95年度上訴字第4722號｜刑事：違反商業會計法等｜裁判日期：96 年 02 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第4722號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ （現押於臺灣台北看守所）上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣板橋地方法院九十五年度訴字第六六Ｏ號，中華民國九十五年十一月二十二日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵緝字第二０三０號；移送併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二二三四七號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於連續商業負責人以明知為不實之事項，記入帳冊部分暨定執行刑均撤銷。乙○○共同連續商業負責人以明知為不實之事項，填製會計憑證，處有期徒刑柒月。其他上訴駁回。事實一、乙○○與真正姓名年籍不詳之某成年男子基於共犯之意思聯絡，由乙○○出名（擔任人頭）於民國八十九年六月十九日申請設立「興樺利企業有限公司」（下簡稱「興樺利公司」，設於臺北縣新莊市○○路○段一二五之二號），並為商業負責人，明知興樺利公司於八十九年九月至同年十二月間（聲請簡易判決處刑書誤載為「八十九年七月中旬起至九月初」），並無向臺中市○區○○街三九三號「光大企業社」（登記負責人為吳光，所涉本件違反商業會計法、幫助逃漏稅捐等犯行，業經臺灣臺中地方法院於九十二年五月二十二日以九十二年度訴字第九三四號判決判處應執行有期徒刑一年十月確定在案）買受貨物交易之事實，竟意圖為興樺利公司逃漏營業稅捐，先基於違反商業會計法之概括犯意，於八十九年九月間某日起至同年十二月間某日止，連續為下列犯行：㈠、以不詳之代價，向光大企業社取得登載不實之會計憑證即統一發票十三張，其中八十九年九月至十月發票七張，交易金額合計為新臺幣（下同）一千三百五十三萬七千一百五十元，八十九年十一月至十二月發票六張，交易金額合計為八百六十六萬七千五百元，據以記入帳冊，其後另行起意，分別於八十九年十一月十五日以後某日、九十年一月十五日以後某日，持上開各申報期間發票，向財政部臺灣省北區國稅局新莊稽徵所，分別申報興樺利公司八十九年九至十月間及同年十一至十二月間之二期營業稅，據以作為該期進項憑證核計進項稅額，扣抵該期應繳銷項營業稅額，分別逃漏上開各期營業稅額六十七萬六千八百五十八元（一千三百五十三萬七千一百五十元Ｘ稅率Ｏ‧Ｏ五）、四十三萬三千三百七十五元（八百六十六萬七千五百元Ｘ稅率Ｏ‧Ｏ五），足生損害於稅捐稽徵機關課稅之正確性。㈡、於同一時間，基於同前違反商業會計法之概括犯意，在不詳地點，向光大企業社、科森企業有限公司、遠新工程行、喜來發家俱行取得虛偽填製會計憑證性質之統一發票，金額分別二千二百二十萬四千六百五十元、二千一百一十八萬二千五百八十元、一千三百九十七萬三千八百八十元、四萬五千五百元各十三張、十三張、七張、二張，連續據以記入帳冊。㈢、於同一時間，基於同前違反商業會計法之概括犯意，在不詳地點，連續製填不實之會計憑證即統一發票十五張、十五張、四張、三張、一張、九張、二張、二張、二張，發票金額分別總計為二千四百四十萬九千四百八十八元、一千六百七十三萬五百元、五百四十三萬九千元、四百四十六萬二千元、二百五十萬元、二百零六萬五千元、一百六十二萬三千五百八十元、八十萬四千六百元等，分別交予高敏國際百貨有限公司、金亞典有限公司、翔新有限公司、瑋萊工程企業有限公司、慧訓國際股份有限公司、伊誠企業有限公司、尚鑫國際有限公司、榮達進企業有限公司、高潤國際興業有限公司，作為進項憑證，用以申報為各該公司之進項成本，藉以幫助上開公司分別逃漏營業稅為一百二十二萬四百七十四元、八十三萬六千五百二十八元、二十七萬一千九百五十元、二十二萬三千一百元、十二萬五千元、十萬三千二百五十元、八萬一千一百七十九元、四萬二百三十元、一千八百元，致生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐資料查核之正確性。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動簽分偵辦呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經臺灣板橋地方法院審理後認應依通常程序審理，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併辦。理由壹、程序事項一、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第四百五十一條之一第四項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第四百五十二條定有明文。