店第二次被砸則不在場、亦無關連等語；被告壬○○則以：九十四年一月己○○、丙○○喝醉酒時，伊有在場，但喝醉了，不知有何事，至於九十四年二月漢神酒店被砸之事，則係看到新聞才知道等語置辯。㈡、又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。經查：１、漢神酒店分別於九十四年一月中旬、二月一日，遭人衝入，命員工交出手機、限制行動自由而砸毀生財器具乙節，業據證人林青儀、林鴻全於偵查中；證人蒲維信、蕭孝威、賴靖邦於警訊、偵查時分別證述明確（見偵字第一○三二五號卷二第一八六頁、一八七頁、一八九頁，卷二第一二七、一二九頁、一八六至一八七頁、二五一至二五三頁），且有漢神酒店九十四年二月一日被砸毀損之現場照片十四張及生財設備修復單據八張在卷可稽（見同上偵查卷一第十六三至一六九頁、原審卷一第一一六頁），是漢神酒店上開事實，堪以認定。是本件需究明者，係為上開時地衝入漢神酒店內為行為者，究為何人、或為何人指使。２、證人林青儀⑴就第一次九十四年一月中旬之砸店，雖於偵查中指稱：該次為被告丙○○帶頭，另有「阿列」、被告己○○、被告壬○○等人，稱不給圍事費用就會給伊等教訓等語（見偵字第一○三二五號卷二第一八七頁），而於原審審理時則結證稱：第一次為戊○○（現場指認）、己○○及其餘共四人在大廳內喝酒，喝完酒不高興就砸了，並沒有說什麼話，而伊係透過視訊模糊，只能指認被告戊○○一人（後又改稱僅能指認「阿列」），其餘「丙○○」透過現場少爺向伊透露方可指認，並未親眼從視訊上見及等語（見原審卷三第五十八頁、六十六頁、七十頁、七十一頁），是除其於原審指認之被告戊○○與其偵查中之證述不符外，另其餘於偵查中所述之行為人，均係屬傳聞他人於審判外所言，非可採為證據；⑵另證人林青儀就第二次砸店者，於偵查中證稱：透過視訊認得砸店之人為己○○、壬○○、戊○○、「阿列」等人，視訊因遭砸毀，無法提供等語（見同上偵查卷二第一八七頁），而於原審審理時則證稱：確定庚○○、丁○○、丑○○等人未至現場，而視訊中之人有戴安全帽、口罩，僅指認戊○○，係聽由在場被押之那幾位少爺提及等語（見原審卷三第六十四頁、七十頁），而證人林青儀所據之現場服務生，即九十四年二月一日遭砸店時在場之證人蒲信維、蕭孝威、賴靖邦均於警詢、偵查中證稱：衝入之人帶有口罩、帽子均不認識，亦無法指認為何人所為等語（見同上偵查卷一第一二一頁、一二七頁、一二九頁，卷二第一八六頁、二五一至二五三頁），是證人林青儀此部分，亦屬傳聞他人於審判外所言，亦不得做為認定被告等人犯罪之證據。再者，證人林青儀數次就被告等人涉案為不同之瑕疵指述，其矛盾立見，其指認之可信度甚低。３、另證人林鴻全就漢神酒店二次遭砸毀之過程，已於警訊、偵查中表明：伊均不在場，係「現場之服務生告知」滋事份子中有服務生認識之「阿波」手下，故伊個人「猜想」係「阿波」（即指被告庚○○）所為等語（見同上偵查卷卷一第一四一頁、卷二第一八九頁），惟證人林鴻全所據之現場服務生，即九十四年二月一日遭砸店時在場之證人蒲信維、蕭孝威、賴靖邦均證稱：衝入之人帶有口罩、帽子均不認識，亦無法指認為何人所為等語，已如前述，可見證人林鴻全所為證言之依據，係該「他人」於審判外之言詞，為「傳聞」證據，此聽聞他人之言，非實際經驗所為基礎之個人推測，依據刑事訴訟法第一百六十條之規定，亦不得作為證據。從而，證人林鴻全、蒲信維、蕭孝威、賴靖邦前揭指述，自無法執為不利於被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、己○○、戊○○、丙○○、壬○○等人之認定至明。４、至於被告庚○○揚言恐嚇之部分，僅證人林青儀一人之證述，其初於檢察官偵查中證稱：漢神酒店遭砸有三次，被告連庚○○於其中一次即九十四年一月初某日是在大廳砸毀煙灰缸，說「誰跟我們西堂過不去，店就不用開了」，另有一次係一月中旬店內監視設備有錄到，將提供光碟片等語（見同上偵查卷二第一八八頁）；惟於原審審理時則結證稱：當日在場者有四人，並無印象被告庚○○在場，而在場之人並無說任何話，所謂恐嚇言語係在平日陸續所言等語（見原審卷三第五十六頁、五十八頁），後又於同日改稱：伊當時不在場，係透過視訊，而少爺在，因現場他們說沒有給阿波錢所以不爽才會砸店等語（見原審卷三第七十頁），此更與起訴書所載之九十四年一月中旬之砸店時被告庚○○同為恐嚇之情形，實顯著有前後之矛盾，此唯一之瑕疵指述，又無其餘可認被告庚○○有為恐嚇言語之積極證據可佐，揆之前揭見解，實無法為論罪之依據。㈢、又公訴意旨所執通訊監察譯文表第五、十、二十、四十四、七十三頁譯文內容（見同上偵查卷一第二○一頁、二○六頁、二一六頁、二四○頁、二六九頁），由被告等人之通訊內容中，均未言及有關糾眾前往漢神酒店砸店之事證，此外，復查無其餘積極之證據可認被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、己○○、戊○○、丙○○、壬○○等人，就前開㈠（漢神酒店）另涉犯刑法第三百零四條第一項之強制罪及第三百零五條之恐嚇危害安全罪之犯行，故被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、己○○、戊○○、丙○○、壬○○等人之罪嫌尚有不足，此部分被告庚○○、丁○○、丙○○均應依法即應為無罪之諭知。另被告丑○○、癸○○、己○○、戊○○、壬○○等人則因起訴書認此部分犯行與組織犯罪條例部分有牽連犯關係，而組織犯罪條例部分與此部分亦有牽連犯之一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。