95年度上訴字第345號｜刑事：違反藥事法等｜裁判日期：95 年 11 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上訴字第345號上　訴　人即　被　告　甲○○ 上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第645號，中華民國94年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵緝字第161號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑捌月。扣案如附表二編號1、2、3所示之偽藥均沒收。事實一、甲○○明知「廣東苜藥粉」藥物包裝之「永全及圖」、「廣東苜藥粉」等商標，係永全藥品股份有限公司向經濟部智慧財產局（前中央標準局）註冊登記使用於指定之中西藥品、中藥粉之商標圖樣；「保濟丸」藥物包裝之「李眾勝堂保濟」商標，係英屬海峽群島伍德有限公司，向經濟部智慧財產局註冊登記使用於指定之藥品及衛生醫藥用品之商標圖樣；「威而鋼」藥物包裝之「VIAGRA」、「威而鋼」、「輝瑞」、「Pfizer」等商標，係美商輝瑞產品公司向經濟部智慧財產局註冊登記使用於指定之藥品及衛生醫藥用品之商標圖樣，均已取得專用權，且為相關大眾所共知之註冊商標（上開商標專用權之專用期間詳見附表一所示）。甲○○竟於經營藥品買賣業務之際，明知真正之「廣東苜藥粉」、「保濟丸」、「威而鋼」、「維骨力膠囊」等藥品，分別係廣東製藥股份有限公司（永全藥品股份有限公司經銷）、香港李眾勝堂（由葡萄王企業股份有限公司經銷）、美商輝瑞產品公司（Pfizer Inc.）、義大利商Rotta Research LaboratoriumS.P.A.（由大統貿易股份有限公司經銷）等藥廠所生產製造之藥品，及並知悉「廣州保濟丸」、「威而鋼」、「桂林西瓜霜」、「雲南白藥」等藥品，需經中央衛生主管機關即行政院衛生署查驗登記，核准發給藥品許可證後，始得輸入，如未經核准而擅自輸入，係屬藥事法第22條第2款前段所規定之禁藥，而不得販賣，然甲○○竟基於販賣偽藥、販賣禁藥及販賣仿冒商標商品之概括犯意，於不詳時間、不詳地點，以不詳價格，向真實姓名年籍不詳之人販入上開藥品之偽藥或禁藥，其中所販入之「廣東苜藥粉」、「保濟丸」、「威而鋼」等偽藥，其包裝、說明書或標帖均有如附表二編號1、2、3備註欄所示仿冒商標情形，再分別於下列時間、地點進行販賣：㈠於民國（下同）89年7 月間，在桃園縣中壢市○○路○ 段14 2 號「玄德西藥房」，先後2 次將數量不詳之「廣東苜藥粉」、「保濟丸」、「維骨力膠囊」等偽藥，及「威而鋼」、「桂林西瓜霜」、「雲南白藥」、「廣州保濟丸」等禁藥，販售予何淑鈴，何淑鈴並先後簽發以臺北縣鶯歌鎮農會鳳鳴分行為付款人之支票2 紙支付價金後，即將購入之前開偽藥、禁藥，以較原購入價格增加1 成之價格售出，俾獲得每盒多賺10元不等之利益。嗣於89年8 月3 日晚間10時許，為警持搜索票在上開「玄德西藥房」查獲，並扣得廣東苜藥粉偽藥1 瓶、保濟丸偽藥7 盒、維骨力膠囊偽藥3 瓶、桂林西瓜霜禁藥22瓶、雲南白藥禁藥26瓶、廣州保濟丸禁藥10瓶、威而鋼禁藥1瓶等藥物（即附表二編號1、2、4、5、6、7、8所示藥品）。㈡復於90年2 月20日左右，甲○○以偽藥威而鋼每瓶7 千元、每盒1 千元之價格，販售予龔秀珠，並由屏東以快遞方式將上開偽藥威而鋼寄送給龔秀珠，龔秀珠於買進上開威而鋼偽藥後，即以每瓶8 千元及每盒1 千5 百元之價格販售予不特定人。嗣於90年2 月27日下午某時，龔秀珠委請知情之王福全（另案審理中）以自小貨車載至設於臺北縣中和市○○路97號之北都大藥局，欲販賣上開威而剛偽藥予該藥局藥劑師邱旭弘（負責人為謝昆爐）時，於同日下午5 時30分許，甫進入該藥局尚未著手販賣時，即為據報前來查緝偽藥之警員當場查獲，並於前開自小貨車內查獲仿冒之威而鋼偽藥30粒裝142 瓶、4 粒裝287 盒（即附表二編號3所示藥品）。