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臺灣高等法院95年度上訴字第349號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第349號 上　訴　人 即　被　告　丁○○ 選任辯護人　林梅玉律師 上　訴　人 即　被　告　乙○○ 選任辯護人　蕭蒼澤律師 指定辯護人　本院公設辯護人甲○○ 上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第522號，中華民國94年11月24日第一審判決(起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第6327號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付其物，累犯，處有期徒刑玖年，扣案金屬玩具手槍壹支沒收。 丁○○共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付其物，處有期徒刑柒年捌月，扣案金屬玩具手槍壹支沒收。又意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，處有期徒刑陸月，扣案金屬玩具手槍壹支沒收。應執行有期徒刑捌年，扣案金屬玩具手槍壹支沒收。 事 實 一、乙○○前曾犯竊盜案，經金門法院判處有期徒刑5 月確定，並於民國（下同)91年7月18日執行完畢出監，猶不知悔改，乙○○與丁○○因缺錢花用，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡及行為分擔，而為下列行為： (一)於94年5月17 日凌晨，由乙○○持丁○○所有客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅、具有危險性、外型酷似真槍之金屬玩具手槍1 支，丁○○則持原置於租來汽車內客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅、具有危險性之木製棒球棍1支，共同搭乘租用汽車(車牌不詳）在臺北市北投區陽明山小油坑停車場內，見癸○○與不詳姓名之女性友人在自小客車上聊天，乙○○遂持該槍敲打癸○○右前座車窗玻璃命癸○○下車，丁○○則持木製球棒在車右後側警戒，嗣癸○○下車後，乙○○即持槍對著癸○○上半身，嚇令癸○○交付身上之財物，至使癸○○不能抗拒，而令癸○○交出皮夾1個，內有現金新臺幣（下同）6,700元及信用卡等物得手後逃逸。 (二)同年月23日凌晨4 時許，丁○○、乙○○共同搭乘前揭租用汽車，在臺北市○○區○○路68之5 號「發現花園餐廳」前，由乙○○手持上揭玩具手槍，丁○○則空手（木製球棒置於租用車上），趁己○○駕車中途停車之際，由乙○○右手持玩具手槍敲己○○之車窗玻璃，嗣己○○搖下車窗後，乙○○左手攀在己○○駕駛座之車頂，右手持槍下垂（己○○在車內未見乙○○右手之槍）向己○○稱：「歐季尚，我現在欠錢，你有錢拿出來！」等語，己○○因未見被告等持有武器，因而未心生畏懼，旋告知乙○○其皮夾無財物，且將皮夾交乙○○檢視，乙○○檢視該皮夾確無財物，乃將該皮夾交還己○○；斯時丁○○單獨另行興起搶奪之犯意，趁己○○正與乙○○交談不備之際，迅速打開己○○汽車之右前車門，搶奪己○○所有置於右前座椅上之LV手提包1個(內有現金1萬元、SOUTEC廠牌行動電話1支及法師開示資料等物）得手；丁○○、乙○○離開數步後，乙○○深恐己○○因被恐嚇以手機報案或開車追趕，又回頭向己○○索取手機及汽車鑰匙，己○○在未心生畏懼之狀況下，為想讓丁○○、乙○○2 人儘速離開，乃將手機及汽車鑰匙交付給乙○○，乙○○開車離開後至山下始知丁○○向己○○搶奪手提包。 (三)乙○○、丁○○為準備繼續強盜用之交通工具，2 人即基於竊盜概括之犯意聯絡與行為分擔，於同年月25日凌晨零時30分許，由丁○○開著前揭租用汽車搭載乙○○一起到臺北市北投區○○路○段312號「鴻揚汽車商行」附近，丁○○在車 上把風，由乙○○下車以自備之鑰匙1支，連續開啟車牌7791-GM號及車牌Y2-5226號自小客車電門，竊取該商行所有之2輛汽車得手，置於其支配之下，再由乙○○先開走車牌7791-GM 號汽車，搭載丁○○離去準備繼續作案；另已開啟車門之車牌Y2-5226 號自小客車則暫停置於原處，準備嗣後再開走，原搭乘之租用汽車亦棄置於附近。 (四)乙○○、丁○○承前強盜之概括犯意聯絡，由乙○○駕駛上開竊得之車牌7791-GM 號自小客車搭載丁○○，於同年月25日凌晨3 時許，在臺北市中山區大佳河濱公園，將戊○○與女友丙○○所搭乘之自小客車攔下，再以同樣強盜手法，由乙○○持上開玩具手槍，丁○○則持木質球棒，乙○○先以手拍打戊○○右前車窗玻璃，命其開門，右前車門打開後乙○○嚇令交付財物，戊○○、丙○○因見對方2 人分別手持手槍及球棒，已至無法抗拒，戊○○乃將其所有現金2 百多元、PANASONIC廠牌行動電話1支等財物交付丁○○得手，丙○○則未交付而未得逞。