六、就被告庚○○，被訴前開㈡（皮皮的店）涉犯刑法第三百零四條第一項之強制罪及第三百五十四條之毀損罪之部分：㈠、訊據被告庚○○就此堅詞否認，辯稱：砸店時並未在現場，且係事後方由警方處得知此事，並未參予等語。㈡、經查，本件相關自九十四年三月二十六日凌晨三時三十分許至同日下午九時五分許止、及自九十四年四月二十七日下午十時十九分三十六秒起至翌日即四月二十八日凌晨五時十八分八秒之通訊監察譯文第二十八至三十頁、六十三至六十八頁（見偵字第一○三二五號卷一第二二四至二二六頁、二五九至二六四頁），並無有關被告庚○○之對話、或於對話中提及被告庚○○。至被告丑○○雖曾於警訊時供稱：該二次砸店均係被告庚○○要求伊糾眾前往等語（見同上偵查卷一第四十九頁）並未提及其餘被告，惟被告丑○○於檢察官訊問時，即改稱：該砸店係「陳哥」者邀請伊幫忙，其餘之人均不清楚等語（見同上偵查卷二第六十六頁）。姑不論被告丑○○於原審審理時已拒絕作證，無法就其證詞為佐被告庚○○之行為，況其前、後證詞相互矛盾，存有明顯之瑕疵。再者，其餘之證人辛○○已證稱無法明確指認為何人所為（見同上偵查卷二第二四一頁），而監視器翻拍照片、監視器光碟片等因畫質模糊，亦難能明確指出被告庚○○曾至現場，遑論有砸毀、限制他人行動自由之行為（見同上偵查卷一第一七○至一七九頁）。故據罪疑為輕之原則，自無法以此為不利於被告庚○○之認定。㈢、此外，又查無其他積極證據，足認被告庚○○確有毀損、強制罪之情事，被告庚○○此部分尚屬不能證明，依法應諭知無罪之判決。七、就被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、甲○○、己○○、戊○○、壬○○等人，被訴前開㈢（○四二六中山足球場事件）另涉犯刑法第三百五十四條之毀損罪之部分：㈠、訊據被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、甲○○、己○○、戊○○、壬○○等人，於原審及本院審理時均堅詞否認有何指揮、參與噴漆、及刺輪胎之行為，而被告庚○○、丁○○、甲○○、戊○○、壬○○則以：並未至現場等語置辯，被告癸○○、丑○○則以：伊雖然有至現場，但係為參加遊行，現場車輛眾多，見及他人上前砸車，警察過來後，伊即離開現場等語，另被告己○○則以：伊雖然有至現場，惟在車上睡覺，不知道有人噴漆、刺輪胎等語。㈡、經查：１、由本件之○四二六中山足球場現場蒐證光碟一片、蒐證錄影帶翻拍照片十二張及飛狗巴士被噴漆毀損照片影本十四張（見偵字第一○三二五號卷一第一八○至一八五頁、卷二第四十至四十六頁）與證人鄭天賜、陳聰明、王晨宇於警詢之證述及鄭天賜於偵查中之證詞（見同上偵查卷二第七至十七頁、第二二○頁），固可認車號ＡＨ—○三七、ＡＨ—○三○、ＡＨ—四二六號飛狗巴士之車身於九十四年四月二十六日上午六時三十分許確有遭人噴灑紅漆及刺破輪胎之情，則本件需認定該等毀損究為何人所為？或所為之人與本件被告等人有何行為之分擔、犯意之聯絡？２、細究本件證人即灰狗巴士之司機鄭天賜、陳聰明、王晨宇三人之證詞，就該日灰狗巴士遭刺輪胎、噴漆乙節，均已分別指認當天員警於現場逮捕之三位現行犯廖偉盛、黃家華、楊政霆為噴漆車輛之人（見同上偵查卷二第九頁、十三頁、十六頁），並無何證人指認係本件之被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、甲○○、己○○、戊○○、壬○○等人亦涉犯本案。且並無其餘之證據可認該行為之現行犯廖偉盛、黃家華、楊政霆與本件之被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、甲○○、己○○、戊○○、壬○○等人有何犯意之聯絡、行為之分擔。３、另由本件○四二六中山足球場之蒐證光碟及蒐證錄影帶翻拍照片十二張，亦無法見及本件被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、甲○○、己○○、戊○○、壬○○等人有何公訴人所指之「噴漆、刺輪胎」。４、又由九十四年四月二十六日凌晨三時四十三分七秒至同日下午十一時二十四分五十一秒通聯之通訊監聽譯文第六十九至八十四頁（見同上偵查卷一第二六五至二八○頁）內容可知，當日凌晨五時二十分被告己○○、丑○○、丁○○等人在現場、車上吃便當（見同上偵查卷第二七七頁），且被告己○○、丑○○雖有邀集戊○○及其他人員前往之情形，並與被告庚○○、及其他不詳姓名男子不斷通話談及現場狀況，惟並無任何要求其等下手噴漆或刺輪胎等毀損行為之指示，或被告等人間相互聯絡動手噴漆或刺輪胎之言談。而被告丑○○於當日上午五時六分許及五時二十五分許與綽號「饒哥」之成年男子之通話內容，雖提及「因為弟弟我們噴漆的話，弟弟他們好像不能曝光。」、「分配我們車子全都要噴漆呀！」等語，復於上午五點十二分與告庚○○通聯對話內容亦提及「我們負責是噴漆的、刺輪胎的」等詞（見同上偵查卷一第二七六頁至二七八頁），言談間或有聚眾欲為噴漆的、刺輪胎的毀損行為，惟被告丑○○向被告庚○○提及現場情形如何，被告庚○○亦僅稱：能走即走、不要曝光等語，未再就其等行為有何「指揮」甚或「噴漆、刺輪胎之指示」（見同上偵查卷第二七七頁），且依同日上午五時五十分丁○○與被告丑○○之通聯對話，可知當時遊覽車尚未到現場，再於同日上午五時五十三分許被告庚○○與一不詳姓名之男子通話內容，可知由於遊覽車遲遲未到現場，而於討論後，已決定先行撤回離去，復據同日晚間二十時十三分許被告庚○○與自稱「饒哥」之人之通話內容，更言及「（連：饒哥，我電視上有看到那個）（饒：那個沒關係，那個不用提，昨天那個沒有我們的部分，我們沒關係就對了）」等語（見同上偵查卷第二七八頁、二八○頁），更意指既已先行撤退離去，即與渠等無關。