臺灣高等法院95年度聲再字第186號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 10 月 16 日

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 95年度聲再字第186號再審聲請人
即受判決人　甲○○
選任辯護人　許坤立律師
周威良律師
上列聲請人因詐欺案件，對於本院94年度上易字第2285號，中華民國 95年5月23日第二審確定判決（臺灣臺北地方法院93年度自字第206號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
（一）原確定判決漏未審酌足生影響判決之重要證據，即卷附協議書第柒條：
１、查上揭協議書第柒條內容略以，「甲方（即原確定判決之自訴人，與案外人顏森輝）於聯成公司依前條改選董事長後，必須以善良管理人之注意及一般商業誠信原則經營及管理聯成公司。在簽署本協議書之前，甲方已詳為審閱及了解聯成公司之財務及經營狀況，爾後聯成公司所需之財務支援，在新台幣伍仟參佰柒拾萬元範圍內，甲方將予以協助解決短暫性之困境。」
２、另上揭協議書前言，略稱：「茲乙方擬邀請甲方或甲方指定之人員負責參與經營聯成公司，雙方協議訂定條件」；第陸條，「於簽署本協議書之同時，寶利發公司及羅偉公司將分別具文通知聯成公司董事會改派甲方陳韻如及顏森輝分別代表其等公司，替代林水木及謝榮顯出任聯成公司董事，直到任期屆滿為止，並安排改選由甲方之陳韻如出任聯成公司之董事長。乙方甲○○與李秋萍並承諾配合甲方經營聯成公司，以誠信原則作決議事項。」。
（二）上揭漏未審酌之重要證據，足生影響判決，其理由下：
１、依該等協議書第柒條所述，本件確定判決自訴人確認，其於簽訂該協議書之前，業已知悉聯成公司之財務及經營狀況；本件關於聯成公司已擔任羅傑公司借貸之連帶保證人等情，屬該等財務狀況，而為自訴人所知曉，自不待言。２、原確定判決認定，「甲○○意圖取得陳韻如、顏森輝所挹注之資金彌補羅傑公司之財務虧損，而為自己不法之所有，故意隱慝聯成公司已擔任羅傑公司連帶保證人之實情（其中與甲○○等人簽署之協議書，並有保證聯成公司並無任何對第三者之背書或保證責任，否則應由甲○○等人負連帶責任之條款）」（請見原確定判決第二頁第十八行、第二十三行以下，第三頁第十九行以下）。此等各節，原確定判決無非以該等協議書（即受判決人於第二審呈具之上證１─２協議書）第捌條之記載為憑。茲上開協議書，另設明文約定第柒條，如前所述。原確定判決之自訴人，既為該等約定，並載敘於協議書，顯見自訴人業已詳為審閱及了解聯成公司之財務及經營狀況，始簽訂該協議書，進而交付款項等等。自訴人洵無陷於錯誤之情，殊為明確。就此，原確定判決漏未審酌此等重要證據，致誤以自訴人遭欺瞞各節，顯有違失。
３、按本件自訴人與受判決人於民國八十七年十一月十八日，非僅訂定前述「協議書」，另同日亦訂定「借款契約書」（請見受判決人於第二審刑事準備書狀），自訴人並與陳玲秋，訂定協議書。觀乎此等文件內容，自訴人非僅出借款項予受判決人；乃意在取得聯成公司之經營權，至為明確。從而，自訴人派人至聯成公司，查閱相關資料，尤以財務、經營等；受判決人亦協同該等調查，出示相關文件，供自訴人之人員詳實查核檢驗。對此，受判決人洵無隱匿詐欺情事，亦極明確。
４、原確定判決略以，「因該公司為股票上市公司，營運規模龐大，即便自訴人曾派員前去瞭解該公司之營運狀況，若被告刻意隱瞞實情，則自訴人方面並不必然會知悉聯成公司已擔任羅傑公司借款案之連帶保證人一事」。惟查：
Ａ、自訴人既意在入主經營聯成公司，對於聯成公司之財務情狀，必甚為關注，徵諸其指派相關人員進駐查核，已無疑義；其檢視之標的，必包含聯成公司有無擔任連帶保證人等重要事項之財務資料。被告亦配合出示，供其檢閱，未有任何隱慝。乃原確定判決竟反其道而認定，自有未合。抑有進者，原確定判決，「若被告刻意隱瞞實情」，洵屬推斷臆測，遽爾以假設文義，認定受判決人罹涉詐欺犯行，尤非有據。
Ｂ、此外，原確定判決亦漏未審酌重要之證據，即聯成公司民國八十七年之年報。蓋觀乎該等經會計師依法簽證之年報，聯成公司於民國八十七年，洵無擔任連帶保證人之情。就此，愈發證明自訴人前開進駐查核之過程，受判決人殊無隱慝，進而施用詐術等情事。
（三）原確定判決漏未審酌足生影響判決之重要證據，即卷附「協助企業經營資金專案小組民國八十七年十二月二十四日，台協專第八七一七七八八六八號函」，及「協助羅傑建設股份有限公司經營資金專案第二次債權銀行會議紀錄」（民國八十八年一月二十二日）：