事後丁○○將強盜所得之戊○○所有PANASONIC 廠牌行動電話借予不知情之女友謝佳玲搭配門號：0000000000號使用。 (五)乙○○、丁○○承前強盜之概括犯意聯絡，駕駛上開竊得車牌7791-GM號之自小客車，於同年月25日凌晨3時30分許，在臺北市中山區美堤河濱公園，將庚○○與女友壬○○所搭乘之自小客車攔下，再以同樣強盜手法，由乙○○持上開玩具手槍，丁○○則持木質球棒，乙○○以槍敲打庚○○車窗並以槍指向庚○○，嚇稱：「搶劫，我們在跑路，缺錢。」等語，丁○○則站在壬○○車旁，嚇令彼等2 人交付財物，至使庚○○、壬○○不能抗拒，壬○○交出現金3 千多元，庚○○交出現金4千多元、易利信廠牌Z800型行動電話1支、黃金項鍊1條、手錶1支得手。乙○○並於同年月26日下午3 時許，至臺北市○○區○○路2 號之「金富昇銀樓」，將強盜所得之庚○○所有金項鍊以7,520 元變賣予不知情之江金泉。 (六)乙○○、丁○○承前強盜之概括犯意聯絡，駕駛上開竊得車牌7791-GM號之自小客車，於同年月25日凌晨4時許，在臺北市○○區○○路1 段中山樓公車站前，將王靖瑋與友人辛○○、楊永寧、陳宛臻與張淯理所搭乘之自小客車攔下，再以同樣強盜手法，由乙○○持上開玩具手槍，丁○○持木質球棒，乙○○以槍敲打王靖瑋車窗，俟車窗搖下後即以槍抵住王靖瑋頭部，嚇稱：「把手舉起來！」，旋將王靖瑋汽車鑰匙拔出，並嚇令車上之人交付財物，至使王靖瑋、辛○○、楊永寧、陳宛臻、張淯理等人不能抗拒，王靖瑋因而交付現金1萬3千多元予乙○○，陳宛臻、楊永寧分別交付100 元及200元予丁○○，丁○○並強取王靖瑋所有之BALLY牌手提包1個等財物得手，辛○○、張淯理2人因無錢交付而未得逞；嗣乙○○及丁○○駕駛上開自小客車離去未遠，將王靖瑋之汽車鑰匙丟棄地上，王靖瑋下車欲撿拾鑰匙時，丁○○、乙○○又返回欲再行搶王靖瑋之行動電話，王靖瑋即趨前與乙○○搶槍，丁○○遂持球棒毆打王靖瑋，致使王靖瑋受有頭部、右臉、頸部、右肩、右臂多處瘀傷及擦傷之傷害（傷害部分未據告訴），乙○○及丁○○旋駕駛上開竊得之自小客車欲逃逸，王靖瑋亦趨前攔阻，乙○○情急下所駕駛竊得之車牌7791-GM 號之自小客車撞及變電箱與公車站牌而損毀無法使用。 (七)乙○○及丁○○因車牌7791-GM 號之自小客車已撞毀，旋於同年月25日上午，一起搭乘計程車至承德路「鴻揚汽車商行」附近，將同日凌晨3 時許已竊取得手而暫停置於該處之車牌Y2-5226 號自小客車開走使用，數日後再由丁○○將該車棄置於萬華區某處。嗣經警循戊○○所有PANASONIC 廠牌行動電話通聯紀錄始查知上情。 二、案經戊○○、王靖瑋訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、訊據上訴人即被告丁○○、乙○○2 人，對於前揭犯行均坦承不諱（見本院卷第89至95頁），核與證人即被害人癸○○（見偵卷第136至139、257至258頁，原審卷第156至160 頁 ）、己○○ (偵卷第34至37、225至226頁，原審卷第161 至166頁)、戊○○（偵卷第48至51、167至168頁，原審卷第16167至171頁)、庚○○（偵卷第61至65、226頁，原審卷第171至174頁）、壬○○（偵卷第66至71、227頁，原審卷第175至176頁）、王靖瑋 (偵卷第74至78、168至172頁，原審卷 第176至180頁)、陳珮琪 (偵卷第83至85、172頁，原審卷第181至183頁）於偵查及原審審理時結證被強盜及被搶奪之情節相符，亦核與證人即被害人丙○○（偵卷第56至57頁）、陳宛臻（偵卷第170、172頁）、楊永寧（偵卷第170、172頁）、張淯理（偵卷第172頁）、王科舜（偵卷第41至42、26 7至268頁)於偵查中結證被搶奪、被強盜情節均相符合，此 外復有己○○領回被搶手提包及SOUTEC廠牌行動電話之贓物認領保管單（偵卷第40頁）、王科舜領回被偷車牌Y2-5226 號自小客車之贓物認領保管單（偵卷第43頁)、車號7791-GM車輛尋獲單（偵卷第270頁）、戊○○領回被強取PANASONIC廠牌行動電話之贓物認領保管單（偵卷第52頁）、王靖瑋領回被強取BALLY牌手提包之贓物認領保管單 (見偵卷第81頁)各1紙在卷足憑。又被告乙○○將向庚○○所強取之黃金項 鍊1條拿至金富昇銀樓變賣7,520元等情，亦經證人即金富昇銀樓負責人江金泉於警詢中陳述明確（見偵卷第142至143頁），並有台北市金銀珠寶商業同業公會印製之明細證明單1 紙在卷可參（偵卷第95頁)。被害人王靖瑋遭被告2人打傷等情，亦有臺北市立陽明醫院出具甲種診斷證明書及傷勢照片可資為憑（偵卷第82、216至219頁），足徵被告丁○○、乙○○之自白與事實相符，本件事證明確，被告2人犯行洵堪 認定，應依法論科。 