再依同日晚間二十一時四分許，被告王文慶與綽號「欽哥」之人通話內容「（王：欽哥，昨天我在新聞有看到你）（欽：騙人）（王：昨天你們在幹嘛？）…（欽：我們沒幹麻，噴漆呀）…（王：噴誰）（欽：噴遊覽車）」等語，堪認被告王文慶非但未到現場，且在被告丑○○等人先行離去後，噴漆、毀損之人確係另有其人。至被告丑○○於九十四年二月二十六日晚間二十二時四十二分許與綽號小李之乙○○通話時，固提及「中山足球場那個是我們弄得」等語（見同上偵查卷一第二七五頁），姑不論其等於電話言語中之是否為「誇耀」、「真實性」不知，惟「那個」究意指為何？是否即為「噴漆、刺輪胎」之犯行，亦難確定？足徵由被告丑○○、庚○○、己○○、戊○○對話之內容，尚無從認定被告庚○○對於其餘之人有何指示「噴漆、刺輪胎」，或被告丁○○、丑○○、癸○○、甲○○、己○○、戊○○、壬○○等人有確實為「噴漆、刺輪胎」之行為。５、再者，被告癸○○或曾於警訊中、偵查中坦承曾經現場對灰狗巴士噴漆等語（見同上偵查卷一第三十九頁、六十頁），惟於原審羈押訊問時，已改稱：丑○○說要去擋台聯，伊才去的，當時場面混亂，伊沒有噴漆，只有在旁邊看（見同上偵查卷二第八十四頁），復於原審審理時已堅詞否認，並結證稱：丑○○找伊去，他說連戰要出國，中山足球場附近很多人，沒說目的要幹麻，有與壬○○一起去，在路邊有人在噴漆，伊沒有刺輪胎，也沒有噴漆等語（見原審卷二第一五一頁反面至一五二頁），復再翻稱：伊有噴漆等語（見原審卷三第八十四頁），其前後矛盾、瑕疵；況縱被告癸○○曾有「噴漆、刺輪胎」，以被告癸○○所言，亦無法特定其「噴漆、刺輪胎」者，即為提出告訴之三位證人鄭天賜、陳聰明、王晨宇之車輛？又被告丑○○雖於警詢中供承伊與癸○○、梁以碩、壬○○及其餘一些年青人前往破壞、噴漆的，這種行為是庚○○的朋友要我們幫忙前往破壞的（見同上偵查卷一第五十頁），復於偵查中供稱：那天是「陳哥」要伊幫忙為國家做一點事等語（見同上偵查卷二第六十六頁），復於原審羈押訊問時供稱：中山足球場那件伊有去，因為一位在PUB認識的陳哥叫伊去的，當天小白（癸○○）也有去，伊去那邊因不好意思先走，但伊本人並未噴漆等語（見同上偵查卷二第八十三頁），是依被告丑○○前揭所供，亦難認被告丑○○係受被告庚○○之指示，而與被告癸○○等一同前往中山足球場。至被告癸○○、丑○○雖曾指述共同被告壬○○、梁以碩二人亦有隨同前往乙節，縱認被告壬○○、梁以碩二人亦有隨同被告丑○○、癸○○二人前往該處之事實，然仍無其他積極證據，足資證明被告壬○○、梁以碩二人亦有為噴漆、刺輪胎等毀損犯行，亦難率而為不利於被告之認定至明。６、復查無其餘積極之證據可認被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、甲○○、己○○、戊○○、壬○○等人，有何毀損之犯行，故被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、甲○○、己○○、戊○○、壬○○等人之罪嫌尚有不足，此部分被告庚○○、丁○○均應依法即應為無罪之諭知，另被告丑○○、癸○○、甲○○、己○○、戊○○、壬○○等人則因起訴書認此部分犯行與組織犯罪條例部分有牽連犯關係，而組織犯罪條例部分與此部分亦有牽連犯之一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。八、檢察官上訴意旨略以：㈠、就被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、子○○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○等違反組織犯罪防制條例之部分：１、確實有「竹聯幫西堂魁星會」此一組織存在： ⑴、經查，本件被告庚○○於九十四年六月十一日，在臺北市政府警察局中山分局初次接受警方詢問時，全程均有律師陪同在場，猶坦承渠於九十年一月間加入竹聯幫西堂魁星會，並擔任會長一職，被告丁○○則於九十三年一月間接續擔任竹聯幫西堂魁星會會長，被告丑○○則同時擔任竹聯幫西堂魁星會副會長，被告己○○、丙○○、戊○○、壬○○、甲○○均為竹聯幫西堂或竹聯幫西堂魁星會之組成份子。復於九十四年六月十一日臺灣臺北地方法院準備程序進行時自承渠等對外均自稱魁星會成員等情。 ⑵、另被告丑○○則於九十四年六月十一日在本署接受偵訊時，亦坦承會看情形對外自稱是魁星會的，並於臺灣臺北地方法院準備程序進行中，坦承聽過被告連憲彬是魁星會會長。 ⑶、被告丁○○則於九十四年六月十一日在臺北市政府警察局中山分局初次接受詢問以及當日本署接受訊問時，在全程均有律師陪同在場之情況下，亦坦承為魁星會代理會長，被告庚○○為魁星會會長；復於同年七月十一日在本署接受訊問時供稱魁星會成員有渠及被告庚○○、丑○○等人。 ⑷、被告戊○○則於臺灣臺北地方法院九十四年十月十四日準備程序中，供稱被告丑○○曾經要求渠與被告葛杰勳加入魁星會，也知道被告丑○○是魁星會成員。⑸、被告乙○○、壬○○亦於臺灣臺北地方法院同日準備程序中供稱被告丑○○曾經要求彼等加入竹聯幫魁星會，也都知道被告丑○○是魁星會成員。 ⑹、另觀之被告戊○○與被告庚○○於九十四年三月九日零時二十三分的監聽通訊譯文：「…（戊○○：他媽的，快要被電死還要報竹聯幫西堂。）