臺灣高等法院95年度上訴字第3673號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3673號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 乙○○ 丙○○ 共　　　同選任辯護人　林政憲律師葉鞠萱律師黃英豪律師上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第968號，中華民國 95年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署 94年度偵字第12366號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告乙○○係三聯科技股份有限公司（設臺北市大安區○○○路○段390號5樓之3，負責人為林榮渠，下稱三聯公司）工業機械設備事業處處長，被告丙○○係常聯科技股份有限公司（設臺北市大安區○○○路○段390號5樓之 3，下稱常聯公司）負責人，被告甲○○則為吉聯科技股份有限公司（設臺北市大安區○○○路○段45號 8樓，下稱吉聯公司）負責人，被告三人共同意圖使開標發生不正確結果，於92年12月間，以三聯公司、常聯公司、吉聯公司之名義，參與交通部中央氣象局（下稱氣象局）所辦理之「 IDS3602自由場強震儀維護保養」之第一次招標案（下稱保養標案），被告丙○○所經營之常聯公司以未檢附同業公會會員證，而被告甲○○所經營之吉聯公司則以未檢附投標保證金支票及繳稅證明，使各該公司投標文件不符規定之方式，欲使三聯公司標得保養標案，嗣經招標機關氣象局審標發現，將該標案予以廢標，致未發生不正確之結果而未遂，因認被告三人涉有違反政府採購法第87條第6項、第3項之罪嫌等語。二、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第4款定有明文。本件被告三人行為後，刑法業於94年 2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。其中刑法第26條亦經修正，修正前刑法第26條原規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後則將原條文前段一般未遂犯之處罰效果所設之規定，改列於第25條第 2項後段，而使本條成為規範「不能犯」之專門條文。而有關「不能犯」之規定，修正後刑法第26條則規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」。亦即基於刑法謙抑原則、法益保護功能及未遂犯之整體理論，改採客觀未遂論。從而行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。法律效果由舊法之「減輕或免除其刑」修正為「不罰」，即依裁判時之法律已無刑罰之規定，應以除罪化視之，自無新舊法比較適用之問題，而應依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴判決。三、本件公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以被告三人之供述、證人何德明、李韙城、林榮渠、林廷芳等人之證述、氣象局保養標案之招標案件資料、三聯公司、常聯公司與吉聯公司投標文件、三聯公司、常聯公司與吉聯公司公司登記資料等為其論據。訊據被告甲○○、乙○○及丙○○固均坦承負責三聯公司、常聯公司與吉聯公司有關本件氣象局上開招標案之決策，而常聯公司因未檢附同業工會會員證，暨吉聯公司因未檢附投標保證金支票及繳稅證明，致各該公司投標文件不符規定，氣象局因而將本件招標案予以廢標等情，惟均堅決否認有何公訴意旨所指訴之犯行，辯稱：三聯公司、常聯公司與吉聯公司雖為關係企業，但彼此間有業務競爭關係，渠等三人並未事先謀議由三聯公司得標，之所以未檢附投標公告所規定之文件，純係因行政作業上之疏忽，況依政府採購法之規定，政府機關辦理採購時如未達三家以上合格廠商投標，即不得依招標文件所定時間決標，是渠等三人上開投標之行為，客觀上決不可能產生使三聯公司得標之結果，即屬不能未遂等語。四、經查： (一)被告乙○○係三聯公司工業機械設備事業處處長，被告丙○○係常聯公司負責人，被告甲○○則為吉聯公司負責人，又被告丙○○、甲○○之前均為三聯公司之員工，常聯公司係三聯公司轉投資所設立，吉聯公司亦為三聯公司之關係企業，被告甲○○並兼任三聯公司工程部經理，吉聯公司在臺北縣新店市○○路○段 190號3樓之實際辦公處所係向三聯公司所承租等情，業據被告甲○○、乙○○及丙○○三人供承不諱，並經證人即三聯公司負責人林榮渠、總經理林廷芳、職員何德明及常聯公司工程師李韙城於台北市調查處訊問時及檢察官偵查時證述在卷（見偵查卷第12至14、109、113、114、140、141、19至22、109至113、50至52、88至90、109至111、115頁），且有三聯公司、常聯公司及吉聯公司之公司登記資料在卷可稽。