95年度上訴字第3666號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：95 年 11 月 09 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3666號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　韓邦財　律師張育祺　律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第728號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第3117號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷。甲○○未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之空氣槍壹支（含紅外線瞄準器壹個）沒收；又未經許可，出借空氣槍，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之空氣槍壹支（含紅外線瞄準器壹個）沒收；應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之空氣槍壹支（含紅外線瞄準器壹個）沒收。事實一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有、出借，竟仍於民國93年2、3月間某日，在桃園縣桃園市○○路與南平路口之店名為「五百戶網咖店內」，自一真實姓名年籍不詳之成年男子處，收受以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體作為發射動力，可發射直徑約六公厘之彈丸，具有殺傷力之ＳＰ－100空氣槍1支（含紅外線瞄準器1個，槍枝管制編號為桃警鑑0000000000號）後，基於未經許可持有空氣槍之犯意持有之。而甲○○之堂兄呂柏隆於95年1月14日20 時許，至甲○○位在桃園縣桃園市○○○街136巷3之2號3樓之住處，見甲○○持有上開空氣槍，因一時好奇乃向甲○○商借欲返家把玩、拍照，甲○○基於堂兄弟之情，遂萌未經許可出借空氣槍之犯意，點頭同意出借予呂柏隆（所犯未經許可持有空氣槍犯行，業經原審判處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣3萬元，緩刑4年確定），而呂柏隆取得上開空氣槍後，於94年1月15日凌晨零時許，攜上開空氣槍返家途中，行經桃園縣八德市○○○路與和成路口時，為警臨檢當場查獲，並扣得上開空氣槍1支（含紅外線瞄準器1個）。二、案經桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、上訴人即被告甲○○及其選任辯護人於原審95年5月2日行準備程序時，對同案被告呂柏隆於警詢陳述之證據能力，業已表明無意見（見原審卷第25頁），而觀諸卷內同案被告呂柏隆於警詢時之陳述，固屬傳聞證據，惟本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且認為以之作為證據應屬適當，且被告亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，認卷內同案被告呂柏隆於警詢時之陳述有證據能力，合先敘明。二、訊據被告對上開未經許可持有空氣槍之事實坦承不諱，對上開未經許可出借空氣槍之事實，則矢口否認有何未經許可出借空氣槍犯行，並辯稱「我沒有出借的意思，我是因為他堂兄弟的關係，如果是玩的東西他要拿就拿走，不要弄壞就好了，我只有持有壹個行為，沒有出借行為。」云云。三、經查： ⑴證人呂柏隆於94年1月15日凌晨零時許，攜上開具有殺傷力空氣槍自被告位於桃園縣桃園市○○○街136巷3之2號3樓住處，預返回其家途中，行經桃園縣八德市○○○路與和成路口時，為警臨檢當場查獲之事實，業據證人呂柏隆接受警方詢問、接受檢察官訊問、在原審及本院訊問時供述明確在卷（見95年度偵字第3117號卷第10、11、34頁，原審卷第25、50頁，本院95年10月26日審判程序筆錄），並有上開空氣槍1支（含紅外線瞄準器1個）扣案可資佐證，而上開空氣槍經送鑑定，認係以高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，經實際裝填直徑約6公厘、重約零點89公克之鋼珠試射3次，測得鋼珠發射速度分別為每秒182、182、183公尺，計算其發射動能為14點74、14點74、14點90焦耳，單位面積動能為每平方公分52點16、52點16及52點73焦耳，此有桃園縣政府警察局95年2月6日桃縣警鑑字第0950008048號槍彈鑑定書在卷足憑（見95年度偵字第3117號卷第41、42、43、44頁，鑑定書雖記載為上開空氣槍係空氣長槍，惟不論長、短，既為空氣槍，即屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款之空氣槍，附此敘明），足見上開空氣槍具有殺傷力，另呂柏隆所犯未經許可持有空氣槍犯行，業經原審判處有期徒刑1 年8月，併科罰金新臺幣3萬元，緩刑4年確定在案，且被告對上開事實亦不爭執，是此部分事實，堪以認定。 ⑵被告上開自93年2、3月間起至95年1月14日止未經許可持有上開具有殺傷力空氣槍之事實，業據被告坦承不諱，又有上開空氣槍1支（含紅外線瞄準器1個）扣案可資佐證，而上開空氣槍如前述經送鑑定認具有殺傷力，因而被告上開未經許可持有上開空氣槍之事實，亦堪認定。 ⑶被告雖否認有何未經許可出借空氣槍犯行，而證人呂柏隆於本院審理時亦稱，其與被告為堂兄弟，生活上之物品均互相使用，不是向被告借扣案之空氣槍等語，然被告上開未經許可出借空氣槍之事實，業據被告於接受警方詢問、接受檢察官訊問、在原審訊問、審理時自承在卷（見95年度偵字第3117號卷第16、49頁，原審卷第24、50、51頁），核與呂柏隆接受警方詢問、接受檢察官訊問、在原審訊問審理時，所供承時向被告借得上開空氣槍之情節相符（見95年度偵字第3117號卷第10、34、48頁，原審卷第25、50頁），又有上開空氣槍1支（含紅外線瞄準器1個）扣案可資佐證，足見被告先前有關未經許可出借空氣槍之自白，與事實相符，堪以採信。且再參酌證人呂柏隆於本院審理時另稱，「我就想說是否借來拍照耍帥。」、「（你所謂的借來拍照耍帥，是否有經過被告的同意？）如同我剛剛所說，我就是說我可不可以拿走，他說喔一聲，他點個頭，我就把東西拿走。」