本件公訴人以偵查中現存證據已足認定被告乙○○犯罪，聲請原審以簡易判決處刑，論以被告犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書、修正前之商業會計法第七十一條第一款之製作不實會計憑證、稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐等罪，惟經原審審核認為被告於偵查中矢口否認上開犯行，偵查中現存證據是否足認其犯罪，尚有疑義，因認有同法第四百五十一條之一第四項但書規定之情形，不宜逕以簡易判決處刑，改適用通常程序審判之。二：刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第一百五十九條之五明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。最高法院九十三年度台上字第三五三三號、九十四年度台上字第二九七六號判決亦採同一見解。經查：本案被告及檢察官於本院審判期日，對於興樺利公司登記案卷資料影本、光大企業社與買方興樺利公司交易之統一發票查核清單、名冊、統一發票、財政部臺灣省北區國稅局新莊稽徵所九十三年七月二十日北區國稅新莊三字第Ｚ○○○○○○○○○號函（核計興樺利公司可扣抵稅額、逃漏稅額）等影本資料、興樺利公司營利事業登記基本資料查詢表、興樺利公司八十九年度進項發票明細表、興樺利公司八十九年度涉嫌虛開發票明細表、興樺利公司營業稅籍資料查詢表、光大企業社、科森企業有限公司、遠新工程行、喜來發家俱行八十九年度進項來源明細資料表及興樺利公司銷項去路明細表等等，表示對證據能力不爭執，復於審判期日就原審及本院一一提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力。貳、實體事項一、訊據被告乙○○矢口否認有上揭偽造文書、違反商業會計法、逃漏稅捐等犯行，辯稱：伊係經由其他遊民介紹，以每月三萬元，被人請去當興樺利公司之人頭負責人，對方是誰伊不認識，對方有帶伊去興樺利公司二、三次，之後公司搬走伊也不知道，伊並無在興樺利公司做事，檢察官移送併辦的事實，伊並不知情云云。惟查：㈠、被告於八十九年六月十九日具名申請設立興樺利公司，並登記為負責人，其後並於九十年二月七日具名申請登記解散興樺利公司等事實，有卷附興樺利公司登記案卷資料影本可稽，而其上開所辯云云，均僅係其片面空泛之詞，既無具體人事資料可考，亦無任何證據可查，顯難採信。㈡、被告於上述時地，連續以光大企業社虛偽交易發票，登記帳冊，持以據報逃漏各期營業稅等犯罪事實，亦有偵查卷附之光大企業社與買方興樺利公司交易之統一發票查核清單、名冊、統一發票、財政部臺灣省北區國稅局新莊稽徵所九十三年七月二十日北區國稅新莊三字第Ｚ○○○○○○○○○號函（核計興樺利公司可扣抵稅額、逃漏稅額）等影本資料、臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第九三四號被告吳光違反商業會計法等案件刑事判決等可證。㈢、事實欄一、㈡、㈢之事實，有興樺利公司營利事業登記基本資料查詢表、興樺利公司八十九年度進項發票明細表、興樺利公司八十九年度涉嫌虛開發票明細表、興樺利公司營業稅籍資料查詢表、光大企業企業社、科森企業有限公司、遠新工程行、喜來發家俱行八十九年度進項來源明細資料表及興樺利公司銷項去路明細表各一份在卷可稽。㈣、又共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。被告雖辯稱：伊係遊民，伊僅係人頭，伊全不知情，伊不知他們在作違法的事云云，惟查：被告乙○○於本院審理時自承：伊係經由其他遊民介紹，以每月三萬元，被人請去當興樺利公司之人頭負責人等語（本院卷第二十八頁反面），足徵其明知不詳姓名者要虛設公司並請其擔任公司負責人至明，虛設公司行號者，每每填製不實會計憑證之統一發票，逃漏稅捐，人盡皆知，被告辯稱：伊不知情云云，顯係卸責之詞，不足採信。㈤、綜上所述，被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，應不足採。㈥、衡諸稅捐機關因此而對興樺利公司上開各期營業稅捐之稽徵有誤，足見被告所為對稅捐機關稅捐稽徵之正確性有損害甚明。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、法律適用㈠、被告行為後，商業會計法業於九十五年五月二十四日修正公布（全文），其第七十一條罪之法定本刑，原為「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下之罰金」，經提高為「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六十萬元以下之罰金」，比較新舊法之結果，以修正前即行為時法律為有利於上訴人，依九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項前段規定（依最高法院九十五年五月二十三日、九十五年度第八次刑事庭會議決議，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較），應適用行為時之舊法規定處斷。