95年度上訴字第890號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：95 年 06 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上訴字第890號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 現於臺灣桃園女子監獄另案執行中指定辯護人　本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1283號，中華民國95年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第6976號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本件公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得製造、運輸或販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自民國93年10月間某日起至同年11月間某日止，連續以新台幣1000元至2000元之代價，在桃園縣平鎮市○○路上麥當勞速食店內販賣第一級毒品海洛因予古慶龍。迨同年12月15日16時30分許，古慶龍在平鎮市鎮407之1號前因持有毒品遭警查獲，並製作筆錄時供出上情，嗣員警於94年3月28日前往被告位於龍潭鄉○○○街52號「金芭比玩具城」查緝時，另查獲第二級毒品安非他命9小包，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例可資參照。又此所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上以達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度。若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之判決。三、訊據被告堅詞否認有何前開販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣第一級海洛因給古慶龍，因為伊與古慶龍是國中同學，所以見面後一定會聊天，所以他才會對伊近況很瞭解。古慶龍的證詞前後矛盾，一下說在店裡面，一下又說在麥當勞，其證述不可採信等語置辯。經查：四、本件公訴意旨認定被告有前開犯行，無非是以：⑴證人古慶龍於警訊、偵訊及審理具結後之陳述，員警亦循線查獲被告持有第二級毒品，足認證人對被告施用毒品有所知悉，若證人確係誣陷，當應指述被告有關施用第二級毒品部分，惟卻清楚指稱向被告購買第一級毒品之時間、地點及數量，足認其證稱內容應係真實，⑵被告為警查獲時雖僅持有第二級毒品安非他命，然其自承有施用海洛因之習慣，僅因海洛因價格較貴，搜索當時身邊未購入故未遭查扣等情為其認定之依據。五、惟查：㈠被告是否因施用或持有第一、二級毒品海洛因、安非他命，經公訴人提起公訴與其有無販賣海洛因予證人古慶龍之事實間並無任何因果關係。公訴人憑以被告有施用或持有海洛因、安非他命之事實採為被告販賣海洛因予證人古慶龍之佐證，尚無可採。㈡證人古慶龍於警、偵訊時固均指稱案發前向被告購買海洛因3次（或2次）等語，惟其就渠等毒品交易過程之證陳，有以下前後矛盾或不合常理之處：⑴就渠等交易之時間，證人古慶龍於警訊中稱「93年10月中旬（某日）下午15時許、同年10 月底（某日）晚上18時許及93年11月18日中許12時許」等語，於偵訊中陳稱：「我向她買過2、3次，時間約在93年年中至年尾間」等語（偵卷第13、45頁），復於原審審理時，就其於93年12月15日為警查獲時，所供出購買海洛因之時間、地點、金額及對象等交易細節（即本件犯罪事實），均供稱「我忘記了」，其後於原審經公訴人請求，提示其警訊、偵訊筆錄後，再供稱：「其確實有此等陳述，所說的話都實在，（至於二者間稍有出入）因為偵訊時距離買毒品的時間比較久，所以正確的應該是警訊中所言」等語（見原審卷第128、129頁）；是其所稱之向被告購買海洛因之期間有二說：警訊中稱「93年10中旬至同年11月18日」，偵訊時稱「93年年中至年尾間」，然參酌其於原審審判時就其平常所稱之「年中」，係指「6月至8月」，「年尾」係指「10月至12月」（見原審卷第131頁），二者已有相當之差距。