二、案經被害人美商輝瑞產品公司訴由臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊之被告甲○○否認有何前揭販賣偽藥、禁藥、及仿冒商標商品之犯行，辯稱：伊是在做胎盤素的公司上班，也幫公司賣胎盤素，但沒有在賣偽藥或禁藥，伊並不認識證人何淑鈴、龔秀珠等人云云。經查：㈠販售偽藥、禁藥予何淑鈴部分： 1.臺灣桃園地方法院90年訴字第155號何淑鈴違反藥事法等案件卷宗（含原審法院90年訴字第155號卷、臺灣桃園地方法院檢察署9年度偵字第1675號偵查卷、91年度執字第6105號執行卷）業經本院調閱，並影印卷宗附本案，合先敘明。 2.警方於89年8月3日晚間10時許，持搜索票前往桃園縣中壢市○○路○段142號何淑鈴之「玄德藥房」執行搜索，當場查獲廣東苜藥粉偽藥1瓶、保濟丸偽藥7盒、維骨力膠囊偽藥3瓶、威而鋼禁藥1瓶、桂林西瓜霜禁藥22瓶、雲南白藥禁藥26 瓶、廣州保濟丸禁藥10瓶等藥物，而該查獲經過，經證人何淑鈴於警詢中陳述明確（見臺灣桃園地方法院檢察署89年偵字第11675號卷第8頁反面89年8月4日警詢筆錄），核與證人即查獲該案之警員陳鴻鈞於審理中證述查獲經過等情（見原審法院90年訴字第155號卷第200頁91年8月12日訊問筆錄），均相符合。此外，並有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之搜索票、搜索扣押證明筆錄各1份及現場採證照片23張在卷可按（見臺灣桃園地方法院檢察署89年偵字第11675號卷第4至6頁、第26至37頁）。 3.上開扣案藥品，係被告甲○○於89年7月間，先後2次在桃園縣中壢市○○路○段142號「玄德西藥房」內，將數量不詳之「廣東苜藥粉」、「保濟丸」、「維骨力膠囊」、「威而鋼」、「桂林西瓜霜」、「雲南白藥」、「廣州保濟丸」等藥品，販售予何淑鈴，何淑鈴於簽發以臺北縣鶯歌鎮農會鳳鳴分行為付款人之支票2紙支付價金後，即將購入之前開偽藥、禁藥，以較原購入價格增加1成之價格售出，俾獲得每盒多賺10元不等之利益等情，迭據證人何淑鈴於檢察官訊問及法院審理時證述明確（見臺灣桃園地方法院檢察署89年偵字第11675號卷第52頁89年8月28日檢訊筆錄、第58頁89年11月30日檢訊筆錄，臺灣桃園地方法院檢察署90年偵字第2132號偵查卷影本第9頁90年2月19日檢訊筆錄、第11頁90年2月22 日檢訊筆錄，原審法院90年訴字第155號卷第47頁90年4月17日訊問筆錄、第88頁90年9月25日訊問筆錄、第134頁91年4 月22日訊問筆錄、第156頁91年7月8日訊問筆錄、第204頁91年8月12日訊問筆錄、第225頁91年9月25日訊問筆錄）。雖然證人何淑鈴於本件臺灣桃園地方94年8月18日審判期日時改稱：因案發至今之時間已久，伊已不記得在庭之被告是否為當時賣藥給她之甲○○等語（見本件臺灣桃園地方卷第46頁），惟證人何淑鈴先於檢訊中證稱：因伊買藥時有開1張支票給甲○○，所以伊知道賣藥的人就是甲○○等語（見臺灣桃園地方法院89年偵字第11675號卷第52頁89年8月28日訊問筆錄）；復於檢訊中再度陳稱：89年7、8月間曾向甲○○買了2次藥，當時分別開2張支票，都以鶯歌農會鳳鳴分部為付款人，第1張支票的面額為多少，因時間已久，忘記了，第2張支票的面額是1萬元等語（見臺灣桃園地方法院檢察署89年他字第1866號卷第6頁89年9 月11日訊問筆錄）；再於檢訊中另次明確指稱：伊向甲○○買了2次藥，所以開了2張支票，伊有帶第2張支票影本到庭等語（見臺灣桃園地方法院檢察署90年偵字第2132號卷影本第11頁90年2月22日訊問筆錄），核與卷附檢察官依證人何淑鈴提供之資料，向臺北縣鶯歌鎮農會函調支票號碼FA0000000號支票影本1紙（見臺灣桃園地方法院檢察署90年偵字第2133號卷第11頁），均相符合，足認證人何淑鈴於原審法院90年訴字第155號刑事案件之偵查、審理時，關於扣案藥品確係被告所賣予之陳述，應屬實在而堪採信。 4.至於被告甲○○於審理時另主張應就上開支票函查提示兌現人，以證明伊並無收取該張支票云云。