（庚○○：你電話中不要跟我講那些事情。）…」等詞。以及被告丑○○與自稱「萬年旗」之男子於九十四年五月二十七日下午一點十一分之對話：「…（萬年旗：你們是哪裡的？）（丑○○：我是西堂的。）（萬年旗：西堂？）（丑○○：對。）（萬年旗：西堂是？）（謝承安：我是西堂魁星會。）（萬年旗：黃魁那邊。）（丑○○：對，對，我是西堂魁星會的。）（萬年旗：大家認識。）（丑○○：因為那天也沒講到公司，事情發生很突然…）…」等詞。此外，被告壬○○與被告丁○○於九十四年四月十四日晚間十點五十五分之對話：「…（壬○○：就是代表會裡面的。）（徐瑞隆：什麼叫做代表會裡面的，你真的搞不清楚狀況。）…」等詞。舉凡卷內所附眾多監聽通訊譯文中，被告等之間或與他人的通話內容，雖多僅以「會」、「公司」代表所屬組織，然觀其前後文義，即可知所謂「會」、「公司」係指「竹聯幫西堂魁星會」，少數場合對其他組織成員聯絡時，甚至直接以「竹聯幫西堂魁星會」成員自居。 ⑺、是故綜上種種證據判斷，可認定確實有「竹聯幫西堂魁星會」此一組織存在，並以被告庚○○、丑○○為九十年間至九十三年間前後任會長，被告丁○○為副會長，對外則吸收被告戊○○、壬○○、乙○○等人入會壯大組織，然原審判決竟認並無證據可認「竹聯幫西堂魁星會」存在，亦無法判定「竹聯幫西堂魁星會」與被告等有何關連，就此部分認定事實實與卷內事證有違，誠屬遺憾。２、次就「竹聯幫西堂魁星會」此一組織，是否具備「集團性」、「常習性」、「脅迫性」或「暴力性」等特性而言，參諸被告等之供述與彼等間之通聯紀錄譯文、證人證詞與相關物證，本件被告等對外屢屢以「竹聯幫西堂魁星會」之名義，糾集幫眾，參與起訴書所列之各項暴力性、集團性活動，其中罪證最為明確的部分，例如起訴書所載犯罪事實㈠之「漢神酒店」遭砸毀案、犯罪事實㈡之「皮皮的店」遭砸毀案以及犯罪事實㈢之「中山足球場附近遊覽車」遭砸毀案，可為佐證，至於原審判決雖就犯罪事實㈠及㈢兩部分均判決被告等無罪，惟此部分判決實有未妥，容後敘明；此三部分犯罪事實，被告等均係以「竹聯幫西堂魁星會」此一組織作為參與暴力性犯罪活動成員之選擇，先由被告庚○○對被告丑○○、丁○○等下達指示，再由被告丑○○糾集其他共同被告從事實際之犯罪行為，甚或與其他幫派組織分工合作（該「中山足球場附近遊覽車」遭砸毀案即屬之），來從事犯罪活動，足認被告等組成魁星會此一組織，內部實具備集團性之組織分工特徵，具有以「竹聯幫西堂魁星會」此一組織持續參與各項暴力性活動之常習，另佐之被告等間之通聯紀錄，如被告丁○○於九十四年四月十四日晚間十點五十五分，以行動電話訓斥未能參與魁星會活動之被告壬○○，亦可知被告等所組成之「竹聯幫西堂魁星會」組織，內部之結構階層明顯，會長、副會長對於會員亦有一定之控制力，成員間並非是針對單一犯罪事實所偶然成形之共犯結構關係云云。㈡、就被告庚○○、丁○○、丑○○、己○○、戊○○、丙○○、壬○○所涉犯之起訴書所載犯罪事實㈠「漢神酒店」強制罪與恐嚇危害安全罪部分：本件被告庚○○於九十四年六月十一日在臺北市政府警察局中山分局初次接受詢問時，以及同日於本署接受訊問時，坦承知悉壬○○、丙○○於九十四年二月一日帶同三十餘名小弟前往漢神酒店砸店，並供稱當時的情形是小弟文立被漢神酒店的人欺負，我出來協調，他們不理我，我也被開除等語；而被告丑○○於九十四年六月十一日在臺北市政府警察局中山分局初次接受詢問時，以及同日於本署接受訊問時，亦坦承漢神酒店於九十四年二月一日遭砸毀一事，渠與被告庚○○、丁○○事先均知情，但是均沒有參與，純粹是被告己○○等人自發性的行為等語；以及證人林○○於九十四年十一月十四日審判中亦證稱「…（問：在同一次檢察官面前，你說認得出來的有阿泰、阿倫、蛤蜊　　、阿列，其他叫不出名字也認不出來？）（答：是。）（問：他們這幾個人有無戴安全帽或是口罩？）（答：有些人有，有些沒有。）（問：你認出的這幾個都沒有戴？）（答：是。）…」等語，堪認被告庚○○、丁○○、丑○○、己○○、戊○○、丙○○、壬○○等人，因為原任職之「漢神酒店」經營權變更而遭替換或免職，遂心生不滿，以致有九十四年二月一日砸毀漢神酒店之舉，另參酌現場毀損照片以及漢神酒店在場員工蒲信維、蕭孝威、賴靖邦於偵查及警詢中之證詞，被告庚○○、丁○○、丑○○、己○○、戊○○、丙○○、壬○○等人所涉犯之犯罪事實㈠「漢神酒店」部分之強制罪嫌與恐嚇危害安全罪嫌至為明顯，應予論罪科罰云云。㈢、次就被告庚○○所涉犯之起訴書犯罪事實㈡「皮皮的店」強制罪及毀損罪部分：本案被告丑○○於九十四年六月十一日在臺北市政府警察局中山分局初次接受詢問時，以及同日於本署接受訊問時，坦承犯罪事實㈢「皮皮的店」連續二次遭砸毀一案，是渠與被告甲○○糾眾前去的，但是渠與被告甲○○並未進入，只是在外等候，由綽號「阿列」之男子與不知名的兄弟進入砸店的，這次砸店的行為是被告庚○○叫渠與被告甲○○去的，但是為何要去砸「皮皮的店」，渠不曉得用意為何，是被告庚○○叫渠去砸，渠與被告甲○○就去砸等詞。復參諸被告丑○○於九十四年三月二十六日晚間九點一分，即起訴書所載犯罪事實㈡臺北市南港區興華「皮皮的店」遭砸毀當晚，以「0000000000」號行動電話與不詳男子之「0000000000」號行動電話通話之通聯內容，即提到：「（不詳男子：安哥：你找我幹嘛？）（丑○○：對！因為老大找我們去辦事，車子不夠。）…」，復佐之同案被告甲○○、戊○○、癸○○、壬○○於偵查、審判期日之證詞，以及彼等於九十四年三月二十六日凌晨及同年四月二十八日凌晨之監聽通訊譯文內容，即可知此部分之犯罪事實，亦係被告丑○○受被告庚○○指示後，糾集同案被告甲○○、戊○○、癸○○、壬○○所為，原審判決就此部分認定事實，實與卷內資料有所扞格，應屬誤會云云。