臺灣高等法院95年度上訴字第616號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 05 月 04 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上訴字第616號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
乙○○
上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第144號，中華民國 94年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署 93年度核退偵字第116號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○與乙○○為兄弟關係，其中被告甲○○係設於臺東縣卑南鄉○○路一五八巷十一號益德行之負責人，復為同址宏仲企業股份有限公司（下稱宏仲公司）之董事及實際負責人。甲○○、乙○○二人明知行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（以下簡稱林務局新竹林管處）於民國九十二年五月十三日（起訴意旨誤載為十二日）上午十時許，在林務局新竹林管處大樓內，辦理九十二年國公有造林預定案第八七號南庄苗圃育苗工作（以下簡稱南庄苗圃育苗工作）之開標程序，竟共同意圖以圍標方式取得南庄苗圃育苗工作之承包權，先由被告乙○○出面向不知情友人陳健明借款作為投標之押標金，陳健明復向不知情之王薏雯借款，由王薏雯自其所有「彰化商業銀行松江分行」帳號：000000000000號帳戶內，提領新台幣（下同）十八萬一百八十元後，換取該行所開立之票號：KB0000000號、KB0000000號等號，面額均為三萬元之支票六張（起訴意旨誤載為二張）交予陳健明，陳健明再將上開票號：KB0000000號、KB0000000號，面額均為三萬元之支票二張，交予被告乙○○作為「益德行」及「宏仲公司」參與上開招標案之押標金使用；再由被告甲○○委託被告乙○○填寫「益德行」及「宏仲公司」之投標單、退還押標金申請書、標封等資料，並於九十二年五月十三日上午九時三十分許，將前開資料送至林務局新竹林管處收件，並由乙○○代表益德行及宏仲公司參加南庄育苗工作之投、開標程序。嗣林務局新竹林管處人員於審查開標時，發現「益德行」、「宏仲公司」二家廠商所提出之支票號碼連號、標單字跡雷同，且標封所留之地址亦相同，不合投標規定而查獲；因認被告甲○○、乙○○所為，係共犯違反政府採購法第八十七條第三項、第六項之以非法方法，使開標發生不正確結果未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）。復認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例參照）。末按政府採購法第八十七條第三項所稱「以詐術或其他方法，使開標發生不正確結果」，必須行為人所為者係詐術或與詐術有相同效果之其他方法，且因而使其他投標者或招標之政府機關，因而陷於錯誤，而使開標發生不正確之結果，換言之，詐術或其他方法與開標的錯誤結果間，須有因果關係為要件，若行為人所用方法，不能認為是詐術，亦不致使陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩（參照最高法院四十六年台上字第二六０號判例）。
三、訊據被告甲○○、乙○○二人堅決否認有上揭犯行，被告甲○○辯稱：林務局新竹林管處於九十二年五月十三日上午十時在同一地點，同時開二個不同發包案（標），伊事先即以電話要求胞弟即被告乙○○分別以益德行及宏仲公司之名義，各投一個標，但為何被告乙○○會以該二家公司名義僅參與一個投標案，伊並不清楚等語。被告乙○○辯稱：當時林務局新竹林管處同時處理二個開標案，他受哥哥甲○○之委託，分別以「益德行」、「宏仲公司」之名義各投一個標，但因時間緊湊，疏於注意，而以該二家公司之名義同投一個標，因此才會造成益德行、宏仲公司均投標第五十標之標案，並無施用詐術而欲使開標發生不正確之結果之情事等語。