95年度重上更(三)字第222號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：96 年 11 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 95年度重上更(三)字第222號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○ 選任辯護人　黃銀河律師被　　　告　丁○○ 選任辯護人　朱子慶律師黃金洙律師被　　　告　乙○○ 樓選任辯護人　黃德賢律師藺超群律師上列上訴人因被告等貪污等案件，不服臺灣板橋地方法院90年度訴字第131 號，中華民國90年9 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第16977 號），提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○、丁○○共同公務員，侵占職務上持有之非公用私有財物，各處有期徒刑伍年肆月，均褫奪公權叁年。所得財物新臺幣叁拾伍萬元，應予連帶追繳並發還板橋市公所，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。乙○○與公務員，共同侵占職務上持有之非公用私有財物，處有期徒刑肆年肆月，褫奪公權叁年。所得財物新臺幣叁拾伍萬元，應予連帶追繳並發還板橋市公所，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。事實一、甲○係台北縣政府警察局海山分局（下稱海山分局）交通分隊小隊長兼海山分局拖吊保管場（下稱海山分局拖吊場）主任，丁○○係海山分局拖吊場警員，負責海山分局轄內違規汽機車之拖吊、罰款繳納及違規逾期未領汽機車之拍賣處理等事宜，均係依法令服務於地方自治團體台北縣所屬機關而具有法定職務權限之公務員，乙○○則曾從事廢棄汽機車之解體及零件買賣等工作，並擔任里長職務。適於民國（下同）八十七年十一月間，海山分局拖吊場保管之違規逾期未領汽機車依規定通知車主及公告後，仍無人認領，須移交台北縣板橋市公所（下稱板橋市公所）防治公害美化環境執行中心拖吊場點收，再由板橋市公所辦理公開招標拍賣，所得款項歸板橋市公所公庫所有。海山分局於八十七年十一月四日以海警交字第二七七一九號函公告，分局拖吊場違規逾期未領汽車五十一輛、機車四十六輛；於八十八年一月二十八日再以海警一交安字第二六三三號函公告，分局拖吊場違規逾期未領汽車二十一輛、機車二十七輛（合計汽車七十二輛、機車七十三輛），並於八十八年二月四日以海警一交安字第二九一七號函將上揭逾期未領之汽機車移送板橋市公所辦理拍賣，副本予該分局拖吊場主任甲○辦理點交。惟板橋市公所執行中心拖吊場因本身廢棄車堆置滿場，無法容納海山分局拖吊場之違規逾期未領車輛，故簽准：「等執行中心拖吊場之廢棄車輛清除拍賣後，再請海山分局之違規逾期未領車輛進場辦理點收後拍賣」。適臺北縣長蘇貞昌指示依規定清除各分局拖吊場之違規逾期未領車輛，甲○即藉板橋市公所暫時無法點收該拖吊場違規逾期未領車輛之機會，由丁○○介紹與乙○○認識，甲○、丁○○與乙○○三人即基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○找到專事解體汽機車之金協聯實業有限公司（下稱金協聯公司）負責人戊○，於八十八年二月間至海山分局拖吊場，甲○及乙○○告知前述二七七一九號（起訴書誤載為二九一七號）函（汽車五十一輛、機車四十六輛）、第二六三三號函（汽車二十一輛、機車二十七輛）之違規逾期未領車輛等係經公開標售，由乙○○得標，請戊○拖走拆解，再將牌照繳回拖吊場以便向監理單位辦理註銷，使不知情戊○以新台幣（下同）三十五萬元購得該批違規逾期未領車輛，並拖運至台北縣土城市○○路五十二號之金協聯公司，甲○、丁○○及乙○○藉此變賣得利之方式，將職務上持有之非公用私有汽、機車侵占入己。