１、上揭函文有二，「協助企業經營資金專案小組」別行文羅傑建設股份有限公司略以，「對貴公司現有之債務餘額同意展延至八十八年七月三日止，並同意在八十八年七月三日止暫緩採取任何保全措施」；及彰化商業銀行略以「債務展期部分同意銀行團研議之處理作法」。另前開會議紀錄略以，「倘該公司未能履行第一次會議決議事項及本次決議事項，所請求協助紓困措施，即予終止」。
２、受判決人於第二審亦以，「因為債權銀行終止對羅傑公司紓困，各債權銀行單獨對羅傑公司採取法律程序，被告甲○○為避免抵押土地立即遭中華商業銀行拍賣，始於被證１１放款借據（原審卷二第９７頁）之原本上加蓋聯成公司之大小章」。
（四）上揭漏未審酌之重要證據，足生影響判決，其理由下：
１、前開證據，足資勾稽受判決人以聯成公司擔任連帶保證人之緣由。質言之，受判決人以聯成公司擔任本件中華商業銀行借款之連帶保證人，係該等證據資料所顯示之銀行紓困協助，未克持續而終止後，受判決人始以聯成公司擔任借款之連帶保證人，庶免遭拍賣取償。受判決人於銀行紓困未終止前，既有資金協助，即無以聯成公司為連帶保證人，以資應付債權人追討之必要，自不待言。
２、乃原確定判決漏未審酌該等證據，率爾以，「嗣於同年９月５日因義務人變更而再度申請土地抵押權內容變更登記時，即增列聯成公司為抵押權設定契約之義務人，而基隆市信義地政事務所係於同年月７日完成變更登記等節復參酌實務運作上，必定係權利人與義務人先完成對保程序，再向地政機關申請辦理抵押權設定或變更登記之流程」。此等論述，盡皆未洽：
Ａ、原確定判決漠視前開重要證據，用資探受判決人增列聯成公司為連帶保證人之目的，其進而認定「８７年９月５日前已完成聯成公司擔任連帶保證人之對保手續」，自有未合。
Ｂ、又原確定判決前述所謂，「復參酌實務運作上」云云，非有確切之證據，足資證明。實則，實務上亦不乏先行辦理抵押權設定（或變更）登記手續，始復處理擔任連帶保證人等對保程序。況本件聯成公司係提供擔保物之義務人，非借貸之債，本無所指辦理對保程序可言。原確定決該等論述，尤非有據。
（五）綜上所陳，本件原確定判決，確有「就足生影響判決之重要證據漏未審酌」情事（刑事訴訟法第四百二十一條），實屬無足維持。為此，敬祈鈞院賜予依法悉心審酌，准予開始再審之裁定，用符法制，並維受判決人甲○○之正當權益等語。
二、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者得聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所明定。惟（一）前所謂發見新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。（最高法院八十五年度台抗字第三０八號判決參照）（二）次查此所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由（最高法院七十年度台抗字第一六一號判決參照）。（三）又若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因。（最高法院七十七年度台上字第五十五號、七十八年度台抗字第一四五號判決參照）綜上所述，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見新證據，係指該證據當於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知及調查斟酌，而於判決事後始經發見者而言，該證據之成立並非在判決確定之後始成立，且該證據必須毋須經調查程序，或經原法院不採者，並顯然可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。
三、經查：
（一）聲請人所提出之自訴人與聲請人於民國八十七年十一月十八日所簽訂之「協議書」，主張自訴人於簽訂該協議書之前，業已知悉聯成公司之財務及經營狀況；本件關於聯成公司已擔任羅傑公司借貸之連帶保證人等情，惟查該協議書係原審審判當時已經存在，並經法院調查斟酌【見原判決理由貳二（一）、（七）】，自非所謂「新證據」。
（二）聲請人提出聯成公司八十七年之年報，聲稱乎該經會計師依法簽證之年報，可證明聯成公司於民國八十七年，並無擔任連帶保證人等語。提出「協助企業經營資金專案小組民國八十七年十二月二十四日，台協專第八七一七七八八六八號函」及「協助羅傑建設股份有限公司經營資金專案第二次債權銀行會議紀錄」，主張受判決人以聯成公司擔任本件中華商業銀行借款之連帶保證人，係該等證據資料所顯示之銀行紓困協助，未克持續而終止後，受判決人始以聯成公司擔任借款之連帶保證人，避免遭拍賣取償。受判決人於銀行紓困未終止前，既有資金協助，即無以聯成公司為連帶保證人，以資應付債權人追討之必要等語。惟查上開年報及協助企業經營資金專案小組函、協助羅傑建設股份有限公司經營資金專案第二次債權銀行會議紀錄等證據資料，在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，且亦非勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判，與確實新證據之「確實」含義不符。