四、公訴人認被告甲○○、乙○○涉有如前開起訴意旨所載之犯罪事實，無非係以：被告甲○○為益德行、宏仲公司之實際負責人，被告乙○○受甲○○之委託，代表前述二家廠商參加「南庄苗圃育苗工作」之投、開標程序，並籌措押標金，填寫、遞送標單、標封，且投標廠商收件登記表及簽到簿均係由被告乙○○代表「益德行」、「宏仲公司」簽名，本件開標程序，經林務局新竹林管處開標審查後，發現「益德行」、「宏仲公司」二廠商在投標信封上之字跡雷同，且公司地址相同，有重大異常之關聯，而予以審查不合格，再者，益德行、宏仲公司均由被告乙○○一人代表參加投、開標，並在收件登記表及簽到簿上簽名，而益德行、宏仲公司參加本件投標所檢附之押標金支票連號，且來源相同，足認益德行、宏仲公司均係由同一人即被告乙○○辦理押標金手續，且該二家廠商之公司章、負責人章均由被告乙○○持往參加投標，本案林務局新竹林管處於九十二年五月十三日上午十時許，固然同時辦理第五十、五十一標之開標程序，惟上開二標之名稱、內容、底標價、地點均不相同，而被告乙○○為益德行、宏仲公司領取之標單均為第五十標，二廠商之投標金額接近（僅差二千元）、公司設立地址亦相同，標封地址填寫一致，押標金來源相同，領回押標金後亦未存回該二家公司之帳戶內，是以被告甲○○、乙○○二人以誤投標案為辯，實無可採等情資為主要論據。
五、經查：
（一）查被告甲○○係設於臺東縣卑南鄉○○路一五八巷十一號「益德行」之負責人，復為同址「宏仲公司」之董事及實際負責人，甲○○與乙○○則為兄弟關係。又林務局新竹林區管理處於九十二年五月十三日上午十時許，在林務局新竹林管處大樓內，同時辦理「九十二年度八十七號南庄苗圃育苗工作」（第五十標）及「九十二年度第八六號孝義苗圃育苗工作」（以下簡稱「孝義苗圃育苗工作」，第五十一標）之開標程序，另被告乙○○受甲○○之委託，代為處理「益德行」、「宏仲公司」向林務局新竹林管處投標事宜，乃出面向不知情友人陳健明借款作為投標之押標金，陳健明復向不知情之王薏雯借款，由王薏雯自其所有「彰化商業銀行松江分行」帳號：000000000000號帳戶內，提領十八萬一百八十元後，換取該行所開立之票號：KB0000000號、KB0000000號，面額均為三萬元之支票六張（另一百八十元為手續費）交予陳健明，陳健明再將上開票號：KB0000000號、KB0000000號，面額均為三萬元之支票二張，交予被告乙○○作為「益德行」及「宏仲公司」參與上開招標案之押標金使用；被告乙○○復填寫「益德行」及「宏仲公司」之投標單、退還押標金申請書、標封等資料，並於九十二年五月十三日上午九時三十分許，將上開資料送至林務局新竹林管處收件，並由被告乙○○代表「益德行」及「宏仲公司」參加第五十標「南庄苗圃育苗工作」之投、開標程序。嗣林務局新竹林管處人員於審查開標時，發現「益德行」、「宏仲公司」二家廠商所提出之支票號碼連號、標單字跡雷同，且標封所留之地址亦相同，不合投標規定等情，除據被告甲○○、乙○○自承綦詳外，復據證人即宏仲公司名義負責人顧嘉成在新竹市調查站及偵訊時證稱：宏仲公司平日業務係由「益德行」之負責人即被告甲○○實際負責人，宏仲公司對外投標等業務亦均由被告甲○○負責等語明確（見九十二年度偵字第五四○六號偵查卷第十五頁背面、九十三年度核退偵字第一一六號第八四頁背面、八五頁正面），另證人陳健明、王薏雯於新竹市調查站及偵訊時亦證稱：被告乙○○曾向陳健明借金額三萬元之支票二張因陳健明誤聽為需要六張支票，經證人陳健明轉向證人王薏雯借票後交付予被告乙○○，隔了一、二天，被告乙○○先還證人陳健明四張支票，之後再還二張，面額均是三萬元之支票，最後，再由證人王薏雯存入銀行等語（見前開偵字第五四○六號偵查卷第十八頁正面、第二十頁、第二一頁正面，前開核退偵字第一一六號偵查卷第七六頁、七七頁正面）；又證人即林務局新竹林管處作業科技士楊佳如則於新竹市調查站及偵查中證稱：伊負責辦理九十二年五月十三日上午十時之「南庄苗圃育苗工作」之開標程序時，計有長信農林行、大福工程企業有限公司、新豐園藝有限公司、榮陽商行、運泰林業行、「益德行」及「宏仲公司」參與投標，當天發現「益德行」、「宏仲公司」有以同一家銀行擔任付款之連號支票投標，且投標單、信封及退押標金聲請書之字跡均相同，地址也相同，故此件開標審查認有不合格之情形，之後，作為押標金之二張支票已分別由被告乙○○代表「益德行」、「宏仲公司」領回，而在辦理退還押標金支票時，伊係以唱名方式辦理，伊在唱名「益德行」時，被告乙○○將顧嘉成之印章交給她，伊未注意，即將顧嘉成的印章蓋在退還押標金申請書之戶名欄內，另伊在唱名「宏仲公司」時，亦未注意被告乙○○係將被告甲○○的印章交給伊，而將之捺印於退還押標金申請書之戶名欄內等語（見上開偵字第五四○六號偵查卷第二四頁至二六頁正面，前揭核退偵字第一一六號偵查卷第七七 頁正面）