㈣、再就被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、甲○○、己○○、戊○○、壬○○就犯罪事實㈢（中山足球場）毀損罪部分：１、根據卷內所附被告庚○○、丁○○、丑○○以及自稱「饒哥」之男子於九十四年四月二十六日凌晨之下列監聽通訊譯文內容，可知被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、甲○○、己○○、戊○○、壬○○等人亦涉及九十四年四月二十六日上午六時許之中山足球場附近遊覽車毀損案： ⑴被告丑○○於九十四年四月二十六日上午五點一分與自稱「饒哥」之人之對話內容：「…（饒哥：怎會有記者。）（丑○○：旁邊停有兩部採訪車，正在裝線。）（饒哥：記者在裝線？）（丑○○：就是，記者準備要採訪，SNG 記者都來了，而且如果弟弟下去，因為弟弟我們噴漆的話，弟弟他們好像不能曝光。）（饒哥：他們現在怎麼打算？）（丑○○：意思不管怎樣都要弄，而且現在現場也沒有多少人，我只看到我們龍堂一些人，他們是講別的堂口的人都在車上。）…」等詞。 ⑵被告庚○○於九十四年四月二十六日上午五點十二分與被告丑○○之通聯對話內容：「…（丑○○：好多記者，我們都還沒動作，而且記者照的話不太好，記者很多。）（庚○○：記者很多？）（丑○○：我跟饒哥講了，我是想說因為我們這邊是負責噴漆的。）（庚○○：不用噴了，幹，出事的。）（丑○○：我知道大概如何處理，我有跟饒哥講了，饒哥講看現場誰負責的，向他反應，可是我找不到現場負責人，每個點每個點都分開，所有的人有兩台SNG在這邊，我大概怎麼弄你不要被拍的，因為我們很多人不能上電視，我不知該怎麼處理。）（庚○○：那能蹺頭就蹺頭。）（丑○○：根本是起不了頭，任務分配都分配好了，對，東森也來了，三立也來了，陸續都有來，而且我們負責是噴漆的、刺輪胎的，是有別的堂口的在這一邊。）…」等詞。 ⑶被告丑○○於九十四年四月二十六日上午五點二十五分與自稱「饒哥」之人之對話內容：「…（丑○○：饒哥，有點狀況跟你報告一下，我們很多弟弟都要上課，他們六點多車子才會來，弟弟有的要上課，怎麼辦。）（饒哥：有多少人？）（丑○○：起碼一半以上，二十幾人，至少一半以上都要上課，因為講說四點就要那個對不對，現在已快六點要趕回去上課。）…（饒哥：分配我們有多少工作？）（丑○○：分配我們車子全都要噴漆呀！那就沒有人下去噴了。）（饒哥：噴只有你們在噴？）（丑○○：對，我們一半人噴漆，一半人圍住他們，如果我們撤掉的話，就沒有人噴漆。）…」等詞。⑷被告丁○○與被告丑○○在九十四年四月二十六日上午五點五十分之對話內容：「…（丁○○：你那邊弄得怎麼樣？）（丑○○：車子還沒來，大家都在等。）（丁○○：車子還沒去。）（丑○○：記者很多，王蘭也來都來了。）（丁○○：那他們在那淋雨。）（丑○○：沒有，他們先在車上，大家有的車上，分散在等，大家都在等。）（丁○○：我看這情形，車子可能直接過去。）（丑○○：不會，他們也有人在等。）（丁○○：那我知道。）…」等詞。２、參考上述多筆通聯紀錄監聽譯文，相互佐參，以及被告癸○○、己○○等人與證人廖偉盛、黃家華、楊政霆於偵查及審理中之供述與證詞，綜合判斷，被告庚○○係與自稱「饒哥」之男子，指示被告丁○○、丑○○、癸○○、甲○○、己○○、戊○○、壬○○等以「竹聯幫西堂魁星會」之名義，與竹聯幫其他堂口組織分工，共同參與九十四年四月二十六日上午在臺北市中山足球場附近破壞遊覽車之犯罪活動，被告等並且召集在學之青少年學生，下手實施噴漆、刺破輪胎等毀損犯行，彼等就此部分之罪嫌，至屬明顯，甚或應分別依少年事件處理法第八十五條第一項規定加重其刑，以彰公義云云。九、本院查：㈠、就被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、子○○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○等違反組織犯罪防制條例之部分：１、按依司法院大法官會議釋字第五五六號意旨，犯罪組織防制條例第三條第一項及第二項所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，至其行為是否仍在繼續中，則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷，此項犯罪行為依法應由代表國家追訴犯罪之檢察官負舉證責任。２、經查，被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、子○○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○等人雖均曾於警訊或偵查中自白加入竹聯幫西堂「魁星會」，被告庚○○、丁○○並各擔任會長、代理會長等職，惟被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、子○○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○等人於警詢中指述其他共同被告所涉組織犯罪條例案件之陳述及於偵查中指述其他共同被告犯罪，而未經以證人身分具結之陳述，均不得採被告犯罪之證據，業如前述，且依被告庚○○於原審九十四年六月十一日羈押訊問時明確陳稱：事實上大家都是酒店的員工，只因為有酒客是西堂的份子，熟了走的近，「魁星會」是因為大家待久了，就被人取了這個封號（見偵字第一○三二五號卷二第八十六頁），另被告謝安亦供稱：大家都在酒店上班，年紀比較長的會被稱為「哥」，但沒有正式職稱，當時酒店的人加一加約有二十幾個人，這名號是別人冠給我們的（見同上偵查卷二第八十三頁）．