綜此，顯見三聯公司、常聯公司及吉聯公司係關係企業，被告三人間彼此均熟識，且有多年共事之經驗。 (二)92年12月間，三聯公司、常聯公司及吉聯公司參與氣象局所辦理之本件保養標案，分別係由被告乙○○、丙○○、甲○○代表上開三家公司所負責主導，其中常聯公司與吉聯公司分別因未檢附同業公會會員證及投標保證金支票與繳稅證明，致違反氣象局招標公告所規定之投標文件內容，並因「㈠三聯公司與常聯公司地址均為復興南路1段390號5樓之3，㈡常聯公司與吉聯公司所投標封筆跡類似，㈢常聯公司與吉聯公司標單均從新店投遞等異常情事」之原因，為氣象局依政府採購法第50條第1項第5款：「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之規定，決議不予開標及廢標，並重新辦理招標事宜等情，此均為被告三人所供承在卷，並有氣象局95年 5月18日中象總字第0950002796號函檢附該保養標案之招標文件、公告與契約文件、三聯公司、常聯公司與吉聯公司之投標文件及決議不予開標之內部簽稿會核單等資料在卷可稽（見偵卷第189至275頁）。又被告丙○○於偵查時自承：常聯公司之上開投標文件標封係由三聯公司員工所代填，另在投標時，公會會員證還沒有核發下來云云（見偵卷第63頁、第141頁、第129頁），另被告甲○○於偵查時自承：吉聯公司標單係在新店市○○路的辦公室請三聯公司的人員寫的云云（見偵卷第 132頁），足證常聯公司、吉聯公司既均將標單交代三聯公司員工代為填寫，兼以被告丙○○、甲○○之前任職三聯公司期間，亦均有多年參與政府招標案之投標經驗，且被告丙○○與甲○○既參與本件投標案，就氣象局公告投標時所須檢附之文件當詳加閱覽而知之甚詳，惟竟仍於投遞標單時未檢附上開投標時所必備之文件，並參酌三聯公司、常聯公司及吉聯公司之投標文件均係由三聯公司員工填寫，暨常聯公司及吉聯公司之標單均係自新店郵局投遞，顯見被告丙○○、甲○○在決定參與本件保養標案之投標前，應即與被告乙○○事前有所謀議，並刻意未檢附本件招標案所應必備之同業公會會員證及投標保證金支票與繳稅證明等文件。 (三)證人即三聯公司總經理林廷芳於偵查時證稱：三聯公司投資常聯公司及吉聯公司之目的，係因常聯公司欲從事環境污染整治、老舊加油站安全監控及土壤污染整治等業務，三聯公司評估後，認為商機不錯，才出資去投資常聯公司。至於吉聯公司係欲從事土地開發及電源開發業務，三聯公司亦係評估後，認為利潤不錯，故投資吉聯公司云云（見偵查卷第89頁），而依卷附常聯公司及吉聯公司營利事業登記證所載營業項目（見偵查卷第43、47頁），被告丙○○及甲○○固供稱本件氣象局辦理之「 IDS3602自由場強震儀維護保養」係屬渠等公司營業之範圍，惟常聯公司、吉聯公司並非以承作強震儀維護保養為其主要業務範圍，並依被告丙○○、甲○○於偵查時亦均供承未曾標過氣象局之標案或類似標案等語（見偵查卷第128、130頁），另參酌被告乙○○於偵查時供稱：常聯公司或吉聯公司若標得上開標案，應沒有能力承攬施作，仍會將該標案轉包予三聯公司云云（見偵查卷第94頁），是本件氣象局招標之保養標案既非常聯公司、吉聯公司之業務範圍，而常聯公司、吉聯公司亦無能力承做，則被告丙○○、甲○○之所以分別代表常聯公司、吉聯公司投標本件保養標案，顯係為配合因依政府採購法規定第一次投標時須有三家以上之合格廠商參與投標始得開標、決標之限制，而被告丙○○、甲○○之代表常聯公司及吉聯公司參與本件投標，復故未檢附必要之投標文件，以使第一次投標無從為開標及決標（即俗稱之技術性流標），而得使本案保養標案進行第二次招標時不受三家廠商之限制，致本件因而於第二次開標時僅三聯公司乙家參與投標，並以底價金額1,118,333元標得該案。 (四)綜上，被告三人顯有於事前謀議共同參與氣象局之本件公開招標案，並由常聯公司、吉聯公司分別刻意未檢附同業公會會員證及投標保證金支票與繳稅證明等方式，以使該招標案第一次投標無從為開標及決標，而圖使三聯公司得於第二次投標時僅由其乙家參與投標並標得該案，實堪認定。五、按「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標... 第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項三家廠商之限制」，政府採購法第48條定有明文。再按「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。... 