（三）聲請人另提出台灣基隆地方法院民事執行處基院政民執勤三三七四字第３４６４０號通知影本一份，主張聲請人於原審即具準備書狀提出該通知書，憑該通知可見債權人中華商業銀行股份有限公司，未曾以抵押物未十足受償，而對於連帶保證人聯成公司求償，故受判決人以聯成公司擔任連帶保證人，洵未肇致聯成公司有何財產之損害等語。另提出讓與證書、證明書及約定書各一份，主張縱認成立詐欺，惟詐欺數額即陳韻如、顏森輝給付予受判決人之金額僅161,740,000元，而非原判決所指之176,740,000元云云。提出土地登記申請書影本一份、授信審查表影本三份、羅傑公司及聯成公司簽發之本票影本各一紙、切結書影本一張、聯成公司董監事會議紀錄影本一份、債權銀行會議紀錄影本一份等，主張聯成食品公司係於87年9月5日申請擔任中華商業銀行與羅傑建設公司間抵押權設定契約之義務人，但並未兼債務人，亦即聯成食品公司僅就聯成食品公司所有之基隆市信義區○○○段深澳坑小段443-2 地號土地，提供設定抵押權予中華商業銀行，係擔保品提供人，而非連帶保證人。聲請人於87年11月18日與自訴人簽訂協議書期日，並未隱匿聯成公司擔任羅傑公司對中華商銀借款2.5 億元連帶保證人之事實云云。惟查該項證據於判決前既經聲請人提出或聲請調查之證據，惟經原法院捨棄不採者，即非所謂發見之「新證據」，不得據為聲請再審之原因。
（四）聲請人另主張原判決漏未審酌聲請人與自訴人於八十八年九月十日所簽訂之協議書以及證人黃丁風九十五年五月九日證言等語。然查上開證據，係當時已經存在，並經法院調查斟酌【見原判決理由貳二（七）、（八）】，自非所謂「新證據」。
（五）聲請人另提出委託保管通知書、台灣台北地方法院審判筆錄節本、他項權利證明書、他項權利證明書移轉變更契約書（均影本）各一份，主張中華商業銀行承辦人即證人陳銀足於台灣台北地方法院94 年11月8日庭呈「中華商業銀行委託保管通知書」之經辦人陳銀足送主管呂瑞滿批核時所註記「9/5 」之日期不合理性，以及證人陳銀足以該不合理之通知書為據，於台灣台北地方法院 94年11月8日同日證述內容之非真實性等語。惟查以原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者，原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者為原因，聲請再審，依刑事訴訟法第四百二十條之規定，須以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非以證據不足者為限，始得為之。本件聲請人以原確定判決所憑之證物為偽造、變造，所憑之證言為虛偽為原因，提起再審之聲請，既未提出證物經判決確定為偽造、變造或證人經判決確定為偽證，或其刑事訴訟之不能開始、續行，非因證據不足之證明，自不合乎聲請再審之要件
四、綜上所述，本件聲請人據以聲請再審之理由或為該證據當於事實審法院判決前已經存在，並經原審法院調查斟酌，並非判決後始經發見者，或在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，且亦非勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判，與確實新證據之「確實」含義不符。或因係於判決前已經聲請人聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，或聲請人以原確定判決所憑之證物為偽造、變造，所憑之證言為虛偽為原因，提起再審之聲請，但未據提出證物經判決確定為偽造、變造或證人經判決確定為偽證，或其刑事訴訟之不能開始、續行，非因證據不足之證明，均非刑事訴訟法第四百二十條第一項所列之再審之原因。何況本件原法院綜核原審全案卷證，已足認被告應受有罪判決，聲請人聲請調查之證據並不足以動搖原有罪確定判決，均難據為聲請再審之理由。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　16　　日刑事第七庭 審判長法　官 陳正雄
法　官 許宗和
法　官 許錦印
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 楊妙恩
中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　16　　日