另被告戊○○、乙○○、壬○○等人雖於原審中均供稱：被告丑○○曾邀集其等加入魁星會，惟其等均供稱不知該會組織型態及成員，並未加入等語（見原審卷二第八十九頁、九十一至九十三頁），是依被告等人前揭所供，尚難認所謂「魁星會」，即係隸屬國內竹聯幫之幫派犯罪組織。至被告庚○○雖復於原審九十四年六月十一日羈押訊問時自承對外有在電話中稱為「魁星會」（見同上偵查卷二第八十五頁），被告丑○○亦於原審中坦認「（對外是否自稱是魁星會成員？）與人起衝突時，是有講過」等語（見同上偵查卷二第八十三頁），然被告等人既係於漢神酒店工作，出入份子身分複雜，偶遇衝突事件，能與黑道幫派組織名號牽上關係，勢必佔得幾分優勢，且由被告庚○○所供，被告等人曾與竹聯幫西堂之幫派份子交好，難免讓人產生「魁星會」之成員即為竹聯幫所屬幫派份子之聯想，從而，是被告等人雖曾自白加入「魁星會組織」，亦曾對外自稱為「魁星會」成員，仍難率而執此即認被告等人確有發起、主持、操縱、指揮或參予組織犯罪條例所稱之犯罪組織之犯行，而為不利於被告等人之認定。３、另觀之被告戊○○與被告庚○○於九十四年三月九日零時二十三分的監聽通訊譯文：「…（戊○○：他媽的，快要被電死還要報竹聯幫西堂。）（庚○○：你電話中不要跟我講那些事情。）…」等詞（見同上偵查卷一字第二○一頁），被告戊○○所稱「快要被電死還要報竹聯幫西堂」其意究係何指？由其譯文內容以觀，尚無從認定；而依被告丑○○與自稱「萬年旗」之男子於九十四年五月二十七日下午一點十一分之對話內容：「…（丑○○：情形是那天我們去處理事情，然後我們車停在路邊，他在我們後面按喇叭，我們正在處理事情，我們也沒去怎麼樣，結果他車子開過去，我們車上人很多，他開過去，他在車上瞄我一眼，我幹撟他一下，他就叫我們不要走，我心想我們人那麼多，看我們一眼，又叫我們不要走，我是看他怎麼樣，他就拿東西下來，走過來結果就發生衝突）（萬年旗：你們是哪裡的？）（丑○○：我是西堂的。）（萬年旗：西堂？）（丑○○：對。）（萬年旗：西堂是？）（丑○○：我是西堂魁星會。）（萬年旗：黃魁那邊。）（丑○○：對，對，我是西堂魁星會的。）（萬年旗：大家認識。）（丑○○：因為那天也沒講到公司，事情發生很突然…）…」等詞（見同上偵查卷一第二九二至二九三頁），觀諸前開對話內容，係被告丑○○就與他人間產生之衝突，向自稱係「萬年旗」之男子，稱其是「西堂魁星會」，此亦與被告丑○○於原審中所稱「（對外是否自稱是魁星會成員？）與人起衝突時，是有講過」（見同上偵查卷二第八十三頁）等情節相符，依前所述，被告丑○○遇衝突事件，為取得談判優勢，對外自稱「西堂魁星會」，尚難認定被告丑○○即係為竹聯幫西堂之犯罪組織成員。此外卷內所附眾多監聽通訊譯文中，被告等之間或與他人的通話內容，雖多有以「會」、「公司」代表所屬組織，然並無證據顯係其等所稱之「會」或「公司」即指「竹聯幫西堂」幫派犯罪組織。４、再者，就「魁星會」此一組織，難認具備犯罪組織之「集團性」、「常習性」、「脅迫性」或「暴力性」等特性，或有何內部之結構階層明顯，對於會員亦有一定之控制力之情形，亦如前述，且起訴書所載之犯罪事實㈠至㈢，經本院審理後，均難認係被告等對外以「魁星會」之名義，糾集幫眾，參與起訴書所列之各項暴力性、集團性活動所為，另起訴書所載之犯罪事實㈣至㈧，更難認有何事涉不法犯罪行為之事證。至被告丁○○於九十四年四月十四日晚間十點五十五分與被告壬○○之通話內容（見同上偵查卷一第二四四至二四六頁），被告丁○○雖以行動電話訓斥被告壬○○未能參與「會」裏活動，惟其所指之會係否即指竹聯幫西堂「魁星會」之組織活動？尚無從認定，且縱認被告壬○○係因未參與「魁星會」之組織活動而遭訓斥，觀其等通話內容亦僅止於訓斥，並無其他懲罰之處分，是否可執此認定「魁星會」之組織，內部之結構階層明顯，並有嚴密控制關係，足認被告丑○○、庚○○、丁○○等人就其會員有主持、操縱、指揮犯罪組織之犯行，亦非無疑，非可遽採。５、綜上，依前揭說明，被告等人涉犯組織防制條例第三條第一項發起、主持、操縱、指揮或參予組織犯罪之犯行，尚屬不能證明。檢察官此部分之上訴，尚難認為有理由。㈡、就被告庚○○、丁○○、丑○○、己○○、戊○○、丙○○、壬○○所涉犯之起訴書所載犯罪事實㈠「漢神酒店」強制罪與恐嚇危害安全罪部分：１、被告庚○○於九十四年六月十一日在臺北市政府警察局中山分局初次接受詢問時，已否認有於九十四年一月中旬因漢神酒店股東重整改組，而唆使丙○○、梁國泰、戊○○前往砸店恐嚇之事情，嗣就漢神酒店第二次遭人砸店乙節，供稱：當時因為我及丑○○、丁○○等人遭開除我們也轉移工作地點，他們不放過我們且打電話挑釁我們，丑○○非常生氣告知我要將這口氣討回來，我勸導他不可惹事，…我就不管他們，事後才知道壬○○、丙○○、綽號阿類他們幾個人於九十四年二月一日前往報復等語（見偵字第一○三二五號卷一第十五至十七頁），復於同日偵查中，亦否認有於九十四年二月一日率眾砸毀漢神酒店之事實，並稱：事後始知文立和蛤蜊去砸店等（見同上偵查卷二第五十六至五十七頁），可見被告庚○○已明確否認有二度糾眾前往砸毀漢神酒店之犯行。