臺灣高等法院95年度上訴字第3722號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3722號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　現於臺灣台北監獄士林分監

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第900號，中華民國95年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第838號），提起上訴及移送併辦(同署95年度毒偵字第6502號)，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院以94年度簡字第1760號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定，於民國94年7月26日易科罰金執行完畢。又因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經同院以93年度毒聲字第1520號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，於93 年10月19日執行完畢，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第3039號、第4294 號為不起訴處分確定。詎不知悛悔，猶基於施用第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）之概括犯意，自上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年12月14日晚間11時許起，至95年2月14日中午12時許止，在臺北縣中和市○○街34巷3號住處，以將海洛因捲入香煙點燃吸食其煙霧之方式，連續施用海洛因多次，平均約每5小時施用1次。另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年12月間某日起，至95年1月14日下午6時許，在前址住處，以將安非他命置入玻璃球或吸食器內燒烤產生煙霧之方式，連續施用安非他命多次，平均約每3日施用1次。嗣於：(一)94 年12月15日上午8時20分許，經警持搜索票在上址執行搜索而查獲，並扣得附表編號1至編號6、編號16所示物品。(二)於95年1月14日下午6時30分許，在上址為警查獲，並扣得附表編號7至編號14、編號17、18所示物品。(三)於95年2月14日下午5時30分許，為警在上址執行搜索而查獲，並扣得附表編號15所示物品。(四)於95年4月26日22時30分許，在台北縣永和市○○街1號3樓老爺撞球場為警查獲，並扣得附表編號19至24所示之物。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、上揭事實，業據被告甲○○於檢察官訊問、原審審理、本院審理時坦承不諱，並有附表編號1至編號24所示物品扣案可資佐證。且被告於95年1月14日為警查獲後所排放之尿液經採樣送驗，以酵素免疫分析法檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於安非他命及鴉片類均呈陽性反應，其於同年2月14日為警查獲後排放之尿液經以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，亦呈鴉片類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2件附卷足稽。而前述於94年12月15日查扣如附表編號1所示毒品，及於95年1月14日查扣如附表編號9、編號13所示毒品，經依聯勤204廠製造之毒品檢驗A包試劑初步檢驗結果，分呈嗎啡、海洛因及安非他命反應，有臺北市政府警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告書2件存卷為憑，又被告於95年4月26日為警查獲後所採尿液，經送檢驗，呈安非他命類及嗎啡陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告乙紙可稽，當日扣案之粉末5包，送驗結果，均含海洛因成份 (合計淨重2．69公克)，亦有法務部調查局鑑定通知書乙紙在卷可佐，足認被告前揭不利於己自白與事實相符。又被告前因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度毒聲字第1520號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，於93年10月19日執行完畢，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第3039號、第4294號為不起訴處分確定，有臺灣板橋地方法院檢察署全國施用毒品案件紀錄表在卷可佐。被告係於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本案違反毒品危害防制條例第10 條之罪，事證明確，其犯行堪予認定。

二、按94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第2 條第1 項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，至從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。被告行為後，刑法第47條、第51條規定業於94年2 月2 日修正，第56條連續犯之規定亦經刪除，並均自95年7 月1 日起施行。修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第47條規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第98條第2 項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」；本案被告係故意施用海洛因、安非他命違反毒品危害防制條例而犯罪，是修正前刑法第47條規定對之並無不利。而修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：㈤宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。修正後刑法第51條第5款則規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：㈤宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。比較修正前後數罪併罰定應執行刑標準，以修正前刑法第51條第5款之規定較有利於被告。又修正後刑法第56 條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，參酌最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨，以適用修正前刑法第56條規定論以連續犯，對被告較為有利。是經綜合比較新舊法結果，以修正前刑法上開規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，一體適用修正前之刑法規定。

三、按海洛因及安非他命分係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品及第二級毒品，被告分別施用之，核係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用海洛因、安非他命前後持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用海洛因及施用安非他命犯行，時間緊接，手法相同，所犯為構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括犯意反覆實施，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定各論以一罪，並均加重其刑。公訴人雖僅就被告自94年11月17日後某日起至95年1 月14日（起訴書誤載為13日）止，連續施用海洛因、安非他命之犯罪事實提起公訴，惟被告其餘施用海洛因、安非他命犯行，與上開經起訴論罪之施用海洛因行為間有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴之效力所及，本院自得併予審理。被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。又被告有如本判決事實欄所述論罪科刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，加重其刑，並與連續犯之加重，遞加重之。

四、原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟 (一)、被告於95年4月26日再度為警查獲有施用第一、二級毒品之犯行，原審未及審酌，自有未洽；(二)、扣案之甲基安非他命11包係另案被告鄒啟昌所有，為其另涉施用毒品之證物，原判決逕宣告沒收銷燬，亦有未妥。被告上訴，請求併案審理，核有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有多次施用毒品前科，猶再犯本罪，顯見其自制力薄弱，且未衷心悛悔，兼衡其施用毒品係自戕行為，及其犯後坦承犯行，非無悔意，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條規定，定其應執行之刑。扣案如附表編號1、編號7及編號19之海洛因共10包、編號8所示海洛因殘渣袋25只內之海洛因殘渣、編號3所示安非他命殘渣袋6只 (內含安非他命殘渣)、編號20之安非他命1包，為查獲之毒品，其上包裝袋與內含毒品不能析離，不問屬於何人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。編號3至編號6、編號10至編號15、編號21至24所示物品，係供被告施用或預備施用毒品所用，且均為被告所有之物，此據被告於原審及本院審理時供承在卷，應依修正前刑法第38 條第1項第2款規定，併予宣告沒收。至附表編號9之甲基安非他命11包、附表編號17所示海洛因16包，雖係查獲之毒品，及編號18所示00號分裝袋10只，經被告否認為其所有之物，並供稱係同案犯罪嫌疑人鄒啟昌所有，復據鄒啟昌於臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第四隊扣押物品目錄表上簽名確認為持有人，鄒啟昌所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，亦經臺北市政府警察局刑事警察大隊另案移送，上開扣案物品，仍有供作證據方法之可能，且本案查無其他積極證據可資證明前開物品為被告所有及與其施用海洛因、安非他命犯行間有何關聯性，自不得逕予宣告沒收或銷燬之。另扣案附表編號16所示研磨缽1只，被告否認為其所有供施用毒品使用，此部分亦無證據可資證明，尚難認定係被告所有之物及與其施用海洛因或安非他命犯行之關聯性，無從予以沒收，附此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、修正前刑法第47條、修正前刑法第38條第1項第2款、修正前刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官 官有明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。