嗣不知實情之戊○並於八十八年四月六日開立中國國際商業銀行土城分行金協聯公司帳戶支票三十五萬元交予乙○○，乙○○則於同年五月八日提示兌現。二、行政院環境保護署（下稱環保署）為處理廢棄車之資源回收清除，定有資源回收基金之制度，每處理一部廢棄車，由環保署補貼處理費汽車八五０元、機車二五０元予回收廠商，惟補助對象須為合法來源之廢棄車輛，對於贓車、遺失車等來源不明之廢棄車輛則不予補貼，環保署並委由財團法人臺灣產業服務基金會（下稱產基會）辦理稽核認證廢棄車之來源。產基會依行政院環境保護署公告之廢機動車輛回收清除處理稽核認證作業手冊規定，辦理稽核認證，對於警察、環保單位標售之違規逾期未領車輛或廢棄車，得標之回收廠商需制作警環標售廢汽機車登記清冊（下稱警環清冊），載明引擎號碼等資料，由標售之警察或環保單位蓋章證明，由得標之回收商陳報產基會，產基會再與標售之警政環保單位派員共同實地稽核認證。戊○於購得海山分局拖吊場上開違規逾期未領汽機車（汽車共七十二輛、機車共七十三輛）拆解處理，連同當時金協聯公司裡尚存有之其他廢棄機車，總計機車一六六輛，一併列入制作警環清冊（汽車僅登記六十九輛、機車則連同金協聯公司內其他廢棄機車九十三輛，共一六六輛），藉機順便蒙混蓋章以請領貼補費用，遂於八十八年三月十七日晚上八時十五分許，由乙○○陪同至海山分局拖吊場辦公室請該單位在清冊上蓋章證明。丁○○明知清冊上登記之汽、機車有未經公開標售，乃其與甲○、乙○○私下變賣之職務上持有非公用財物（汽車共六十九輛、機車中之七十三輛），且戊○此舉是為實現原價購廢汽、機車之目的，竟對值班台入內探詢乙○○、戊○等人來意之警員丙○○佯稱：「戊○與乙○○是來蓋汽、機車之代保管條」，但未注意戊○於清冊上尚夾帶金協聯公司之其他廢棄機車九十三輛，即逾越權限，同意乙○○使用放置於辦公室桌上之海山分局拖吊場告發單專用章，蓋於上開警環清冊之「警環單位標售欄」內，表示該廢棄汽、機車係海山分局拖吊場標售用意之證明，使戊○得以向產基會申報為海山分局拖吊場標售之廢棄車輛，足以生損害於海山分局拖吊場及產基會廢棄汽、機車稽核之認證。三、嗣於八十八年七月間，有民眾查詢被海山分局拖吊之車輛，甲○、丁○○、乙○○等為恐事發，積極謀求善後事宜，由甲○、丁○○及乙○○透過管道請板橋市公所執行中心主任吳源清及該執行中心拖吊場組長彭清順幫忙，請求居間為假拍賣、假點收，即由乙○○參與形式上之比價，由乙○○得標後直接將價款繳入板橋市公所公庫，以求擺平此事，甲○乃再指示丁○○、乙○○速將侵占變賣之違規逾期未領汽機車之牌照向戊○取回，以便假點收、假拍賣後，向監理單位註銷牌照，戊○在接獲通知後，即將該等號牌送至海山分局拖吊場交予甲○，思圖避人耳目。惟吳源清及彭清順拒絕配合辦理假拍賣假點收，因而無法再隱瞞其事，遂遭到查獲。四、案經法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調查站）移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、本件之警訊、調查、偵訊筆錄均係於刑事訴訟法修正前製作完成，有各該筆錄及相關文件可稽，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」意旨，可知在舊法時期已製作完成，原屬具有證據能力之警訊筆錄及偵訊筆錄，其效力不受修正之新法規定所影響，本院依法定程序進行證據之調查，自得本於調查所得之心證，自由採擷，合先陳明。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。