又被告庚○○於偵查中所為不利於共同被告丙○○及壬○○之指述，未經以證人身分具結，不得作為認定共同被告犯罪之證據，且被告庚○○復於原審審理中以證人身分結證稱：九十四年一月間漢神酒店被砸，當時伊還在那上班，經過這件事因老闆懷疑是伊叫人來砸始被開除，伊未叫人砸店，伊記得是一月份尾牙時候被砸，老闆的朋友跟一些少爺朋友有一些衝突，伊留守公司沒有參加尾牙，被砸時伊未在現場，是聽說的；九十四年二月一日漢神酒店再度被砸，那時伊在別家酒店金鑽石上班，伊未叫人去砸店，之前說知道壬○○、丙○○動手，只是聽說而己等語（見原審卷二第一四五頁正反面），可見被告庚○○於警訊中指述「壬○○、丙○○、綽號阿類等人於九十四年二月一日前往漢神酒店進行報復」乙節，既係聽聞自他人之言，非基於實際經驗所為基礎之陳述，亦不得作為證據。２、又被告丑○○於九十四年六月十一日在臺北市政府警察局中山分局初次接受詢問時，供稱：當日砸店之行為是庚○○所主導操控伊與丁○○叫己○○、戊○○、癸○○、丙○○、壬○○、甲○○等及一些青少年進入砸店等語，惟又改稱當日砸店時伊在漢神酒店附近路口，丁○○、庚○○當時伊並不知他們在那，伊等三人未進入砸店，但庚○○、丁○○及伊均事先知情等語，隨後又另稱：因為伊等遭解職，於砸店當日聚集開會商討往後生計，有人遭解職氣憤揚言要去砸店，有的說就算了，庚○○並無要伊與丁○○操控己○○等人前往砸店，再稱：不是庚○○主導的，伊與丁○○並未參與，純粹是己○○等人自發性行為等語（均見同上偵查卷一第四十八至四十九頁），嗣其於同日偵查中亦供稱：漢神酒店被砸伊知道，是酒店被開除的少爺去砸等語（見同上偵查卷二第六十六頁），可見被告丑○○已否認有參與砸店之犯行，且依被告丑○○所供漢神酒店遭解職之服務生，遭解職後曾經聚會商討往後生計，有人因氣憤難平揚言要去砸店，故被告丑○○所供事先知情砸店乙節，亦難認定被告丑○○即涉有不法犯行。再者，被告丑○○就共同被告庚○○、丁○○、己○○、戊○○、癸○○、丙○○、壬○○、甲○○等人涉犯漢神酒店遭砸之指述，亦有前後不一之瑕疵，且被告丑○○嗣於偵查中亦僅陳明砸店是酒店遭開除之少爺所為，是被告丑○○之前開指述，尚難率而執為不利於共同被告庚○○等人犯罪之證據。３、另證人林青儀於原審審理中雖證稱「…（問：在同一次檢察官面前，你說認得出來的有阿泰、阿倫、蛤蜊、阿列，其他叫不出名字也認不出來？）（答：是。）（問：他們這幾個人有無戴安全帽或是口罩？）（答：有些人有，有些沒有。）（問：你認出的這幾個都沒有戴？）（答：是。）…」等語（見原審卷三第五十七至五十八頁），惟依證人林青儀於原審中已明確證述於漢神酒店二次遭砸店，其均係透過模糊視訊指認，且其之所以確定指認無誤，係依據被控行動之服務生之陳述等語（見原審卷三第五十六至五十七頁、六十三至六十四頁），足見由於電腦視訊畫面模糊，無法清楚確認，證人林青儀前揭指述，多係聞自酒店服務生之陳述而來，自屬傳聞他人於審判外所言，非可採為證據，均如前述，亦難遽此認定被告庚○○、丁○○、丑○○、己○○、戊○○、丙○○、壬○○等人，因遭替換或免職遂心生不滿，而有九十四年二月一日砸毀漢神酒店之舉。至九十四年二月一日漢神酒店遭砸店時在場之服務生即證人蒲信維、蕭孝威、賴靖邦均證稱：衝入之人帶有口罩、帽子均不認識，亦無法指認為何人所為等語，亦如前述，是其等指述漢神酒店於九十四年二月一日遭人砸店之陳述，均無足為認定被告庚○○、丁○○、丑○○、己○○、戊○○、丙○○、壬○○等人確有涉犯之犯罪事實㈠「漢神酒店」部分之強制罪嫌與恐嚇危害安全罪嫌至明。㈢、次就被告庚○○所涉犯之起訴書犯罪事實㈡「皮皮的店」強制罪及毀損罪部分：１、被告庚○○已明確供稱：並無指示他人到「皮皮的店」砸店（見原審卷二第一四六頁），證人即共同被告丑○○雖曾於警訊時供稱：該二次砸店均係被告庚○○要求伊糾眾前往等語（見同上偵查卷一第四十九頁），惟其嗣於同日偵查中即改稱：該砸店係「陳哥」者邀請伊幫忙，其餘之人均不清楚等語（見同上偵查卷二第六十六頁），復於原審羈押訊問時陳稱：南港電動玩具那件是朋友請伊幫忙的等語（見同上偵查卷二第八十三頁），可見共同被告丑○○之前揭指述，顯有前後不一之瑕疵，已難遽採。２、又九十四年三月二十六日凌晨及同年四月二十八日凌晨之通訊監察譯文第二十八至三十頁、六十三至六十八頁（見偵字第一○三二五號卷一第二二四至二二六頁、二五九至二六四頁），並無有關被告庚○○與其他共同被告之通聯對話內容、或於其他共同被告之對話中提及被告庚○○亦參與其事之陳述。另共同被告甲○○、戊○○、癸○○、壬○○於偵查中均未指述被告庚○○亦涉有砸毀「皮皮的店」之犯行（見同上偵查卷二第六十頁、二○五頁、二○八頁、二一一頁），且共同被告癸○○、甲○○於原審審判期日結證所為之證述，亦未見其等指述被告庚○○亦有牽涉其中（見原審卷二第一五○頁反面至一五一頁、一五七頁反面）；至共同被告丑○○於九十四年三月二十六日晚間九點一分，以「000 0000000」號行動電話與不詳男子之「0000 000000」號行動電話通話之通聯內容，即提到：「（不詳男子：安哥：你找我幹嘛？）（丑○○：對！因為老大找我們去辦事，車子不夠。）…」等語（見同上偵查卷一第二二六頁），惟該通訊譯文對話內容所指「老大」究係指何人？是否即為被告庚○○，尚乏證據可資為佐，亦難執此即為不利於被告庚○○之認定至明。