㈡、刑法修正之新舊法比較被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正後第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此項修正乃為符合刑法第一條罪刑法定主義之要求，貫徹法律禁止溯及既往原則，屬規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，無比較新舊法之問題，應逕適用修正後刑法決定新舊法之適用，先予敘明。又關於刑法修正後之新舊法比較，應就罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日著有九十五年度第八次刑庭會議決議可參。１、被告行為後，刑法有變更，按「主刑之重輕，依第三十三條規定之次序定之。」、「同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。」、「刑之重輕，以最重主刑為準，依前二項標準定之。」、「最重主刑相同者，參酌下列各款標準定其輕重：……三、次重主刑同為選科刑或併科刑者，以次重主刑為準，依前二項標準定之。」，修正後刑法第三十五條規定甚明。刑法第三十三條第五款業經修正公布為：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，並自九十五年七月一日起施行，較之修正前規定「罰金：一元以上。」顯然不同，核諸前揭第三十五條規定刑之輕重比較標準，被告所犯行為時商業會計法第七十一條第一款、稅捐稽徵法第四十一條、第四十三條等罪，以行為時之法律規定較有利於行為人（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議參照），最高法院九十五年度台上字第六九五八號判決採同一見解。２、連續犯：刑法修正後，刪除第五十六條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後之刑法第二條第一項規定比較新、舊法結果，舊法第五十六條連續犯之規定乃將被告連續之數行為以一罪論，較有利被告。３、被告行為後，刑法第五十一條業於民國九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。４、牽連犯被告行為後，九十四年一月七日修正通過之刑法，自九十五年七月一日施行，修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。本件被告上開各罪間有方法、結果之牽連關係，依修正前即行為時之規定，應依修正前刑法第五十五條從一重以論斷。而修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定自應分論併罰。經比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，自應適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定。５、綜合上述各條文修正前後之比較，以被告行為時之法律較有利於行為人，就新舊法有比較之部分，自應適用修正前刑法之相關規定予以論處。㈢、按「行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形（如刑法第十五條、第三十條之文字修正，第五十五條但書、第五十九條實務見解之明文化、第二十六未遂犯得減輕其刑之規定移列第二十五等），新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第二條第一項所指之法律有變更，即無刑法第二條第一項之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。」最高法院九十五年十一月七日第二十一第二十一次刑事庭著有決議，另按：現行刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。最高法院九十五年度台上字第七二四八號判決採同一見解。㈣、再公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體。公司負責人為公司之代表，其為公司所為行為，應由公司負責，故公司負責人為公司以不正當方法逃漏稅捐，因納稅義務人為公司，其所觸犯稅捐稽徵法第四十一條之罪之犯罪或受罰主體，仍為公司，而非公司負責人，僅因公司於事實上無從擔負自由刑之責任，基於刑事政策上之考慮，同法第四十七條第一款將納稅義務人之公司應處徒刑之規定，轉嫁於公司負責人，是公司負責人依該條款而適用徒刑之處罰，乃屬代罰之性質，並非因其本身之犯罪而負行為責任，當無所謂基於概括之犯意，自無成立連續犯之餘地；又修正前之刑法第五十五條所規定之牽連犯，必須同一人犯一罪而其方法或結果行為另犯他罪名，始克相當，亦即必須同一犯罪主體之二個以上犯罪行為間，具有目的與方法、或目的與結果之關係，始得從一重處斷，公司負責人為納稅義務人之公司以不正當方法逃漏稅捐，既非稅捐稽徵法第四十一條之犯罪或受罰主體，僅依同法第四十七條第一款之規定，代替公司受徒刑之處罰，自與其本身為犯罪主體所犯其他罪名（如商業會計法第七十一條第一款之罪）間，不具牽連犯關係（最高法院八十一年度第三次刑事庭會議決議參看）。