二、按施用強暴脅迫使人不能抗拒而為奪取，應成立強盜之罪，而所謂強暴脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院20年非字第84號判例），因此，「被告於行劫時，攜帶槍械向事主威嚇，是已對於被害人實施強脅行為，與僅乘人不備而搶奪其財物者，迥乎不同」（最高法院20年非字第201號判例參照)，而外型酷似真槍之金屬玩具手槍，足讓被害人誤為足生生命損害之真槍，生畏懼之心至不能反抗，與木質球棒客觀上均足對人之生命、身體、安全構成威脅、具有危險性，均為兇器，是本件犯罪事實一（一）、（四）、（五）、（六）部分，被告丁○○、乙○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付其物，核係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪；就犯罪事實一（四）部分，被告2 人係以一加重強盜行為而犯一加重強盜既遂、一加重強盜未遂之罪名；犯罪事實一（五）部分，被告2 人係以一加重強盜行為而犯二加重強盜既遂罪；犯罪事實一（六）部分，被告2 人係以一加重強盜行為而犯三加重強盜既遂、二加重強盜未遂之罪名；均為想像競合犯，均應從一重以一加重強盜既遂罪處斷。又犯罪事實一（三）部分，被告2 人意圖為自己不法之所有，而竊取他人之汽車，核係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告2人所為4次加重強盜犯行及2 次竊盜犯行，各時間緊接，所犯構成要件各相同之罪名，顯各均係出於概括之犯意為之，均為連續犯，均依刑法第56條之規定各以一罪論，並各加重其刑。又被告丁○○、乙○○2 人對於前揭連續加重強盜及連續竊盜犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯；又被告2 人所犯連續加重強盜罪與連續竊盜罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重以連續加重強盜罪處斷。又犯罪事實一（二）之部分，被告丁○○意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，核係犯刑法第325條第1項之搶奪罪，公訴意旨認被告係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪，然查證人即被害人己○○於原審審理時結證稱：「（被告有沒有用暴力對付你？）沒有他們還很客氣，也沒有恐嚇我。」、「（當時你怕不怕？）不會，他們當時沒有拿什麼東西。」、「（為何警訊筆錄你說當時因為心生恐懼害怕？）我不會怕，心生恐懼是他們（指警察）寫的，是一個替代役打的字。」等語，足徵被害人己○○並未達心生畏懼或不能抗拒之程度，而係被告丁○○另行起意趁己○○正與被告乙○○交談不備之際，迅速打開己○○汽車之右前車門，搶奪己○○所有LV手提包1 個，是起訴法條尚有未恰，應予變更。被告丁○○所犯連續加重強盜罪及搶奪罪二罪，罪名互異，犯意各別，顯係分別起意，應分論併罰。次查被告乙○○前曾犯竊盜罪，經金門地方法院判處有期徒刑5 月確定，並於91年7月18 日執行完畢出監，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯應依法遞加重其刑。原審予被告等論罪科刑，固非無見。惟查：沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪，免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第四十條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收（參照78年台非字第72號判例）。扣案之金屬玩具手槍1 支固係被告丁○○所有，惟係供被告等共同犯罪所用，是就被告丁○○、乙○○，其主文均應就該扣案之金屬玩具手槍分別諭知沒收，原判決主文另立一項為沒收之諭知，顯有不當。另被告丁○○犯連續加重強盜罪及搶奪罪二罪，分論併罰，就其應執行刑部分，扣案之金屬玩具手槍亦應併予宣告沒收，原審漏未審酌，亦有疏漏。被告等上訴意旨以量刑過重指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告2人犯罪之動機、目的、手段，犯罪 時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害、犯罪後已賠償部分被害人之損害，及於本院審理時坦承犯行，深表悔悟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丁○○部分定應執行之刑。末查扣案金屬玩具手槍1 支係被告丁○○所有，且供被告等犯罪所用，應依刑法第38 條第1項第2款，分別併予宣告沒收。