㈣、再就被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、甲○○、己○○、戊○○、壬○○就犯罪事實㈢（中山足球場）毀損罪部分：依被告丑○○與自稱「饒哥」之人於九十四年四月二十六日上午五點六分及同日上午五點二十五分之通訊譯文第八十至八十二頁內容（見偵字第一○三二五號卷一第二七六至二七八頁）；及被告庚○○與被告丑○○於九十四年四月二十六日上午五點十二分之通訊譯文內容第八十至八十一頁（見同上偵查卷一第二七六至二七七頁），被告丑○○雖均提及有負責噴漆、刺輪胎之情，惟並無從認定被告被告庚○○對於其餘之人有何指示「噴漆、刺輪胎」，或被告丁○○、丑○○、癸○○、甲○○、己○○、戊○○、壬○○等人有確實為「噴漆、刺輪胎」之行為，已如前述，且被告丁○○與被告丑○○在九十四年四月二十六日上午五點五十分之對話內容（見同上偵查卷一第二七八頁），致多僅能證明被告丁○○亦有在現場等待之情，另被告癸○○、己○○雖於偵查及原審中供承有隨被告丑○○到現場，惟均否認有何噴漆或刺輪胎之毀損犯行（見同上偵查卷二第六十頁、二一○頁、原審卷三第九十五頁、一○一頁），至編閱查全卷，證人廖偉盛、黃家華、楊政霆並未於偵查及原審審理中到庭證述，檢察官執此而為上訴依據，顯有誤會。而渠等於警訊中之陳述（見偵字第一○三二五號卷二第二十至三十五頁），均未指稱被告丁○○、丑○○、癸○○、甲○○、己○○、戊○○、壬○○有何共同參與或指揮九十四年四月二十六日上午在臺北市中山足球場附近破壞遊覽車之犯罪活動，是檢察官上訴意旨執上開各節，猶認被告庚○○與自稱「饒哥」之男子，指示被告丁○○、丑○○、癸○○、甲○○、己○○、戊○○、壬○○等以「竹聯幫西堂魁星會」之名義，與竹聯幫其他堂口組織分工，共同參與九十四年四月二十六日上午在臺北市中山足球場附近破壞遊覽車之犯罪活動，被告等並召集在學之青少年學生，下手實施噴漆、刺破輪胎等毀損犯行云云，並認應依少年事件處理法第八十五條第一項規定加重其刑云云，難認為有理由。㈤、末按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年台上字第一二八號著有判例。本件於原審調查審理時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明關於㈠、被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、子○○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○等違反組織犯罪防制條例部分；㈡、被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、己○○、戊○○、丙○○、壬○○等人，就漢神酒店二次遭人砸店，另涉犯刑法第三百零四條第一項之強制罪及第三百零五條之恐嚇危害安全罪部分；㈢、被告庚○○被訴「皮皮的店」遭人二度砸毀，涉犯刑法第三百零四條第一項之強制罪及第三百五十四條之毀損罪部分：㈣、被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、甲○○、己○○、戊○○、壬○○等人，被訴九十四年四月二十六日中山足球場附近遊覽車毀損事件，另涉犯刑法第三百五十四條之毀損罪部分犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告庚○○、丁○○、丑○○、癸○○、子○○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○等人涉犯前揭犯罪行為之有罪心證，本件既不能證明被告等人之犯行，自難率以該罪相繩。檢察官之上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。十、被告子○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第四十二條第二項前段、第二十八條，修正前刑法第五十一條第五款、第五十五條、第五十六條，刑法第三十八條第一項第一款，判決如主文。本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　9　　月　　20　　日刑事第一庭審判長法　官　蔡　長　溪法　官　陳　祐　治法　官　林　俊　益以上正本證明與原本無異。被告丑○○、癸○○就未經許可持有、寄藏改造手槍部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。檢察官就被告等人違反組織犯罪條例部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。其餘部分均不得上訴。書記官　廖　月　女中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　27　　日附表：（臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度青保管字第五六○號贓證物品清單所載）一、改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：000000 0000）。二、改造子彈伍顆（其中貳顆於鑑定時已經實際試射，僅餘彈殼，故該顆不予沒收，僅沒收叁顆）。附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。前項之未遂犯罰之。刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

臺灣高等法院95年度上訴字第323號

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