95年度上訴字第677號｜刑事：政府採購法｜裁判日期：95 年 04 月 20 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上訴字第677號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 乙○○ 丙○○ 上列上訴人因被告政府採購法案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第633號，中華民國95年1月26日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第1636號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告甲○○為通和機具有限公司（下稱通和公司）負責人，被告乙○○係力中國際有限公司（下稱力中公司）之負責人，被告丙○○係凌威企業有限公司（下稱凌威公司）之負責人，被告3人為相識多年之朋友（通和公司、力中公司及凌威公司另經檢察官為不起訴處分）。因被告甲○○得知台中市政府環境保護局（下稱台中市環保局）及新竹市政府環境保護局（下稱新竹市環保局）分別於民國88年5月18日、88年6月18日，辦理公告招標「推土機採購案」及「垃圾衛生掩埋場用推土機採購案」，該2標案分別於88 年6月3日、88年6月23日開標，恐參加投標合格廠商不及法定3家之數，為確保招標機關確能開標決標，並使通和公司能順利得標，遂與被告乙○○、丙○○基於以詐術使該2項招標案發生不正確結果之概括犯意聯絡，由被告甲○○分別以自有資金或向不知情友人黃文龍、莊逸靜借貸取得資金後，以提供參與2項招標案3家公司之押標金，由被告乙○○、丙○○提供力中公司及凌威公司參與投標之公司文件、印鑑等資料後，交由甲○○以其名義參與2項招標案。被告甲○ ○遂自行決定力中公司及凌威公司之投標金額，且使力中公司及凌威公司之標價高於通和公司，並安排他人代理力中公司、凌威公司於開標當日前往開標現場。被告甲○○即連續於88年6月3日、88年6月28日，在前2項推土機招標案中，將填寫完成之標單連同投標文件及押標金支票，分別以3家公司之名義參加投標，以此種方式隱匿力中公司、凌威公司並無實際估算、施工能力與意願等重要事實，使此件工程符合法定3家廠商之最低標準，進而使公共工程之相對人即台中市環保局、新竹市環保局承辦人員，因虛增投標家數參與投標而誤信競爭之存在，使被告甲○○及通和公司得以排除政府採購法最低投標家數之規定，以獲取締結工程契約。嗣開標作業完成後，通和公司優先減價，以新台幣（下同）584 萬5千元得標台中市環保局推土機招標案，並以最低標594萬5千元得標新竹市環保局垃圾衛生掩埋場用推土機採購案，而使開標發生不正確之結果。嗣後被告甲○○即安排他人取回其所提供力中公司、凌威公司參與該2項招標的押標金，並分別將之存入不知情之其妻林素霞帳戶內或存入莊逸靜帳戶內，以清償對莊逸靜之債務，因認被告3人涉犯修正前政府採購法第87條第3項之罪嫌。二、公訴人認被告3人涉犯修正前政府採購法第87條第3項之罪嫌，係以被告3人之供述、證述；證人林素霞、莊逸靜、黃文龍、吳佶霖、施秀奎、鍾興、胡國華、萬鴻淵之證詞；及台中市環境保護局「推土機招標案」開標記錄表、新竹市環境保護局「垃圾衛生掩埋場用推土機乙部招標案」開標記錄表、臺灣銀行本行支票申請書代收入傳票及申請書各3紙、臺灣銀行支票正反面3紙、台灣中小企業銀行存摺存款取款憑條2紙、上海商業儲蓄銀行存摺存款取款憑條1紙、台北銀行存摺存款取款憑條（代傳票）1紙、退還押標金申請書3紙、新竹市環境保護局押標金收據3紙等件為其論據。三、訊據被告3人對於渠等分別為通和公司、力中公司、凌威公司之負責人，被告甲○○向被告乙○○、丙○○借用力中公司、凌威公司名義、證件，參與台中市環保局之「推土機採購案」及新竹市環保局之「垃圾衛生掩埋場用推土機採購案」之投標，而被告乙○○、丙○○同意而將所營公司之證件資料交予被告甲○○，嗣由被告甲○○所營之通和公司得標等事實，迭於法務部調查局新竹市調查站（下稱市調站）、偵訊中及原審準備程序及審理中均坦承不諱，惟堅詞否認涉犯修正前政府採購法第87條第3項之罪嫌，均辯稱：我們沒有詐騙其他廠商或政府機關，只是借牌投標而已，而依修正前政府採購法不處罰借牌行為等語。四、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。經查：（一）被告甲○○所營之通和公司，借用被告乙○○、丙○○所營之力中公司、凌威公司之名義及證件參與起訴書所載之2項標案等事實，此為被告3人供承在卷，並有起訴書所載之書證可資佐證，堪認有借用公司證件投標之事。（二）而借用他人名義或證件以投標，91年2月6日修正後政府採購法第87條第5項固規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元罰金」。然於該次修正前，並無第5項之規定。是由立法過程觀之，借用他人名義或證件參與投標者，政府採購法於91年2月6日修正公布前未有處罰之明文，嗣始增列第87條第5項，已見在該次修正前，政府採購法對上開行為並不處罰。復對照修正前政府採購法第101條第1款規定：「機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，應將其事實及理由通知廠商，並將之刊登於政府採購公報」，亦足認政府採購法對於借用他人名義或證件參加投標者，或容許他人借用本人名義或證件參加投標者，並不在刑事處罰之列。因依上開規定可知於修正前立法者即已知有此投標類型，然其所採取之對策僅為刊登政府採購公報，而不為刑事之處罰，顯見係立法者有意將此類型排除於刑事處罰之外。