經查：何淑鈴於臺北縣鶯歌鎮農會帳號000000000號所開立支票號碼FA0000000金額1萬元之支票，於89年9月15日由背書人乙○○向萬泰銀行台中分行提示兌現，此有臺北縣鶯歌鎮農會90年3月15日北鶯農信字第0213號函、萬泰商業銀行台中分行95年5月25日 (95)台中字第09500490191號函附卷可稽（見本院卷第34-35頁）。而乙○○於臺北縣鶯歌鎮農會並無設立帳戶，此有臺北縣鶯歌鎮農會北鶯農信字第0950005287號函可稽（見本院卷第31頁）。證人乙○○於本院具結證稱：伊不認識被告甲○○，支票號碼FA0000000之支票後面背書的印文是伊的名字沒錯，是伊的朋友尤春美拿該支票先跟伊調現金然後伊再提示付款獲得清償，而尤春美是因為當初伊作營造廠，跟尤春美的姑姑吃飯、喝酒，因此才認識尤春美云云（見本院卷95 年7月12日準備程序筆錄）；被告甲○○對證人乙○○之證詞則陳稱：伊不認識乙○○，乙○○說票是尤春美給他的，伊認為不太可能，因為尤春美是伊太太等語（見本院卷95年7月12日準備程序筆錄）；證人尤春美於本院審理時到庭具結證稱：伊與被告甲○○是夫妻，伊沒有交支票號碼FA0000000之支票給乙○○，但伊認識乙○○，對於乙○○為何會有該張支票並不知情云云（見本院卷95年8月15日審判程序筆錄）。然查：被告甲○○與尤春美係於94年1月30日結婚，此業據被告於本院供明，並有結婚證書1紙附卷可稽（見本院卷95年8月15日審判程序筆錄、本院卷第49頁），可知乙○○於89年9月15日提示兌現上開支票號碼FA00000 00 之支票時，被告甲○○與尤春美尚無夫妻關係，而乙○○與被告甲○○既互不認識，卻能指稱該張支票是尤春美交給他調現金之用等情，顯見其證言實在，此亦業據被告甲○○供承：伊認為乙○○講的話屬實，但伊很好奇乙○○為何知道尤春美等語（見本院卷95年7月12日準備程序筆錄），益見證人乙○○於本院所為之證述足堪信實。而尤春美於本院亦陳稱伊認識乙○○，卻稱不知乙○○為何會有該張支票，且被告甲○○與尤春美現為夫妻關係，足見證人尤春美於本院之陳述，顯係為迴護被告之詞，並不足採。因此，從上證詞可認，被告甲○○收受何淑鈴開立之支票號碼FA0000000之支票後，交由尤春美，再由尤春美向乙○○調現金，乙○○再持該張支票向萬泰銀行提示兌現獲得清償之事實。另該紙號碼FA0000000號之支票，經本院檢視卷附證人何淑玲所稱為支付藥款開立予「甲○○」系爭支票正面，受款人處為空白，是被告自何淑玲取得系爭支票後，因該票未載受款人，被告可不必簽名背書，而以直接交付之方式將票據權利移轉予他人，再輾轉由乙○○兌領。再如前述，依本案查獲之經過，並證人何淑鈴自原審法院偵查訊問時起即一致證述係被告甲○○販賣扣案藥品等情，已足以認定扣案之偽藥、禁藥確係被告甲○○所販賣無誤。因此，被告辯稱伊不是受領支票之人，伊未販售偽藥、禁藥予證人何淑玲云云，自不足採。 5.⑴扣案「廣東苜藥粉」確屬偽藥並有使用仿冒商標之情事，業經證人即廣東製藥股份有限公司經理程中詩，於原審法院90年訴字第155號刑事案件審理時證述明確（見原審法院90 年訴字第155號卷第169頁，91年7月18日訊問筆錄）。且原審法院於審理前開刑事案件時當庭勘驗程中詩提出之「廣東苜藥粉」真藥與扣案「廣東苜藥粉」偽藥之外盒包裝，並予以異時異地比對結果，二者外盒上雷射標籤之差別，確如證人程中詩所述，有使消費者混淆之虞，顯相近似乙節，有原審法院91年7月18日勘驗筆錄及勘驗照片在卷可稽（見原審法院90年訴字第155號刑事卷第169、 180頁），並有廣東苜藥粉3克裝偽藥與真品包裝外盒對照表乙份、廣東苜藥粉股份有限公司經濟部公司執照、經濟部工廠登記證、製造業藥商許可執照、行政院衛生署衛署成製字第011209號、第006253號藥品許可證及桃園縣政府營利事業登記證附卷供參（見原審法院檢察署89年偵字第11675號卷第17至22頁）。