次按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨甚明。」，最高法院九十五年度台上字第二七二四號判決採同一見解。本件證人即共同被告丁○○、乙○○、甲○於警詢（調查站）、偵查之陳述，為被告甲○、丁○○、乙○○以外之人於審判外之陳述，惟上開證人於審判外之陳述，業經本院前更審審理時依證人地位到庭，依法具結陳述後，並予被告等對質詰問之機會（見本院更二審卷二第九０至一０一頁），且本院審理時，並再提示證人等上開各該供述筆錄及要旨，由被告等依法辯論，有本院審判筆錄可考，本件證人即共同被告丁○○、乙○○、甲○上開於警詢（調查站）、偵查之陳述，既已賦予被告甲○、丁○○、乙○○反對詰問權，並踐行之合法調查程序，應有證據能力而得作為本院判決之基礎。貳、實體部分：一、被告之供述與辯解：訊據被告三人皆矢口否認有何不法行為，被告甲○辯稱：其係依上級指示，經里長乙○○介紹，將該批汽機車暫時移至金協聯公司寄放，並有拍照及將金協聯公司名片送交海山分局一組，絕無侵占盜賣車輛，至乙○○是否私下將車變賣，戊○將車解體，其不知情，亦無與丁○○、乙○○二人於事發後，透過管道請市公所執行中心主任吳源清、組長彭清順幫忙為假拍賣、假點收云云；被告丁○○辯稱：其休假中接獲甲○電話，乃請里長乙○○幫忙找場地，移車後第二天，伊並有與甲○及證人丙○○到金協聯公司拍照備查，後來乙○○帶戊○來拖吊場，告知要蓋章證明車輛是拖吊場所寄放，非來路不明車輛，當時伊已下班交接給丙○○值班，伊知道他們蓋的是告發專用章，至何人所蓋，實際內容為何，則不清楚，伊並無偽造文書之犯意及行為云云；被告乙○○辯稱：其僅是幫丁○○代尋車輛寄放場地而已，之後陪同戊○至拖吊場蓋章，是要證明車輛是拖吊場所寄放，非來路不明車輛，戳章是戊○自己蓋的，其不知戊○竟擅自將車解體，戊○開立三十五萬元支票，是要請伊幫忙標買這批車子，伊有去板橋市公所瞭解何時要拍賣云云。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告甲○、丁○○、乙○○共同侵占盜賣違規逾期未領汽機車之事證： ⒈金協聯公司負責人戊○以三十五萬元價購拖回拆解：上揭犯罪事實，迭據證人即金協聯公司負責人戊○於臺北縣調查站調查時及偵審中證稱：被告乙○○告知其該批汽機車係標售海山分局拖吊場之廢棄車要轉售，經乙○○安排至海山分局拖吊場和主任甲○會面，甲○也告知該批汽機車經合法拍賣由乙○○得標，並指示廢棄機車位置，其信以為真，嗣乃開立中國國際商業銀行土城分行三十五萬元支票予乙○○，並自海山分局拖吊場將該批汽機車拖回公司拆解，該批汽機車係其價購而來，非海山分局拖吊場暫時移置保管存放，其另曾與乙○○一起去拖吊場，拖吊場主任甲○不在，... 在警環標售廢棄機車登記清冊蓋海山拖吊場之橢圓印章，並持向環保署委託之產基會辦理稽核認證，請領貼補處理費等語綦詳（見偵查Ａ卷第八五至八七頁；Ｂ卷第三五頁反面至三六頁、五四頁反面至五九頁、一五二頁；原審卷第二六頁、第一一四至一一六頁；本院上訴卷第三七頁；本院更二審卷一第一二七至一三０頁；本院九十六年十一月八日審判筆錄），被告甲○於偵查中亦供承：「（問：為何移置該處沒有寫保管書或切結書？）里長說他要標這些車輛，所以就沒有寫保管條」（見偵查Ｂ卷第一三六頁），被告乙○○於偵查中供稱：「丁○○打電話給我，我就去拖吊場，丁○○不在場，他叫我去拖吊場找他們主任，因為我以前有標過他們的車子，我說我沒有在做，我就介紹戊○給他... 」、「（問：後來車子如何處理？）我跟戊○說，如市公所要標售，由我來標」（見偵查Ｂ卷第一五三頁），顯見被告等一開始就打算處理掉違規逾期未領汽機車，所辯暫時移置寄放云云，均屬子虛。