，此外並有九十二年度第八七號「南庄苗圃育苗工作」（第五十號標）與九十二年度第八六號「孝義苗圃育苗工作」（第五十一號標）之招標投標及契約文件、選擇性招標公告資料、新竹林區管理處造林作業承包招標文件審查表、林務局新竹林管處決標紀錄、「益德行」與「宏仲公司」之投標標封二份、投標廠商聲明書二份、林務局造林作業承包人登記證二份、中華造林事業協會會員證二份、「宏仲公司」臺東縣政府營利事業登記證、「南庄苗圃育苗工作」投標廠商收件登記表及簽到簿各一份、彰化銀行松江分行九十二年八月六日彰松江字第一六三七號函覆之王薏雯（帳號：000000000000號）所申請之本
行支票KB0000000、KB0000000號相關傳票及帳戶資料各一份、「益德行」、「宏仲公司」退還押標金申請書各一張、「宏仲公司」公司基本資料查詢表、「益德行」營業登記資料公示查詢、林務局新竹林管處九十二年五月二十六日竹作字第0922230367號函、九十二年七月九日竹範室字第0922280279號函等資料在卷可憑（見前開偵字第五四○六號偵查卷第二九、三二至五七、六十至七二頁、核退偵字第一一六號偵查卷第四至二一、四八至七三頁），堪認被告甲○○、乙○○上開供詞，核與事證相符，堪予採信。
（二）被告甲○○、乙○○二人均堅決否認有何以非法方法，使開標發生不正確結果未遂之犯行，辯稱：宏仲公司是甲等的公司，依規定在五年內須累積三千萬的政府承攬工程才能列為甲等，為了累積實績，而參與系爭標案，係因投標過程中之倉促，在截止時間之際誤載標單，導致「益德行」、「宏仲公司」均投標第五十標之標案，且在「益德行」、「宏仲公司」投標前，已有多家廠商投標，他們與各家廠商均無聯絡，並無圍標或施用詐術而欲使開標發生不正確之結果等語。被告辯解是否可採，分析如下：
１、查依政府採購法第三十八條第一項之規定，僅政黨及與其具關係企業之廠商不得參與投標，針對一般廠商之關係企業或母子公司亦無不得同時參與投標之規定，故本件「益德行」及「宏仲公司」之實際負責人均為被告甲○○，被告乙○○則係受被告甲○○委託處理本案投標事宜之人，被告乙○○、甲○○二人以「益德行」及「宏仲公司」參加上開林務局新竹林管處之投標，乃以被告甲○○自己所實際經營之公司參與投標，並非借用他人名義或證件參加投標，應屬一般廠商之正當投標行為，被告等二人充其量應僅欲增加得標機會而已，尚難指為施用詐術或非法之方法參加投標。
２、又查被告乙○○、甲○○以「益德行」名義參與投標其標價為七十九萬元，「宏仲公司」則以七十九萬二千元參與投標，相較於其餘參加投標廠商之標價，最低者為八十五萬元，最高者為一百二十萬元等情觀之（見林務局新竹林管處第五十標決標紀錄，前開偵字第五四○六號偵查卷第六三頁），不論係「益德行」抑「宏仲公司」之標價均遠低於其餘參與投標廠商之標價，且以其餘投標廠商之標價差距大至三十五萬元（標價最高為一百二十萬元，最低者為八十五萬元），小則有一萬元之差距（最低為八十五萬元，次低為八十六萬元），實難想見「益德行」、「宏仲公司」有何以投標金額些微差距二千元予以圍標之必要，更況，若此將導致列為甲等之「宏仲公司」必然無法標得標案，且該標尚有他人參與投標，並非僅有被告投標，則被告二人自無所謂使開標發生不正確結果之情事。再者，本案並無證據證明被告二人有使其他廠商無法投標或開標發生不正確結果之情形。且依同法採購法第四十八條規定，須有三家以上合格廠商參與投標始能開標決標，是如以其經營之二家公司參與投標，如未有第三家公司參與投標，仍不能達到開標決標之條件，更不可能發生開標發生不正確結果之情形。是被告二人固以被告甲○○其實際經營之「益德行」、「宏仲公司」參與第五十標投標案，惟是否開標或是否得標，尚須待有無其他廠商之參與，使之合於形式上三家廠商以上之要件，以及各該其他廠商投標之金額而定，本案並無事證足稽被告二人有與其他廠商謀議、勾結抑聯合議價之行為，自無法控制開標之結果，更遑論使開標發生不正確結果。
３、至於被告甲○○、乙○○於調查站之供述，證人陳健明、王薏雯、楊佳如之證言、「益德行」與「宏仲公司」之投標標封二份、「南庄苗圃育苗工作」投標廠商收件登記表、簽到簿、退還押標金申請書二張、九十二年度第八十七號「南庄苗圃育苗工作」（第五十號）與九十二年度第八十六號「孝義苗圃育苗工作開標記錄及二公司之投標資料及參與投標之標單封暨押標金支票影本等證據，僅能證明被告等有同時以二家公司名義參與投標之行為，並不足以證明被告等有何施以詐術使開標發生不正確結果之行為，自不能採為認定被告二人涉犯上開罪責之證據。