另「廣東苜藥粉」藥品包裝上之「永全及圖」、「廣東苜藥　粉」等商標，係經永全公司依法向經濟部中央標準局（今改制為智慧財產局）申請核准之商標，並領有商標註冊證，現仍在專用期間中乙節，並有中華民國商標註冊證註冊號數第00000000號及第00000000號各乙紙附卷可稽（見原審法院90年訴字第155號卷第238、239頁），顯見扣案「廣東苜藥粉」確係偽藥，並已使用相同於前開商標之圖樣，即可認定。 ⑵扣案「保濟丸」確屬偽藥並有使用仿冒商標之情事，業經證人即代理商葡萄王公司負責人王景福，於原審法院90年訴字第155號刑事案件審理時證述明確（見原審法院90年訴字第155號卷第205頁91年8月12日訊問筆錄）。且原審法院於審理前開刑事案件時當庭以異時異地觀察比對之方法，勘驗扣案保濟丸及證人王景福庭呈保濟丸真藥之結果，扣案偽藥上之商標確與前開「李眾勝堂保濟」之商標圖樣，有使消費者混淆之虞，顯相近似，此有原審法院91年8月12日筆錄附卷可稽（見臺灣桃園地方法院90年訴字第 155 號刑事卷第205頁），此外，並有行政院衛生署藥品許可證、「保濟丸」真藥與偽藥對照表各1份在卷供參（見臺灣桃園地方法院檢察署89年偵字第11675號卷第66、 69 頁）。另「保濟丸」藥品包裝上之「李眾勝堂保濟」商標，係經葡萄王公司依法向經濟部智慧財產局（前中央標準局）申請核准之商標，並領有商標註冊證，現仍在專用期間中乙節，亦據告訴代理人王景福到庭陳述明確，並有中華民國商標註冊證註冊號數第329830號乙紙附卷可稽（見原審法院89年偵字第11675號偵查卷第67頁），顯見扣案「保濟丸」確係偽藥，並已使用相同於前開商標之圖樣，即可認定。 ⑶扣案「維骨力膠囊」確屬偽藥之事實，業經證人即大統公司職員胡效偉，於原審法院90年訴字第155號刑事案件審理時證述明確（見原審法院90年訴字第155號卷第168頁91年7 月18日訊問筆錄）。且原審法院於審理前開刑事案件時當庭勘驗證人胡效偉提出之「維骨力膠囊」真藥與扣案「維骨力膠囊」偽藥之外包裝，並予以同時同地比對結果，認自藥品外盒上雖無法辨識二者差異，然扣案偽藥內之仿單均是橫向對折3次後塞入藥品包裝盒底部。胡效偉當庭提出之正版仿單的折疊方式為：橫向2次對折後再直式3等分對折自包裝底部開口處直接塞入，塞入仿單時無須把藥物包裝打開乙節，有原審法院91年7月18日勘驗筆錄及勘驗照片在卷可稽（見原審法院90年訴字第155號刑事卷第169、175頁）。此外，並有大統公司之經濟部公司執照、販賣藥商許可執照、行政院衛生署衛署藥輸字第010641號藥品許可證及臺北市政府營利事業登記證、「維骨力膠囊」真偽品辨識法及敬告啟事各乙紙附卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署89年偵字第11675號卷第72至77頁），顯見扣案「維骨力膠囊」確係偽藥。 ⑷扣案「威而鋼」確屬禁藥之事實，經證人即該藥品代理商輝瑞大藥廠經理張博勝，於原審法院90年訴字第155號刑事案件審理時證述明確（見原審法院90年訴字第155號卷第185 頁91年8月8日訊問筆錄）。且原審法院於審理前開刑事案件時當庭勘驗扣案「威而鋼」之外包裝及藥物內容得知，扣案物係採瓶裝，藥品已開封，其內共有13顆藥丸，外包裝上填貼之標籤有沾濕破損的痕跡，與輝瑞大藥廠所庭呈之真藥係採4顆盒裝之包裝方式不同，且扣案藥丸與真藥藥丸外觀上之差異確如輝瑞大藥廠經理張博勝前開證述真品藥丸外觀情形相符，此有本院91年8月8日勘驗筆錄附卷足佐（見原審法院90年訴字第155號刑事卷第186頁）。又扣案「威而鋼」經鑑定結果，認與行政院衛生署核發之藥品許可證不同（國外製造廠不同），依標示判定應認屬藥事法第22條第2款之禁藥，此有行政院衛生署91年6月10日衛署藥字第0910031659 號函及附件在卷可考（見原審法院90年訴字第155號第142頁）。此外，復有輝瑞大藥廠之中華民國專利證書、藥品許可證及「威而鋼」真藥照片3幀在卷可參（見臺灣桃園地方法院檢察署89年偵字第11675號卷第85至89頁），顯見扣案「威而剛」1瓶，亦屬藥事法第22條第2款未經核准擅自輸入之禁藥，應可認定。 ⑸扣案「桂林西瓜霜」、「雲南白藥」、「廣州保濟丸」等藥品，經送鑑定結果，認係未經核准擅自輸入，均屬藥事法第22條第2款未經核准擅自輸入之禁藥乙節，有行政院衛生署91年6月10日衛署藥字第0910031659號函及附件在卷可稽（見原審法院90年訴字第155號卷第142頁），顯見扣案「桂林西瓜霜」、「雲南白藥」、「廣州保濟丸」等藥品，均屬藥事法第22條第2款未經核准擅自輸入之禁藥，亦可認定。 ⑹據上，扣案「廣東苜藥粉」、「保濟丸」及「維骨力膠囊」等藥物，係屬藥事法第20條第1款規定之未經核准擅自製造之偽藥；另扣案「威而鋼」、「桂林西瓜霜」、「雲南白藥」及「廣州保濟丸」等藥品，均屬藥事法第22條第2款未經核准擅自輸入之禁藥，應可認定。 6.綜上所述，被告甲○○前開所辯，要屬事後卸責之詞，委無足採，此部分事證明確，被告販賣偽藥、禁藥予證人何淑鈴之犯行已堪認定，應依法論罪科刑。㈡販售偽藥、禁藥予龔秀珠部分： 1.本院90年上訴字第3679號龔秀珠違反藥事法等案件卷宗（含本院90年上訴字第3679號卷、臺灣板橋地方法院90年訴字第1372號卷、臺灣板橋地方法院檢察署90年度偵字第4698號卷、91年度執他字第813號卷）業經本院調閱，並影印卷宗附本案，合先敘明。 2.90年2月27日下午5時30分許，龔秀珠夥同案外人王福全前往臺北縣中和市○○路97號「北都大藥局」，甫進入該藥局尚未著手販賣時，即為據報前來查緝偽藥之警員當場查獲，並於龔秀珠所使用之自小貨車內查獲仿冒之威而鋼偽藥30粒裝142瓶、4粒裝287盒，上開查獲經過，經證人龔秀珠於警詢中陳述明確（見臺灣板橋地方法院檢察署90年偵字第4698 號卷第6頁90年2月27日警詢筆錄），核與證人即配合警方查緝販賣偽藥而同時在場之邱旭弘、程中詩等人於檢察官訊問時證述如何查獲本案情節（見臺灣板橋地方法院90年偵字第4698號卷第84頁90年5月1日訊問筆錄），均相符合。此外，復有經警於證人何淑鈴所使用自小貨車內查獲偽藥威而鋼30粒裝142瓶、4粒裝287盒扣案可證。 3.上開扣案之威而鋼藥物經送衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，含有威而鋼之主成分Sildenafil，有該局90年3 月12日藥檢壹字第9003139 號、90年7 月13日藥檢壹字第9010568 檢驗成績書乙紙在卷可憑（見臺灣板橋地方法院檢察署90年偵字第4698號卷第50、111 頁），惟與卷附美商輝瑞產品公司出具之真仿鑑定分析測試報告所示威而鋼藥品內應含有相當成分之Sildenafil Citrate（見臺灣板橋地方法院檢察署90年偵字第4698號卷第86頁），尚有差異，顯係偽藥無訛。而查VIAGRA（威而鋼）藥品，係美商輝瑞大藥廠（Pfizer Inc.）所生產之藥品，且「VIAGRA」、「威而鋼」、「輝瑞」、「Pfizer」等商標，並經美商輝瑞產品公司向經濟部智慧財產局註冊取得商標專用權，使用於各類藥品，現仍在該商標專用權期間，有中華民國商標註冊證影本4紙在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署90年偵字第4698號卷第65頁至第68頁）。本件扣案之藥品包裝、標貼、說明書，其上所印刷標示之「VIAGRA」、「威而鋼」、「輝瑞」、「Pfizer 」等商標，與美商輝瑞產品公司向經濟部智慧財產局註冊之商標，由其外觀在交易上所呈現之整體印象係屬相近，足使一般購買者發生混淆之虞，亦有該扣案之包裝與真品包裝之樣品在卷可資比對。是上開扣案「威而鋼」藥品確屬偽藥，並有使用仿冒商標之事實，應可認定。 4.又被告係於90年2 月20日左右，以威而鋼偽藥每瓶7 千元、每盒1千元之價格，販售予龔秀珠，並將偽藥威而鋼由屏東以快遞方式寄送給龔秀珠，龔秀珠於買進上開威而鋼偽藥後，即以每瓶8千元及每盒1千5百元之價格販售予不特定人等情，迭據龔秀珠於其本人違反藥事法案件之警詢、檢察官訊問及法院審理時證述明確（見臺灣板橋地方法院檢察署90年偵字第4698號卷第6頁90年2月27日警詢筆錄、第8頁90年2月28日警詢筆錄、第36頁90 年2月28日訊問筆錄、第85頁90年5月1日訊問筆錄、第115 頁90年7月31日訊問筆錄，臺灣板橋地方法院90年訴字第1372號卷第24頁90年9月7日訊問筆錄、第34頁90年9月19日訊問筆錄，臺灣高等法院90年上訴字第3679號卷第28頁90年11月30日訊問筆錄、第46頁90年12月13日訊問筆錄）。