至於作案用之木質 球棒1支，係被告自租用汽車上取用，並非被告所有，爰不 併予諭知沒收；又被告2人竊車用之汽車鑰匙1支，雖係被告乙○○所有且供犯罪所用，然據被告乙○○於審理時陳稱該支鑰匙已丟棄滅失，本院爰不諭知沒收，並此敘明。 三、公訴意旨另以：同年月23日凌晨4 時許，被告丁○○、乙○○共同搭乘前揭租用汽車，在臺北市○○區○○路68之5 號「發現花園餐廳」前，由被告乙○○手持上揭玩具手槍，被告丁○○則空手（木製球棒置於租用車上），趁己○○駕車經過為避開路中障礙物而停車之際，由被告乙○○右手持玩具手槍敲己○○之車窗玻璃，嗣己○○搖下車窗後，被告乙○○左手攀在己○○駕駛座之車頂，右手持槍下垂（己○○在車內未見乙○○右手之槍）向己○○嚇稱：「歐季尚，我現在欠錢，你有錢拿出來。」等語，己○○告知被告乙○○其皮夾無財物，且將皮夾交被告乙○○檢視，被告乙○○檢視該皮夾確無財物，乃將該皮夾交還己○○。斯時丁○○單獨另行興起搶奪之犯意，趁己○○正與乙○○交談不備之際，迅速打開己○○汽車之右前車門，強取己○○所有LV手提包1個(內有現金1萬元、SOUTEC廠牌行動電話1支及法師開示資料等物）得手（被告丁○○此部分搶奪罪業經判決如前述）；丁○○、乙○○離開數步後，乙○○深恐己○○因被恐嚇以手機報案或開車追趕，又回頭向己○○索取手機及汽車鑰匙，己○○為想讓丁○○、乙○○二人儘速離開，乃將手機及汽車鑰匙交付給乙○○，乙○○開車離開後至山下始知丁○○向己○○搶奪手提包。因認被告丁○○、乙○○共犯刑法第330條第1項之加重強盜罪，與前揭加重強盜罪有連續犯裁判上一罪之關係云云。 (一)按刑法所謂強盜罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付，為構成要件。 (二)經查本件證人己○○於原審審理時結證稱：「（被告有沒有用暴力對付你？）沒有他們還很客氣，也沒有恐嚇我。」、「（當時你怕不怕？）不會，他們當時沒有拿什麼東西。」、「（為何警訊筆錄你說當時因為心生恐懼害怕？）我不會怕，心生恐懼是他們(指警察）寫的，是1個替代役打的字。」等語，足徵被害人己○○被要求交出財物時，被告等並未以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使其不能抗拒，被告等所為核與強盜罪之構成要件未符；又被告乙○○當時係左手攀在己○○駕駛座之車頂，右手雖持玩具手槍，然持槍下垂，致己○○在車內未見乙○○右手之槍，且被告丁○○當時亦未持球棒，被害人己○○因未見被告等持有武器，且被告乙○○當時僅向其稱：「歐季尚，我現在欠錢，你有錢拿出來！」等語，該話語雖稍帶命令語氣，然並未達恐嚇之程度，況被害人己○○證稱當時其並不害怕，且皮夾內根本無錢，故交給被告乙○○檢視，且為了想讓被告2 人儘速離開，乃應被告之要求將手機及汽車鑰匙交付給被告乙○○，是被告2 人此部分所為亦與刑法恐嚇取財罪之要件有間。公訴意旨認此部分與被告前揭有罪之加重強盜罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第56條、第330條第1項、第320條第1項、325條第1項、第55條、第47條、第51條第5 款、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如 主文。 本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　95　　年　　 5　　月　 　4　　日刑事第九庭 審判長法　官 李文成 法　官 周盈文 法　官 官有明 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 邵淑津 中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　4 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文 刑法第328條 意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。 第1項及第2項之未遂犯罰之。 預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。刑法第330條 犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒 刑。 前項之未遂犯罰之。 刑法第320條 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。 刑法第325條 意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月 以上5年以下有期徒刑。 因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者， 處3年以上10年以下有期徒刑。 第一項之未遂犯罰之。