４、被告乙○○代表受甲○○投標時，固有將二張標單二家公司之名義同投一個標行為，惟據林務局新竹林管處招標採購案件投標函件收件登記表顯示（見前開核退偵字第一一六號偵查卷第五十頁），林務局新竹林管處於九十二年五月十三日上午十時在該處二樓會議室同時招標九十二年度育苗工作第五十標、五十一標，其收件登記係使用同一表格，並無分別處理收件登記作業，且當日係於上午九時三十分為截止收件日時間，而被告乙○○代表之「益德行」、「宏仲公司」確實係於當日上午九時三十分截止之最後時刻，始為收件登記，從而被告乙○○辯稱：於投標當日，因時間倉促，在將截止收件時才登記投標，致誤投相同標等語，尚非無據。
六、綜上所述，依公訴人所提證據，尚難認被告甲○○、乙○○有何施用詐術或其他不正方法，使本案系爭標案發生不正確結果之意圖及行為，核與政府採購法第八十七條第六項、第三項之犯罪構成要件有間，且本院復查無其他積極證據足資認定被告二人有公訴人所指之違反政府採購法之犯行，既不能證明被告二人犯罪，則揆諸前開法條規定及判例意旨，自應諭知被告二人均無罪之判決。
七、原審認不能證明被告犯罪，因而諭知無罪之判決，自無不合，檢察官不服原判決，提起上訴稱：參與政府採購招標之廠商，多屬同行且背景相當，甚者互有上下游包商之關係，是在投、開標會場上碰面，相互寒暄、打聽各家投標金額行情之行為，時常可見，在此情況下，自然將投標金額挪後填寫，以保持投標之彈性。本件依「林務局新竹林管處」招標採購案件投標函件收件登記表內所記載，「益德行」、「宏仲公司」以外之參加廠商，亦均在當日 9時30分許前幾分鐘繳件登記投標，扣除收件人員整理資料及登簿之時間，則被告乙○○於92年5月12日9時30分許最後一刻登簿，尚難佐證其所謂因時間倉促而投錯標。又政府採購法第48條規定，需有3家以上合格廠商參與投標，始能開標、決標，此所謂「3家以上合格廠商」，應指實質上不同之公司參與，而非僅形式上之「公司名稱」相異而已，否則個人大可以 1人名義，申請設立多家名稱不同之公司，再以其虛設之公司名義，參與投標，如此不啻形成一大法律漏洞，造成投機者大行其道，而政府採購法亦將失其公開招標、以招來不同資格廠商投標工程之立法意義。本件「益德行」、「宏仲企業」負責人均為被告甲○○，實際上應僅為1家公司而已，被告卻以2家公司之名義，參與1 個投標案，已符合以不正之方法，虛偽膨脹參與廠商之數目，而詐欺「林務局新竹林管處」誤認「益德行」、「宏仲公司」為2 家基礎不同、互不相干之公司，且誤認已達決標之基礎而開標，亦即開標之基準，已有不正確之情形發生，故被告所為，並非僅止於增加該案得標機會而已。再者，其餘參與投標廠商之投標價，最高為120 萬元、最低為85萬元，均高出「益德行」、「宏仲公司」甚多，雖「益德行」之出價79萬元與「宏仲公司」之出價79萬2,000元，2者僅差距2,000元，然此亦可想見被告2人勢必得標之決心，且被告果能以「低價搶標」，縱使得標者係「宏仲公司」之 79萬2,000元，亦無日後施工成本增加過高之憂慮與顧忌，此即被告2 人控制開標結果之手段。然查依政府採購法第三十八條第一項之規定，僅政黨及與其具關係企業之廠商不得參與投標，針對一般廠商之關係企業或母子公司亦無不得同時參與投標之規定，有如上述，被告二人固以被告甲○○其實際經營之「益德行」、「宏仲公司」參與第五十標投標案，惟是否開標或是否得標，尚須待有無其他廠商之參與，使之合於形式上三家廠商以上之要件，以及各該其他廠商投標之金額而定，本案並無事證足稽被告二人有與其他廠商謀議、勾結抑聯合議價之行為，自無法控制開標之結果，更遑論使開標發生不正確結果。從而檢察官上訴仍無理由，應予駁回。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5　　月　　4　　日
刑事第七庭 審判長法　官 陳正雄
法　官 許宗和
法　官 許錦印
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 楊妙恩
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　10　　日