㈤、核本件被告乙○○所為，係分別犯修正前之商業會計法第七十一條第一款之商業負責人明知不實之事實填製會計憑證及記入帳冊罪、稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條之公司負責人為納稅義務人代罰之逃漏稅捐罪（包括二次申報行為）、稅捐稽徵法第四十三條之幫助逃漏罪。被告乙○○與不詳姓名年籍之成年男子間，就前揭犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。而九十五年七月一日經修正生效施行之刑法第二十八條之原條文內容，雖由「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正更改為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。然關於上開共同正犯之條文用語之修正，僅屬文字用語之修正，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。其上開所犯違反商業會計法、幫助逃漏稅捐部分多次行為，時間均緊接，所犯罪名均相同，各顯係出於概括之犯意反覆為之，各為連續犯，各應依修正前之刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。其上開所犯違反商業會計法及幫助逃漏稅捐罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之填製不實會計憑證罪處斷與二次申報營業稅逃漏稅捐之各次犯行間，依上揭首開所述說明，被告於逃漏興樺利公司營業稅部分，僅係代罰性質，故其上開所犯三罪，應予分論併罰。㈥、前揭事實欄一、㈡、㈢之事實，雖未經檢察官記載於起訴書事實欄而未起訴，惟因與起訴、論罪部分有連續犯、牽連犯等裁判上一罪之關係，並經檢察官移送併辦，為起訴效力所及，本院自得合一審判。㈦、就事實一、㈠部分之事實，檢察官聲請簡易判決處刑書意旨認被告乙○○與吳光有共同製作不實會計憑證之犯意聯絡，因認被告違反商業會計法部分，係犯製作不實會計憑證罪云云，然依上述所認事實，被告係價購不實發票記入帳冊，以此據報營業稅捐，核其所為應係犯同條款之明知不實記入帳冊罪；又檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告所犯上開行使業務登載不實文書、違反商業會計法及逃漏稅捐等犯行間，為牽連犯，應從一重處斷云云，惟按商業會計法第七十一條第一款以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之罪，原即含有業務上登載不實之本質，與刑法第二百十五條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第七十一條第一款論處，縱其後據以持以申報稅捐，亦不再論以刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪，另依上述理由，被告所犯上開違反商業會計法、逃漏稅捐等罪間，應予分論併罰，是上開檢察官聲請簡易判決處刑意旨所述，均有未洽，併此敘明。三、原判決就被告乙○○逃漏興樺利公司營業稅二次之犯行，以事證明確，援引稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條、修正前刑法第四十一條第一項，審酌被告之素行、各罪犯罪之動機、目的、方法、手段、所獲利益、所生危害及犯後之態度等一切情狀，各量處有期徒刑三月、三月，並諭知得易科罰金之折算標準既定應執行刑，經核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，應予維持。惟原判決就檢察官移送併辦部分（指事實欄一、㈡、㈢之事實），未及合一審判，且未就被告乙○○論以共同正犯，則有未洽。四、上訴人檢察官以原判決未及審酌（指事實欄一、㈡、㈢之事實）移送併辦，指摘原審關於違反商業會計法第七十一條第一款部分之判決，為有理由，另以：原審關於違反稅捐稽徵法第四十一條、第四十七條之部分之判決，未及審酌興樺利公司逃漏營業稅部分（指後述移送併辦應予退回之部分），尚有未洽，指摘原判決不當，為無理由（詳如後述），應予駁回。