臺灣高等法院95年度上訴字第3546號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3546號上　訴　人即　被　告　丙○○ 上列上訴人即被告因搶奪案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第507號，中華民國95年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第572號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、丙○○前於民國90年間，因毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於91年1 月16日，以90年度板簡字第2002號判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以300 元折算1 日，於91年3 月11日確定；復於90年間，因贓物案件，經臺灣板橋地方法院於91年3 月26日，以91年度訴字第264 號判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以300 元折算1 日，於91年4 月22日確定；上開二案件，經臺灣板橋地方法院於91年9 月5 日，以91年度聲字第1787號裁定應執行有期徒刑6 月，如易科罰金，以300 元折算1 日確定，並於92年1 月25日執行完畢，猶不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，與章冬宏、卓思吟（其等所涉本件加重搶奪罪部分，均業經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第2976號分別判決有期徒刑一年八月、一年十月，嗣經章冬宏、卓思吟提起上訴後，已經本院95 年度上訴字第2228號判決上訴駁回在案，目前繫屬於最高法院審理中）結夥三人，基於共同搶奪之犯意聯絡，94年10月16日上午，由章冬宏駕駛丙○○所有之車牌號碼2N － 3528號自用小客車（下稱上開自小客車），搭載卓思吟及丙○○2人，卓思吟坐在上開自小客車右前座，丙○○則坐在車內後座，一同在路上找尋行搶目標，而先於94年10月16 日上午8時許，在桃園縣桃園市○○路與桃源街口，見甲○ ○獨自走在路上，認有機可乘，即由卓思吟自上開自小客車右前座車窗伸出右手，以徒手之方式，趁甲○○不及防備之際，迅速從後方搶奪甲○○所有掛在左手上之白色手提包1 個（內有現金新台幣「下同」1千元、皮夾1個、零錢包1個、交通銀行金融卡2張、中國信託商業銀行金融卡1張；萬泰銀行、花旗銀行、誠泰銀行、台新銀行、富邦銀行之信用卡各1張；身分證、健保卡各1張及手機2支），得手後，其等三人旋即逃離現場，並將搶得之上開現金用來加油。後於同日上午8時50分許，其等三人仍共乘上開自小客車，在桃園縣中壢市○○路與中山路口，見乙○○獨自走在路上，認亦有機可乘，遂同由卓思吟以前述方式，趁乙○○不及防備之際，迅速徒手搶奪乙○○所有揹在左肩之皮包1個（內有現金7800元、身分證3張、服務證1張、汽車駕照1張、健保卡5張、中國信託商業銀行信用卡1張、國民旅遊卡1張；第一銀行、基隆二信合作社、基隆一信合作社、郵局之金融卡各1 張；行動電話1支、鑽石戒指1只、勞力士鑽錶1只），得手後，其等三人立即逃逸，並共乘上開自小客車至丙○○位於臺北縣鶯歌鎮○○路326巷49號之住處附近，先處理丟棄上開搶得之各項證件、物品後，復推由章冬宏出面至設於桃園縣龜山鄉○○路137號之恆生當舖，將所搶得之上開鑽石戒指及勞力士鑽錶典當，得款8萬元，其等三人即將上開款項朋分花用，章冬宏、丙○○均分得3萬元，卓思吟則分得2萬元。嗣經警循線查悉上情。二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力方面：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，及除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十八條之三、第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之四、第一百五十九條之五就此分別定有明文。二、經查：（一）關於證人甲○○、乙○○於警詢中所為之供述，均係被告以外之人於審判外所為之陳述，且公訴人未特予證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該等警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力。惟審酌上開證人之前開供述證據並非非法取得，且被告就此部分經本院於審理期日就上開警詢筆錄提示並告以要旨，被告就此部分證據之證據能力均未聲明異議，是依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，前揭供述證據均具有證據能力。（二）卷附恆生當鋪之收當物品登記簿、當票、贓物照片，經被告就此部分，迄於本院審理期日，並未提出爭執，是應認該證據具有證據能力。貳、實體方面：一、上訴人即被告丙○○未於本院審理期日到庭；然經本院於準備程序訊據被告丙○○矢口否認有何加重搶奪犯行，並辯稱：其於前開時間，人在台北縣鶯歌鎮家中睡覺，並未參與章冬宏等人上開犯行，其僅有在事後因章冬宏等人說要借其3 萬元，其才會與章冬宏等人一起去典當東西。