⑵ 再者，就渠等交易地點，證人古慶龍於警訊時證稱：「 3次均在（桃園縣）平鎮市○○路麥當勞餐廳前」等語，然於偵訊中則稱：「有時甲○○在店裡（即平鎮市山仔頂金興遊樂場【應係「被告當時上班，證人汪江甫經營之「晶鑫娃娃坊」】）有貨就直接拿給我，有時候甲○○不在，我就跟店裡小姐講我要找甲○○，甲○○沒多久就會到附近麥當勞找我，並當場交錢交貨」等語（偵卷第13、45頁），卻於原審審理時證稱：「都是在電動場（即遊樂場），沒有在麥當勞。」等語（原審卷第135、136頁）。其前後3次之陳述，有相當之岐異。⑶再就其二人如何進行海洛因毒品交易一節，證人古慶龍證稱：「直接到金（晶）鑫娃娃坊找甲○○，直接以現金交易，沒有事先以電話聯絡」（見偵卷第14、45頁、原審卷第130、131、136頁），惟其於原審審判時就其於當時另向其他二人購買毒品時，亦係以相同之方式，直接到某個地點向該二人購買，並未先以電話聯絡等語（見原審卷第135頁）。惟以目前電訊事業如此發達，行動電話幾乎人手一機，被告及證人古慶龍為警查獲時，均持有行動電話（此由其二人警訊筆錄上均有其等行動電話門號之記載，可以證明），另被告當時上班之地點，既係24小時營業之場所，理應設有市內電話；而證人古慶龍與被告二人既屬國中同學，又係「毒品交易」之相對人，依常理證人古慶龍應會將被告之行動電話門號及店內之市內電話門號記下，以便毒癮發作或想要購買毒品時，得以事先聯絡交易事宜；否則一旦毒癮發作，到被告上班地點（或其他毒梟出入地點），未能遇到被告（或其他毒品供應者），或被告（或其他毒品供應者）當時手頭上沒有毒品時，其如何解癮？另參酌證人古慶龍於92年10月初至同年11月26日間先後多次以電話與案外人湯高泳聯絡購買海洛因及安非他命等毒品等情，亦據其於原審審理時證陳在卷，並有原審另案93年度訴字第1609號刑事判決抄本1份在卷可稽（依上開刑事判決附表所示，證人於此段期間內先後以00 -0000000、00-0000000、0000000000、0000000000等4個門號之室內或行動電話與案外人湯高泳之行動電話聯絡，購買海洛因及（或）安非他命共8次（上開判決附表一編號5、6、10、14、附表二編號1、2、4、7、13 、14 ，其中有2次係2種毒品一起購買）。故證人古慶龍證稱：都是直接到被告店裡找被告拿（海洛因），沒有事先以電話聯絡等語，要與常情有違，且與其習慣不符。是證人古慶龍於本件警訊、偵訊及原審審理時就其向被告購買取得毒品之過程，既有前後不一或不符常情之處，自難僅以其單一之證述為認定被告有本件犯行之唯一證據。㈢況且，依證人古慶龍上開所述，其向被告買取海洛因毒品之時間分別在某日之「15時許」、「18時許」及「12時許」等不同之時段，丁未經事先聯絡，直接到在被告工作之店裡取得，係與被告碰面後不久即取得海洛因；如其所陳屬實，依此推論，被告應隨時持有相當數量之海洛因毒品，且係藏置在其周遭為要。但查以，本件承辦人即製作上開證人古慶龍警訊筆錄之桃園縣警察局平鎮分局偵查員干銀雄於94年3 月28日查獲被告時，僅在被告上班（依被告所述，亦係其與他人合夥經營）之「金芭比玩具城」遊樂場之櫃檯上粉紅色塑膠盒內查獲安非他命9小包外，並未查獲海洛因毒品或任何分裝、販賣海洛因之工具，此有該分局移送書及被告之警訊筆錄可稽（偵卷第1、8頁）。是證人古慶龍上開所述之真實性，益證有其不可採信之處。㈣此外，尚查無其他積極之證據足資認定被告確有公訴意旨所述之犯行，依法自應為被告無罪之判決。六、原審因認被告罪證不足而為被告無罪之諭知，並無不合，公訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判，並無理由，上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　22　　日刑事第４庭審判長法　官蔡秀雄法　官黃金富法　官周煙平以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官蕭麗珍中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　27　　日

臺灣高等法院95年度上訴字第890號

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