原判決關於違反商業會計法第七十一條第一款部分之判決，既有前揭未及審酌之瑕疵而無可維持，自應本院將原審關於被告違反商業會計法第七十一條第一款部分暨既定應執行判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、各罪犯罪之動機、目的、方法、手段、所獲利益、所生危害及犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑七月示懲。五、移送併辦部分應退回檢察官另行偵查處理㈠、臺灣板地方法院檢察署九十五年十二月二十日甲○榮往九五偵字二二三四七號函移送該署九十五年度偵字第二二三四七號被告乙○○逃違反稅捐稽徵法案件，移送意旨略以：被告乙○○於民國八十九年六月十九日具名出資申請設立「興樺利企業有限公司」，設於臺北縣新莊市○○路○段一二五之二號），並為商業負責人，於八十九牛八月起至同年十二月之不詳時間，在不詳時間，由向光大企業社、科森企業有限公司、遠新工程行、喜來發家俱行連續多次填製會計憑證性質，金額分別二千二百二十萬四千六百五十元、二千一百一十八萬二千五百八十元、一千三百九十七萬三千八百八十元、四萬五千五百元之統一發票各十三張、十三張、七張、二張予乙○○，乙○○遂以興樺利公司名義，虛偽填載業務所職掌之臺北縣營業人銷售額與稅額申報書暨營業人使用三聯統一發票明細表，再持上開臺北縣營業人銷售額與稅額申報書暨營業人使用三聯式統一發票明細表，向財政部臺灣省中區國稅局臺中市分局、臺北市大安稽徵所、北區臺北縣分局申報興樺利公司之上開營業稅，而行使業務不實文書，因此逃漏營業稅共計二百八十七萬三百三十二元，足以生損害於稅捐稽徵機關對於課稅資料管理之正確性，因與起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰移送併案審理。㈡、惟查：公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體。公司負責人為公司之代表，其為公司所為行為，應由公司負責，故公司負責人為公司以不正當方法逃漏稅捐，因納稅義務人為公司，其所觸犯稅捐稽徵法第四十一條之罪之犯罪或受罰主體，仍為公司，而非公司負責人，僅因公司於事實上無從擔負自由刑之責任，基於刑事政策上之考慮，同法第四十七條第一款將納稅義務人之公司應處徒刑之規定，轉嫁於公司負責人，是公司負責人依該條款而適用徒刑之處罰，乃屬代罰之性質，並非因其本身之犯罪而負行為責任，當無所謂基於概括之犯意，自無成立連續犯之餘地，最高法院八十一年度第三次刑事庭會議決議可資參照。本件移送併辦部分，係指興樺利公司逃漏興樺利公司之營業稅，納稅義務人是「興樺利公司」，其所觸犯稅捐稽徵法第四十一條之罪之犯罪或受罰主體，仍為「興樺利公司」，而非公司負責人「乙○○」，僅因公司於事實上無從擔負自由刑之責任，基於刑事政策上之考慮，同法第四十七條第一款將納稅義務人之公司應處徒刑之規定，轉嫁於公司負責人，是公司負責人依該條款而適用徒刑之處罰，乃屬代罰之性質，並非因其本身之犯罪而負行為責任，當無所謂基於概括之犯意，自無成立連續犯之餘地，是以檢察官以連續犯裁判上一罪為由，移送併辦，尚屬無據，應予退回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前之商業會計法第七十一條第一款，稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條、第四十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條，修正前刑法第五十六條、第五十五條，，判決如主文。本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　14　　日刑事第一庭審判長法　官蔡長溪法　官陳春秋法　官林俊益以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。書記官廖月女中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　14　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前之商業會計法第七十一條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。稅捐稽徵法第四十一條納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金。稅捐稽徵法第四十七條 (法人或非法人團體負責人之刑責) 本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處徒刑之規定，於左列之人適用之：一公司法規定之公司負責人。稅捐稽徵法第四十三條 (教唆或幫助逃漏稅捐等之處罰) 教唆或幫助犯第四十一條或第四十二條之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新台幣六萬元以下罰金。

臺灣高等法院95年度上訴字第4722號

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