此外，並有戊○交付所購汽機車價金之三十五萬元支票影本，及蓋用海山拖吊場印章之警環標售汽機車登記清冊影本在卷可按（見本院更二審卷一第二０七頁；偵查Ａ卷第一一一至一四０頁），該汽機車由金協聯公司負責人戊○以三十五萬元價購拖回拆解，洵可認定。 ⒉產基會稽核員蕭新榮之供述（稽核認證前曾發函，海山拖吊場未回覆該批汽機車有問題）：證人即產基會稽核員蕭新榮在調查站調查時及原審中亦證稱：金協聯公司負責人戊○，確於八十八年四、五月間，向產基會申報一批海山分局拖吊場標售之廢棄汽機車，辦理稽核認證。申報清冊標售警環單位乙欄中，蓋有標售單位海山分局拖吊場單位章，證明係由海山分局拖吊場標售。產基會並各於八十八年四月十九日及六月三日，分別以（八八）財台產基字第八八二五八號及第八八四二四號函，向海山分局拖吊場及海山分局確認該批廢汽機車是否係該單位標售，均未回覆該批汽機車有問題，產基會始辦理稽核認證等情（見偵查Ａ卷第一○四頁、原審卷第一三六頁），並有產基會上開二份函件附卷可稽（見偵查Ａ卷第二一、二三頁）。 ⒊清理違規逾期未領汽機車之法源及本件違規逾期未領汽機車之處理：關於違規逾期未領汽機車，現行警察機關並無拍賣法源，為維持拖吊場可用空間，各分局均委請轄區公所，依廢棄物清理法代為清理，此有臺北縣政府警察局北縣警交字第０九三０一七五九八六號函在卷可參（見本院更二審卷一第二七五頁）。而海山分局拖吊場上開違規逾期未領汽機車，雖曾於八十八年二月四日經海山分局以海警一交安字第二九一七號函移送板橋市公所辦理拍賣，副本予該分局拖吊場主任甲○辦理點交，惟板橋市公所執行中心拖吊場因本身廢棄車堆置滿場，無法容納海山分局拖吊場之違規逾期未領車輛，故簽准：「等執行中心拖吊場之廢棄車輛清除拍賣後，再請海山分局之違規逾期未領車輛進場辦理點收後拍賣」，迄今仍未經板橋市公所公告、擇期拍賣乙節，為被告甲○及乙○○所供明，而該批汽機車確實已移置戊○公司並遭拆解完畢，亦經檢察官於八十九年六月十九日至海山分局拖吊場及金協聯公司拆解場勘查無誤，製有勘驗筆錄存卷可考（見偵查Ｂ卷第十六、十七頁）。 ⒋被告甲○等於事發後協商進行假拍賣、假點交：被告甲○於台北縣調查站調查時並供承：八十九年三、四月間，吳清源帶執行中心組長彭清順至拖吊場時，渠有找乙○○到場協商，並與吳清源協議執行上不清點汽、機車，由板橋市公所採比價方式拍賣，請乙○○來參與形式比價，由乙○○得標後將價款繳入市公所公庫，以擺平此事等進行假拍賣、假點交之情事不諱（見偵查Ｂ卷第一０六頁）。核與證人即板橋市公所防治公害美化環境執行中心（下稱執行中心）主任吳源清在原審調查時證稱：「當時我們去海山拖吊場看車子，乙○○一直要求我們儘快拍賣，我就問許到底怎麼回事，許（連慶）好像說，車子被業者賣掉了... 」等語（見原審卷第一四八頁），相互吻合。足見事發後，被告甲○、乙○○等確有協商進行假拍賣、假點交，以彌縫犯行之情事，如被告甲○等無侵占職務上持有非公用私有廢棄汽、機車之行為，何需若此？ ⒌對被告甲○所為係「乙○○、戊○私下拆解、變賣車輛」辯解之判斷： ⑴證人即執行中心主任吳源清、該中心組長彭清順、督導林金忠、薛德民之證述：被告甲○雖辯稱：是為乙○○、戊○解決私下變賣車輛之問題云云。然證人吳源清於調查站調查時已證稱：本單位當時已風聞該批違規逾期未領之汽機車早被變賣，海山分局拖吊場無法點交車輛，但是拖吊場主任甲○一直找地方人士向他請託，甲○也向他請託，希望儘速辦理拍賣，但不必點收，他至海山分局拖吊場清點，甲○等才告訴他們該批車輛已變賣了，甲○會要乙○○競標，再至公所繳款了結此案等語（見偵查Ｂ卷第一二五頁背面、第一二六頁）；該中心組長彭清順亦為同一證述，並表示不願配合為不實之拍賣點收及偽造文書之責等語（見偵查Ｂ卷第七、八頁）；該中心督導林金忠、薛德民同均證稱至海山分局拖吊場，本件車輛均已不見了，無法點收之情（見偵查Ａ卷第一四一至一四四頁）。