章冬宏是其之友人，因其帶卓思吟去自首本件搶奪犯罪，致章冬宏心生怨恨，故意設詞誣陷其，而卓思吟的精神狀況異常，所以，卓思吟所為之供述都是不實在的云云。二、然查：（一）上揭事實業據證人即被害人甲○○、乙○○於警詢、原審審理中分別就其等各於前揭時、地遭人搶奪財物之過程指述歷歷（見偵查卷第26、28頁；原審95年5月15日審判筆錄），並經證人即共犯章冬宏、卓思吟於檢察官訊問時、原審審理中均結證明確在卷（見偵查卷第58、68頁；原審95 年6月28日審判筆錄），且由證人即恆生當鋪負責人姚洪鈞於警詢中就94年10月16日中午，章冬宏與另一名男子一起至恆生當鋪典當鑽石戒指1只、勞力士鑽錶1只，得款8 萬元等節證述甚詳在卷（見偵查卷第33頁），此外，復有恆生當鋪之收當物品登記簿、當票各1份；贓物照片4幀附卷可稽（附於偵查卷第37至40頁）。（二）被告雖辯稱：案發當時，其人在台北縣鶯歌鎮家中睡覺，僅有在事後因章冬宏等人說要借伊3萬元，其才會與章冬宏等人一起去典當東西云云；不惟與其於原審所稱當時其人在台北云云（原審卷第19頁），已有不符，且與上開事證並不相符。而證人乙○○亦於原審審理中結證稱：當時伊左肩揹著一個包包，走到中山路不久後，就有一台黑色轎車開過來，副駕駛座有一個女生伸手拉伊的包包，伊隱約看到後座坐一個男的，‧‧，因伊當時被該女子拉皮包時有拖到車內，所以，伊餘光有看到後座有個男的。駕駛座的男子伊記得臉上痘痘很多等語屬實在卷（原審卷第58頁），核與證人章冬宏、卓思吟於檢察官訊問、原審審理中所供犯案當時其等與被告所在上開自小客車內之位置一致（偵查卷第84頁至第86頁）。況佐以卷附原審依被告之聲請，向遠傳電信股份有公司所調閱被告所使用（申請人為被告之母許秀卿）之行動電話號碼000000000 0號於案發當日（即94年10月16日）之通聯紀錄，可知案發當日上午8時25分、26分許，通話地點係在桃園縣蘆竹鄉、中壢市一帶（原審卷第45頁至第46頁），是認被告當時人應於案發地點附近無誤，絕非如其所稱當時其人在台北或鶯歌家中，應無疑義。被告雖於本院準備程序改稱：其有將該門號之行動電話借給卓思吟云云（本院卷第19 頁反面）；然查果真確有借電話其事，何以被告於偵查或原審均未提出說明？甚且主動請求原審調閱該門號之通聯紀錄，還論證人卓思吟於原審審理時否認有向被告借用該支電話，且稱伊是使用自己買的易付卡電話云云（原審卷第84頁），足見被告於本院上開所辯，因係臨訟杜撰之詞，不足採信。且倘被告未參與上開搶奪被害人乙○○所有動產之犯行，則其何以得於章冬宏、卓思吟二人搶得被害人乙○○所有上開鑽石戒指及勞力士鑽錶後，該二人不自行典當銷贓，竟隨即與章冬宏等人前往上開恆生當舖典當取得其中3萬元之款項，且係由章冬宏以渠名義出面典當，此業據證人即恆生當鋪負責人姚洪鈞於警詢供述在卷，並提出當舖收當物品登記簿為憑（偵查卷第37頁）。凡此均顯與常情有悖，足認被告上開所辯應與事實有間，要難憑信。（三）被告固另以章冬宏因其帶卓思吟去自首本件搶奪犯罪，致心生怨恨，故意設詞誣陷其，而卓思吟的精神狀況異常，故供述都是不實在云云置辯。然證人章冬宏於原審審理中結證稱：伊與被告並無過節，且於伊被羈押後一星期內，被告有來會客，要求伊不要把被告說出來，被告說會匯錢給伊等語在卷（原審卷第87頁至第88頁）。且經原審向臺灣臺北監獄臺北分監調閱章冬宏自94年10月31日入所迄今之接見資料，可見被告於94年11月6日下午曾至監所接見章冬宏，有臺灣臺北監獄臺北分監以95年7月4日北分監戒字第0950001510號函送到院之接見明細附卷足佐（原審卷第98頁）。又本院向臺灣臺北監獄臺北分監調取章冬宏該日與被告會面接見之談話錄音帶進行勘驗，確見被告於交談中與章冬宏有提及本案之犯行，並講到其何以帶卓思吟前去警局自首，乃是因為其認為卓思吟有被拍到照片等情，並談及其等應要相互保護，儘可能不讓案情曝光，連累彼此，否則其將會被判重刑；又章冬宏對被告說渠在裡面欠錢用，被告有說其最近比較「艱苦」，如果有錢，其會做到，會分一半的錢給章冬宏等情，此有臺灣臺北監獄臺北分監函及所檢送之錄音帶與本院勘驗筆錄及錄音譯本足憑（本院卷第65頁至第75頁）。凡此足見證人章冬宏於原審所稱被告有於會面接見時要渠保密不要供出其共同犯案之事，且有提到會給錢作為交換條件云云，應屬實在。況若被告上開所辯為真，則其既知章冬宏對其心生怨恨，衡情自亦無再前去監所接見章冬宏，並於交談中一再要章冬宏不要供出其犯案之必要，益徵證人章冬宏上開所證應屬非虛。另證人卓思吟雖於原審審理中自承伊患有精神分裂症疾病（原審卷第84頁），惟觀諸證人卓思吟於檢察官訊問、原審審理時所述，就其與章冬宏、被告共犯本件搶奪犯行之犯罪時間、地點、情節均記憶清晰，切題應對，並核與被害人甲○○、乙○○於警詢、原審審理中所指述、共犯章冬宏於檢察官訊問、原審審理時所供述之情節相合；卓思吟並稱：其與被告是男女朋友關係，伊於是日作證前，被告有瞪伊，讓伊感覺到害怕云云（原審卷第84頁）。足認證人卓思吟於檢察官訊問、原審審理時對於周遭事務，均有正確認知及良好表達能力，是其上開所證並非具有不可信之情形，從而，被告此部分所辯亦無法遽採即為其有利之認定。（四）綜上，被告所辯顯係事後卸責之詞，委無足取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。