雖然證人龔秀珠於本件原審審理時改稱：當時來販賣偽藥的人並非在庭之被告云云（見本件原審卷第53頁94年8月18日審判筆錄）。被告並據此指摘證人龔秀珠前後證述不一致，其可信度極低，不能僅憑上開證人龔秀珠不可靠之證詞即論伊有販賣偽藥之犯行云云。惟查： ⑴按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項訂有明文。然刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」、同法第159條之2亦規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」，是為刑事訴訟法第159條第1項之例外規定。 ⑵查本件證人龔秀珠在其本人違反藥事法案件，自90年2月27 日被查獲開始，以至於本院90年12月13日言詞辯論終結止，其間歷時近10月，龔秀珠於該違反藥事法等案件中警詢、檢訊及一審、二審中均為相同之陳述，且歷經檢訊、一審、二審一再確認（見臺灣板橋地方法院檢察署90年偵字第4698號卷第6頁90年2月27日警詢筆錄、第8頁90年2月28日警詢筆錄、第36頁90年2月28日訊問筆錄、第85頁90年5月1日訊問筆錄、第115頁90年7月31日訊問筆錄，臺灣板橋地方法院90年訴字第1372號卷第24頁90年9月7日訊問筆錄、第34頁90年9 月19日訊問筆錄，本院90年上訴字第3679號卷第28頁90年11月30日訊問筆錄、第46頁90年12月13日訊問筆錄），龔秀珠關於被告甲○○確有販賣偽藥之陳述，均相一致。另龔秀珠於其違反藥事法等案件警詢時指認被告之口卡照片，確與本件被告甲○○之外貌相符，並無列印模糊致指認錯誤之情形存在（見臺灣板橋地方法院90年偵字第4698號卷第27頁，其上有龔秀珠之指認簽名），即其可信性之情況擔保相當可靠。反觀龔秀珠雖曾於本案審理時具結作證，改稱：賣偽藥的人約45、46歲，長的白白的、臉長長的，但不是在庭之被告云云（見本件原審卷第53頁94年8月18日審判筆錄），然而龔秀珠此次之改變前述，除與前開警詢中之證述不符外，並未提出任何證據說明其後之改變陳述，確實與事實相符，再經檢察官行主詰問時，檢察官提示證人龔秀珠於警詢中之證述後，證人龔秀珠即稱：伊於警詢時確有指認被告的口卡照片，並在其上簽名等語（見本件原審卷第54頁94年8月18日審判筆錄）。自以龔秀珠先前於其違反藥事法等案件警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得採為本件之證據。另證人龔秀珠於其違反藥事法等案件偵查中向檢察官所為之陳述，亦無顯有不可信之情況，且與先前警詢陳述，及嗣後法院審理之陳述均相符合；而證人龔秀珠於其違反藥事法等案件向第一審、第二審法院所為之陳述，揆諸上揭刑事訴訟法之規定，亦得採為證據。從而，本院比較證人龔秀珠前後陳述之外部狀況，認證人龔秀珠先前於其本人違反藥事法等案件中警詢、檢訊、第一審、第二審時之陳述，較為自然可信，應堪採為本案證據。至於證人龔秀珠於本件原審審理時證述當時來販賣偽藥的人並非在庭之被告等語，並無任何證據足以擔保其可信性之情況，顯係迴護被告甲○○之詞，並非事實，不足採信。 5.綜上所述，被告甲○○前開所辯，要屬事後卸責之詞，委無足採，此部分事證明確，被告甲○○販賣偽藥予龔秀珠之犯行已堪認定，應依法論罪科刑。二、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑法第2條第1項訂有明文。