倘被告甲○等人並未侵占變賣該等車輛，何以竟不追究戊○、乙○○私下拆解、變賣車輛之責任，反透過丁○○、乙○○向戊○要回被拆解之車牌，並一面請託執行中心主任吳源清、組長彭清順儘速配合辦理假拍賣、假點交，以圖掩飾保管汽機車遭侵占變賣之事實？何況辦理假拍賣劣行已嚴重涉及偽造文書之刑責，受被告甲○請託參與之吳源清、彭清順等人又係市公所公務員，按理應有警覺而未必有配合之意願，久任警察且累遷至交通分隊小隊長之甲○對上情斷無不知之理，被告甲○如非自身早已肇下侵占盜賣之犯行，圖予掩飾心切，又豈可能以身涉險，積極謀議假拍賣假點交之刑事犯行，僅為換取他人刑責不被追究之利？被告甲○、乙○○辯護人辯護意旨均稱甲○只是要息事寧人而建議假拍賣云云，實與常理有違。 ⑵證人吳源清翻異之詞之採酌：至證人吳源清在原審及本院更一審調查時改稱：甲○曾至執行中心找過伊一次，另外用電話接洽過一、二次，雖未直接請託，但伊了解其用意是請渠等儘速辦理拍賣；里長乙○○亦曾前來關心，並曾表示要標買這批車子，當時在拖吊場甲○有無跟他講什麼，他記憶已不清楚，而在場之乙○○有說車被業者變賣掉，該業者所指不是乙○○自己，他到場確實沒有看見該批車輛，變賣一事是風聞他人說的大概是被賣走了，至於實際是否如此，伊不敢確定；沒有人具體跟伊說要做假拍賣之事，在回辦公室途中，同行之彭清順有告訴伊說，甲○他們要做假拍賣等語（見原審卷第一四七、一四八、一五０頁，本院更一審卷第五七至六０頁）。查證人吳源清在調查站初為證詞，本距事實發生之時較近，記憶更為清晰，又較少權衡利害得失或受他人干預，比之事後記憶轉為淡薄而翻異之詞，原更為可採，除能證明其初證為虛偽外，自難任意捨棄不採。況細核其證詞，並無前後供證嚴重矛盾之情形，僅係改以較隱晦方式，改稱假拍賣一事是同行之彭清順告訴伊，而不直接指證。惟假拍賣、假點收本屬違法之行為，被告甲○、乙○○自難公然直言，觀其所證述：在場之乙○○有說車被業者變賣掉，其到場確實亦未看到該批車輛，甲○及乙○○復要其儘速辦理拍賣事宜，乙○○並表明要標買這批車子，則假拍賣、假點交乙情，不言可喻。再其於調查站所言復與彭清順所證（見偵查Ｂ卷第七頁背面）及被告上開自承情節大致相符，顯見其在調查站中所言並非虛妄，其嗣後改易證詞，不過迴護被告之舉，自難據為被告有利之認定。辯護人以關於汽機車遭變賣乙節，證人吳清源係聽聞所知，自無從憑其證述遽認被告有盜賣車輛之情事，又縱被告確有請託執行中心配合辦理假拍賣乙事，僅可證明被告事後有設法解決該問題之情形，尚與盜賣車輛行為無涉云云，委無可採。 ⑶被告甲○辯護人聲請再予傳訊證人彭清順之核駁：查證人彭清順已於九十一年二月二十日死亡，有法務部戶役政連結作業系統在卷可按（見本院更一審卷第六七頁）。其在臺北縣調查站詢問時，業已就被告甲○有請託辦理假拍賣、假點交一事詳予證述，所陳又與被告甲○在調查站所供及證人吳源清所證及被告上開自承情節大致相符，該等情節已徵明確，本院中被告等並無再聲請傳訊彭清順，核被告甲○辯護人前於本院更一審聲請再予傳訊證人彭清順即無必要，附以敘明。㈡被告丁○○參與犯行部分： ⒈被告丁○○所為及參與之程度： ⑴被告丁○○事前介紹甲○與乙○○認識，促成戊○將前揭汽、機車拖吊至專門拆解廢汽機車之金協聯公司：查被告甲○撥打電話給被告丁○○，丁○○打電話問乙○○有無場地可供存放，並請其直接去找甲○談，甲○與乙○○因而認識，促成戊○將前揭汽、機車拖吊至金協聯公司。又戊○將前開違規逾期未領汽機車拆解處理，並制作警環清冊，由乙○○陪同至海山分局拖吊場蓋章時，海山分局拖吊場告發專用單（章）原係被告丁○○保管使用，下班後隨手置放於拖吊場辦公室之辦公桌上，並非在值班台內。而乙○○、戊○持清冊來蓋章時有告知被告丁○○來意，被告丁○○亦知道他們蓋的是告發單專用章等情，業據被告丁○○供明（見原審卷第七六頁；本院上訴卷第九六頁；本院更二審卷一第五五頁）。