三、刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第二條第一項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第二條第二項，則為同條第一項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第二條第二項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第三十五條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第三十五條之規定。修正後刑法第二條第一項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第二條第二項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，又如修正後刑法施行法第三條之一第三項、第六條之一、第九條之三規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第四十條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第二條第一項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬應依修正後刑法第二條第一項比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第二條第二項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第二條第一項比較適用法律之範圍；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年度上字第4634號、24年度上字第5292號、27年度上字第2615號判例）。查被告行為後，共犯、連續犯、累犯之規定，均有修正：（一）刑法第二十八條共犯之規定，修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第二十八條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，屬法律變更。（二）連續犯部分：刑法第五十六條連續犯之規定業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。（三）累犯部分：刑法第四十七條累犯之規定於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」。修正後刑法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」。（四）經綜合比較前述新、舊法結果，修正後規定均並未較有利於行為人，則應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律。四、核被告丙○○所為，係犯行為時刑法第三百二十六條第一項之結夥三人以上搶奪罪。被告與章冬宏、卓思吟就上開二次加重搶奪犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均應依行為時刑法第二十八條之規定，論以共同正犯。又被告先後二次加重搶奪犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。查被告前有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有刑案資料查註紀錄表、本院被告前案紀錄表各1份在卷可參，被告於前案執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定加重其刑。五、原審經詳細調查與審理後，基於以上相同之認定，並審酌被告行為時係27歲之成年男子，正值年輕力壯之期，不思以正當途徑賺錢供己所需，竟共同搶奪被害人財物，且以婦女為行搶對象，對婦女人身安全造成嚴重威脅，並破壞社會秩序、善良風俗，所為非是，及其犯罪之動機、目的、手段、次數、生活狀況、智識程度、矢口否認犯行之犯後態度，惟念其未對被害人為危害生命安全之行為等一切情狀，量處有期徒刑一年六月之刑。經核原審認事用法均無違誤，量刑已屬寬貸。被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，為無理由，應予駁回。六、被告經合法傳喚無正當理由，未於本院審理期日到庭，此有本院審理期日傳票送達證書、報到單及筆錄、在押在監查詢結果表可稽，爰不待其陳述逕為判決。七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　5　　日刑事第九庭審判長法　官　官有明法　官　陳世宗法　官　周盈文以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官　余姿慧中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　5　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十六條：犯前條第一項之罪，而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院95年度上訴字第3546號

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