五不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。... 」，政府採購法第 50條第1項亦有明文。是以政府機關辦理公開招標時，投標廠商之投標文件必須符合招標文件之規定，否則所投之標不予開標，開標後發現者亦不決標予該廠商，而且必須有三家合格廠商參與投標，始得開標、決標，亦即必有三家合格廠商所提出之投標文件符合招標文件之規定，政府機關始得開標、決標。茲查氣象局所辦理之上開招標案，僅有三聯公司、常聯公司與吉聯公司等三家公司參與投標，其中常聯公司之投標文件未檢附同業公會會員證及吉聯公司未檢附投標保證金支票及繳稅證明，而依氣象局關於本件採購之招標公告規定，投標文件除須檢附投標保證金支票外，另須檢附同業公會會員證及繳稅證明，則常聯公司、吉聯公司之投標文件未備齊上開資料，依政府採購法上開之規定，常聯公司及吉聯公司所投之標不予開標，則在剔除常聯公司及吉聯公司所投之標後，本件招標案只剩一家合格廠商投標，依規定即應流標，客觀上即不可能發生政府採購法第87條第 3項所謂：「使廠商無法投標或開標發生不正確之結果」之危險。六、綜上所述，被告三人雖利用所屬三聯公司、常聯公司與吉聯公司係關係企業，彼此互有人員交流及業務訊息往來之關係，而事前謀議共同參與氣象局之本件公開招標案，再由常聯公司及吉聯公司分別刻意未檢附同業公會會員證、投標保證金支票及繳稅證明之方法，以使第一次投標時無從為開標及決標，而希冀最後得由三聯公司得標，惟查渠等之行為並非係以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標，而本件氣象局招標案亦因常聯公司及吉聯公司分別未檢附同業公會會員證及投標保證金支票與繳稅證明，而無從為開標及決標，要亦無使廠商無法投標或開標發生不正確結果之危險可言，被告三人上揭所為客觀上既不能發生犯罪之結果，其行為亦欠缺危險性，依上開說明，被告三人所為應屬「不能犯」，依上開說明及法條規定，自應為免訴之諭知，原審援引刑事訴訟法第302條第4款之規定，認被告甲○○、乙○○及丙○○三人所為並未有使廠商無法投標或開標發生不正確結果之犯罪結果，客觀上亦欠缺危險性，依法為免訴之判決，經核並無不合，檢察官上訴意旨以常聯公司及吉聯公司參與本件氣象局招標案，雖欠缺投標所必要之文件，惟仍有可能因承辦人員於開標前未發覺而予以開標，客觀上仍可能使開標發生不正確結果之危險，應屬刑法第25條之障礙未遂情形，而非修正後之刑法第26條不能未遂，暨以被告丙○○及甲○○二人實際並無參與投標之意思，僅係將常聯公司及吉聯公司名義借予被告乙○○使用，因認被告乙○○所為縱不成立上開之罪，亦非無涉犯政府採購法第 87條第5項之借用他人名義參加投標罪，被告甲○○及丙○○非無涉犯政府採購法第87條第 5項後段之之容許他人借用本人名義參加投標罪，而指摘原審就此部分判決被告三人免訴係屬不當，惟查，被告三人參與系爭氣象局保養標案之投標，既無足使廠商無法投標或使開標發生不正確結果之犯罪結果，客觀上亦欠缺危險性，核屬修正後刑法第26條規定之「不能犯」，而犯罪之是否應成立既遂或未遂，應依行為人自身所為是否合於犯罪構成要件以資認定，而非依第三人不確定之行為以憑以認定，公訴人欲依氣象局承辦人員是否疏失而認定被告所為是否屬「障礙未遂」，其論斷是否可採，非無斟酌餘地，又政府採購法第 87條第5項之借用他人名義參加投標及容許他人借用本人名義參加投標等罪，行為人主觀上須有意圖影響採購結果或獲取不當利益，而客觀上行為人亦須有借用他人名義或證件投標之行為，本件被告三人所為，客觀上既無從產生不正確之結果，自無何不法利益可圖，且亦無何證據足資證明被告三人有因系爭氣象局招標案而從中獲取何利益，況查依上揭所述，被告三人分別代表三聯公司、常聯公司及吉聯公司參與系爭氣象局所辦理之保養標案，並非由被告乙○○向被告丙○○及甲○○二人借用渠等公司名義，或由被告丙○○及甲○○容許被告乙○○以渠等公司名義參與系爭保養標案，且查公訴人起訴被告三人之基本犯罪事實為「以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果」，核與政府採購法第 87條第5項之犯罪構成要件之事實並不相同，則二者間之基本社會事實並非同一，要非起訴效力所及，亦無從變更起訴法條而為審理，是檢察官之上訴尚難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　8 　　日刑事第五庭審判長法　官吳敦法　官吳啟民法　官張傳栗以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官何子傑中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　11　　日

臺灣高等法院95年度上訴字第3673號

關鍵資訊