等情以觀，益徵於證人呂柏隆向被告表示希望能將上開空氣槍拿去拍照耍帥時，被告業以「點頭」之默示方式，同意出借上開空氣槍予證人呂柏隆無訛，蓋「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」，民法第153條第1項定有明文，因此，於證人呂柏隆對被告提出拿上開空氣槍去拍照耍帥之要約時，被告未曾反對，進而以「點頭」之方式讓證人呂柏隆拿走上開空氣槍，足見被告之「點頭」行為，即為其承諾出借之默示行為，被告有關未曾出借之辯解，顯係卸責之詞，委無可取，而證人呂柏隆所稱不是向被告借扣案之空氣槍等語，則係基於堂兄弟之情，迴護被告之詞，亦不足採信。而既然被告曾同意出借上開空氣槍予證人呂柏隆，且證人呂柏隆又已自被告處取得上開空氣槍，從而，被告之上開未經許可出借空氣槍犯行，自堪認定。四、綜上，本件事證明確，被告上開2犯行，均堪認定，應予論罪科刑。五、核被告所為上開未經許可持有空氣槍犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪，另其未經許可出借空氣槍犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第 2項之未經許可出借空氣槍罪。由於未經許可持有空氣槍犯行係繼續犯，因此雖然被告自93年2、3月間起至95年1月15 日止長時間未經許可持有空氣槍，仍屬單純一罪。另雖然槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪，於94年1月26日有所修正，並自94年1月28日生效，但因被告上開未經許可持有空氣槍犯行既為繼續犯，且其行為終了之時間已是95年1月15日，因此，被告之上開未經許可持有空氣槍犯行，自應逕依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪論處，並無比較修正前後結果之必要，選任辯護人辯稱應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪一節，為無理由。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之。起訴書認被告所犯上開2罪名，有牽連犯之裁判上一罪關係，尚有未洽。另選任辯護人雖亦辯稱，出借行為係高度行為，而持有行為係低度行為，被告所犯上開2犯行，應依吸收關係，僅論以一罪等語，但所謂高度行為與低度行為間之吸收關係，係指2行為間，其本質上存在「有此一低度行為，必然會存在另一高度行為」之情節而言，亦即2行為間存有當然結果關係，若2行為間不存有當然結果關係，自不能論以吸收關係，由於未經許可持有空氣槍之犯行，不當然事後會存在未經許可出借空氣槍之犯行，且如前述，被告自93年2、3月間起即未經許可持有空氣槍，嗣至95年1月14日 20時許始將上開空氣槍出借予證人呂柏隆，足見被告於95年1月14日20時許，始另行萌起未經許可出借空氣槍之犯意，被告上開2犯行間，自無論以吸收關係之餘地，是選任辯護人有關被告所犯上開2犯行，應依吸收關係，僅論以一罪之辯解，亦不足採。被告犯罪後，刑法第42條易服勞役、第51條定執行刑、第59條酌減及第38條沒收等規定，於95年1月7日修正，並於95年7月1日施行，此修正雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較刑法修正前後規定結果，修正後之刑法第42條易服勞役規定，較修正前刑法第42條易服勞役規定有利於被告，是被告上開犯行，有關易服勞役部分應適用修正後之刑法規定，另修正後之刑法第51條定執行刑、第59條酌減及第38條沒收等規定，並未較修正前刑法第51條定執行刑、第59條酌減及第38條沒收等規定有利於被告，是被告上開犯行，有關定執行刑、酌減及沒收等部分應適用修正前之刑法規定，特此敘明。查被告未經許可持有空氣槍之行為，所犯為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金之重罪，另未經許可出借空氣槍之行為，則係法定本刑5年以上有期從刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金之罪，然本院審酌被告並未持之以為其他犯罪，對社會治安尚未造成實際危害，因一時失慮致犯本案，其犯後態度尚稱良好，且本件犯罪情節尚非重大，以本件犯罪之具體情狀及行為背景觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，被告上開2犯行，爰均依修正前刑法第59條規定均酌減其刑。六、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟如前述上開刑法第42條、第51條、第59條及第38條等規定業已修正，原審未及審酌，尚有未洽。被告上訴否認犯有未經許可出借空氣槍，原審就此部分竟仍論罪，指摘原判決不當，請求撤銷原判決等語，雖無理由，然原判決如前述，原判決關於被告部分，既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告持有上開空氣槍之時間，及應證人呂柏隆之要求始出借上開空氣槍，暨犯後態度尚稱良好等一切情狀，就其上開2犯行，分別量處如主文第2項所示之刑，而併科罰金部分，均應依修正後之刑法第42條第3項前段規定，諭知折算易服勞役標準，再依應依修正前之刑法第51條第5項、第7款規定，定如主文第2項所示之執行刑，以示懲儆。七、扣案之上開空氣槍1支具殺傷力，屬違禁物，而警方同時扣案之紅外線瞄準器1個，則為上開空氣槍之從物，是上開空氣槍1支及紅外線瞄準器1個，均應依修正前刑法第38條第1 項第1款之規定宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，槍砲槍彈刀械管制條例第8條第2項、第4項，刑法第2條第1項前段、第42條第3項前段，修正前刑法第11條前段、第 59條、第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　9 　　日刑事第十六庭審判長法　官葉騰瑞法　官莊明彰法　官黃俊明以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官廖婷璇中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　9 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲槍彈刀械管制條例第8條第2項、第4項未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

臺灣高等法院95年度上訴字第3666號

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