而被告上開行為均於88年6月，均在該條第5項增訂之前。故修正後所增列之第87條第5項為被告行為時所無之規定，依法律不溯既往原則，自不得以事後增列之罰則以處罰先行所發生之行為。（三）公訴人認被告之借牌行為涉有修正前政府採購法第87條第3項之罪嫌，惟查：修正前即被告等行為時政府採購法第 87條第3項雖規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，其規定係以詐術或其他非法方法（其他非法方法必須與詐術等同觀之），使廠商無法投標或開標發生不正確結果為要件，故行為人須有施用詐術或其他非法方法，致其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確之結果，始足當之。換言之，行為人必須對參與投標之廠商為上述之詐術或其他非法行為（如廠商為達到得標目的，與審標人員勾串，塗改他廠商標單）。本件除借牌外（依前說明，借牌不在本條項處罰之列），復查無被告3人施用詐術或其他非法方法，致其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確之結果，自不得以修正前該罪相繩。（四）綜上所述，本件被告3人所為，於行為時並無處罰之明文，係屬不罰之行為，原審因認依法應為無罪之諭知，經核並無不當。五、檢察官上訴意旨略以：（一）政府採購法第48條規定，需有3 家以上合格廠商參與投標，始能開標、決標，此所謂「3 家以上合格廠商」，應指實質上不同之公司參與，而非僅形式上之「公司名稱」相異而已，否則個人大可以1人名義，申請設立多家名稱不同之公司，再以其虛設之公司名義，參與投標，如此不啻形成一大法律漏洞，造成投機者大行其道，而政府採購法亦將失其公開招標、以招來不同資格廠商投標工程之立法意義。（二）且按政府採購法第87條規定，第3 項規定「以詐術或其他非法方式，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」為其構成要件，其規範係以「詐術或其他非法方式」，「使廠商無法投標」或「開標發生不正確結果」為已足，並未限定行使詐術之對象，是關於借牌行為政府採購法雖於91年2月6日增訂第87條第5項（原同條第5項移至第6項）規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元罰金」，惟修法前之借牌行為，倘符合政府採購法第87條第3項之規定，尚非不罰之行為（最高法院94年度台上字第2365號判決、93年台上字第1337號判決意易參照）。否則，如政府採購法第87條第3項所謂之詐術或其他非法方式，須限於以參與投標廠商為對象，如參與投標廠商共謀偽造投標文件參與投標，並順利得標，因參與投標廠商並非受害者，將使政府採購法第87條第3項之立法出現缺漏，此一非法行為脫逸於法秩序規範範圍內，恐非立法者本意。（三）且依行政院公共工程委員會於91年6月28日以（91）工程企字第91027125號函頒明訂「政府採購錯誤行為態樣」中認為「廠商間彼此製造競爭假象，誤導招標機關而取得交易機會」，及「同一廠商授權各該不同廠商對同一案件投標」等態樣係屬採購錯誤及違失，應予避免及改正益灼。又自行政院公平交易委員會於91年10月31日以公法字第091001062 6號函釋「某公司前往投標，同時又由該公司之另一關係企業再領投一標之情形，如係虛增投標家數，意圖使市場上競爭之狀態不復存在，核屬以欺罔之方法及招標單位誤信競爭存在，侵害相關市場之效能競爭，為欺罔行為，有關政府採購案件，原則上依政府採購法處理至明。顯見廠商彼此間虛增投標家數參與投標而使承辦公務員誤信其等具有競爭關係，亦屬政府採購法第87條第3項之「詐術」行為。（四）本案被告三人為使通和公司順利取得台中市政府環保局、新竹市政府環保局之「堆土機採購案」、「垃圾衛生掩埋場用推土機採購案」二標案，共同隱匿力中公司、凌威公司無實際估算、投標意願等重要事項，再由甲○○提供力中公司、凌威公司參與投標招標金之資金，使前二標案符合3家廠商之最低標準，使招標單位台中市政府環保局、新竹市政府環保局承辦公務員誤信通和公司等3家公司有競爭關係存在，而使原應流標的標案，因而發生由通和金司得標的結果。是甲○○一人決定通和公司、凌威公司、力中公司3人公司參與投標之標金，並使凌威公司、力中公司之標金高於通和公司，使甲○○所屬之通和公司順利得標，其已使投標發生不正確結果甚明。原審判決以廠商彼此借牌之行為，於被告3人行為時並無處罰，顯有判決　適用法規不當之違法云云。經查：按政府採購法第８７條第５項關於借牌投標之處罰規定，係於９１年２月６日修正時所增列，而依修正前之政府採購法第１０１第１款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。…」，是該法修正前對於借牌投標之行為，機關僅得將之刊登政府採購公報，並無科以刑罰之規定，足見修正前之政府採購法第８７條第３項所處罰之行為，並未涵蓋借用他人名義參與投標之行為在內。本件被告借牌投標之行為係於上開修法前所為，依罪刑法定原則，其所為自屬法所不罰之行為。檢察官上訴仍執前詞，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　4　　月　　20　　日刑事第十二庭審判長法　官蔡永昌法　官施俊堯法　官張正亞以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官鄭信昱中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　20　　日

臺灣高等法院95年度上訴字第677號

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