被告甲○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月 1日施行，則被告連續販賣偽藥、禁藥及仿冒商標商品之犯行（詳如後述），依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。另按未經核准，擅自製造之藥品，即屬藥事法第20條所稱之偽藥；未經核准擅自輸入之藥品，即屬藥事法第22條所稱之禁藥；另販賣行為，只需以營利之意思而販入或賣出，即足構成。又被告行為後，藥事法已於93年4月21日修正公布，於同年4月23日施行，修正前之該條例第83條第1項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。」，嗣該條修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，經比較新舊法刑度之結果，以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用修正前之藥事法第83條第1項規定處斷。再被告行為後，商標法亦已於92 年5月28日修正公布，於同年11月28日施行，其中關於販賣仿冒商標商品行為之刑事處罰，由商標法第63條改列至同法第82條，修正前商標法第63條規定：「明知為意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」，修正後商標法第82條規定：「明知為未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」，比較新舊法之規定，以行為時即修正前商標法第63條規定之構成要件較嚴格，對被告較為有利，依刑法第2條第1項之規定，仍應適用行為時即修正前商標法之規定。是本件核被告甲○○所為，係犯修正前之藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪、明知為禁藥而販賣罪、修正前之商標法第63條之販賣仿冒商標商品罪。其意圖販賣仿冒商標商品而陳列之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣偽藥、販賣禁藥及販賣仿冒商標商品之犯行，均時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪，顯均基於概括犯意為之，各為連續犯，依行為時刑法第56條之規定，各論以一販賣偽藥罪、販賣禁藥罪、販賣仿冒商標商品罪，並各加重其刑。被告販賣其上同時有仿冒商標之偽藥商品，以及同時販賣偽藥和販賣禁藥，乃一行為同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以修正前之藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪（同時販賣偽藥、禁藥，應論以情節較重之販賣偽藥罪）。三、原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告同時販賣仿冒商標之偽藥商品，以及同時販賣偽藥和販賣禁藥，乃一行為同時觸犯販賣偽藥罪、販賣禁藥罪及販賣仿冒商標商品罪三罪名，依刑法第55條之規定，從一重論以修正前之藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪（同時販賣偽藥、禁藥，應論以情節較重之販賣偽藥罪）。原審僅認同時觸犯販賣偽藥罪、禁藥罪及販賣仿冒商標商品罪二罪名，實有違誤。㈡按比較修正前商標法第63條與修正後商標法第82 條之規定，行為時即修正前商標法第63條規定之構成要件較嚴格，對被告較為有利，應依刑法第2條第1項之規定，適用行為時即修正前商標法第63條之規定，原審適用修正後商標法第82條之規定，亦有未洽。上訴人即被告甲○○上訴意旨仍執前詞，稱伊不認識何淑鈴、龔秀珠，何淑鈴與龔秀珠於本件原審時亦陳稱不認識被告云云，否認有販賣仿冒商標之偽藥及禁藥之犯行。然查：證人何淑鈴雖然於原審94年8月18日審判期日時稱：因案發至今之時間已久，伊已不記得在庭之被告是否為當時賣藥給她之甲○○等語（見原審卷第46 頁），惟何淑鈴於原審法院90年訴字第155號刑事案件之偵查、審理時，關於扣案藥品確係被告所販賣，均證述明確，足認屬實，已如前述。而證人龔秀珠於原審審理時陳稱當時來販賣偽藥的人並非在庭之被告等語，亦無任何證據足以擔保其可信性之情況，不足採信，已如前述。因此，被告上訴意旨，核無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的係為貪圖藥物販入及賣出間差價之利潤、犯罪之手段係販賣一般消費大眾不易辨明之偽藥及禁藥，其犯罪恐對購得偽藥、禁藥者身體、健康造成無從預防之危害，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案如附表二編號1、2、3所示之「廣東苜藥粉」、「保濟丸」、「威而鋼」等藥品，係犯行為時即修正前之商標法第63條之罪所販賣之商品，不問屬於犯人與否，均應依行為時即修正前之商標法第64條之規定宣告沒收之；其餘如附表二編號4至8之藥物，均無使用仿冒商標之情形，且經被告甲○○出售予何淑鈴或龔秀珠，已非被告所有，本院無從宣告沒收。至於修正前藥事法第79條第1項「沒入銷燬之」之規定係屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，併此說明。四、另公訴意旨指稱被告甲○○明知「利痢止瀉膠囊」係偽藥且為仿冒商標之商品，竟於89年間將該偽藥販予證人何淑鈴，因認被告甲○○亦涉有此部分之違反藥事法及商標品犯行云云。惟查，證人何淑鈴先於檢訊中陳稱：扣案「廣東苜藥粉」、「保濟丸、「維骨力膠囊」、「威而鋼」、「桂林西瓜霜」、「雲南白藥」及「廣州保濟丸」等藥品，均向被告甲○○購買等語（見臺灣桃園地方法院檢察署89年偵字第11675號卷第58頁89年11月30日訊問筆錄）；復於原審法院前案審理時再次明確指稱：扣案藥品中除「利痢止瀉膠囊」是向1名張姓之人購買外，其餘藥品均是向被告甲○○買的等語（見原審法院90年訴字第155號卷第134頁91年4月22日訊問筆錄），是扣案「利痢止瀉膠囊」確非被告甲○○所販賣，應可認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告甲○○確有販賣扣案之「利痢止瀉膠囊」藥品，此部分原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開認定販賣偽藥部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，行為時藥事法第83條第1項，行為時商標法第63條、第64條，刑法第2條第1項，行為時刑法第11條前段、第56條、第55條，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　21　　日刑事第四庭審判長法　官蔡秀雄法　官周煙平法　官沈宜生以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳雅加中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　24　　日附錄：本案論罪科刑法條全文行為時藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。因過失犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10 萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。行為時商標法第63條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。

臺灣高等法院95年度上訴字第345號

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