被告丁○○辯稱：其當時以為是要蓋代保管條，證明車輛是拖吊場寄放，因車子確實移置戊○處，故未特別檢查渠等蓋章內容云云。惟當時辦公室內僅丁○○與乙○○、戊○三人，該告發專用章係放值班台後面之辦公室內，丁○○並曾向由值班台來探詢戊○等人來意之值班員警丙○○陳稱：戊○與乙○○是來蓋前批拖走廢汽、機車之代保管條云云等情，業經證人丙○○在原審調查及本院審判時敘明（見原審卷第一一七頁至一一八頁；本院九十六年十一月八日審判筆錄）。乙○○、戊○均非執行公務之人員，若未得被告丁○○之同意，焉得以進入值班台後面之辦公室內。而被告丁○○既負責海山分局轄內違規汽機車之拖吊、罰款繳納及違規逾期未領汽機車之拍賣處理等業務，對於違規逾期未領汽機車之拍賣標售、拆解、警環清冊之蓋章與稽核認證、申報等程序，以及保管條和警環清冊之外觀差別應知之甚稔，且依被告丁○○所提供之拖吊場辦公室現場圖與相片顯示，該辦公室內僅有簡單之辦公桌椅，茶几、電視等物，並無特別阻礙視線之擺設（見原審卷第一二五頁），當時又僅丁○○、乙○○及戊○三人在內，被告丁○○對於乙○○、戊○到底是持代保管條或警環清冊前來辦公室索印，怎可能毫無瞥見而未能辨別？況警環清冊上蓋有拖吊場告發章之張數甚多，倘非被告丁○○事前知情所蓋就是警環清冊並予同意，豈可能容任乙○○在該處張張翻頁一一核章而全然不知。可見被告丁○○確有逾權同意蓋章之事實，並係刻意向證人丙○○謊稱乙○○、戊○等人是來蓋代保管條，以摒除丙○○之疑心，彰彰明甚。 ⑵戊○前往拖吊保管場拖吊違規逾期未領汽機車時，被告丁○○是否在場？證人戊○在調查站調查時雖稱：當天上午我和乙○○到海山拖吊場，乙○○告訴我，該批車輛是他本人標到的，而拖吊場主任和警員丁○○也告訴我，是乙○○標到的..... ；拖吊場主任及警員將該批車輛位置指給我看；經提示照片供指認後，復稱在場警員就是丁○○，乙○○有告訴我該警員綽號，但我記不清楚等語（見偵查Ｂ卷第三五頁反面、五五頁）。惟證人戊○於本院上訴審證稱：移動車子的時候，里長乙○○、甲○都在場..... 被告丁○○不在場（見上訴卷第三七頁）、於本院更二審準備程序中證稱：我當時不認識被告丁○○，我去海山拖吊保管場拖吊違規逾期未領汽機車的時候，被告丁○○不在場，只有被告甲○在場，我是與被告乙○○拿警環標售廢汽機車登記清冊去蓋章的時候，才第一次見到被告丁○○的面（見本院更二審卷一第二二二頁）。參以被告乙○○於偵查中供稱：「丁○○打電話給我，我就去拖吊場，丁○○不在場，他叫我去拖吊場找他們主任... 」等語（見偵查Ｂ卷第一五三頁），則戊○前往拖吊時，丁○○不在現場，固屬可信，惟依其本件參與程度，可認對被告甲○、乙○○侵占該批汽機車之犯行係以自己共同犯罪之意思而為（詳下述），仍難脫免刑責。 ⑶被告丁○○逾權同意乙○○、戊○蓋用海山分局拖吊場告發專用章偽造公文書（警環清冊）由戊○報環保署聲請補助：①海山分局拖吊場告發專用章何人所蓋？被告丁○○逾權同意乙○○、戊○盜用海山分局拖吊場告發專用章蓋於警環清冊上，非蓋代保管條，已如前述。至於海山分局拖吊場告發專用章到底何人所蓋，被告乙○○辯稱：「我看到戊○自己在清冊上蓋章，我則在旁邊跟曾志明泡茶」（見原審卷第一一八頁）；被告丁○○於偵查中供稱：「因主任不在，他們要蓋證明..... 是里長乙○○自己拿去蓋的」（見偵查Ｂ卷第一三六頁反面），惟於原審又改稱：「當時戊○和乙○○進辦公室時，我看到是戊○拿上述清冊，我不知道是何人蓋章」（見原審卷第一二一頁）；證人戊○於調查時則陳稱：「丁○○接過該清冊後，就由乙○○和丁○○到旁邊用印，是否有核對，我不清楚」（見偵查Ａ卷第八六頁反面）；於偵查中陳稱：「是丁○○蓋的，我們不可能拿得到他們的章」（見偵查Ｂ卷第一五四頁）；於原審中陳稱：「當時我是把清冊交給乙○○，然後就暫時到外面跟其他警員聊天，我不知道是乙○○或丁○○蓋的章，也沒看到丁○○是否有核對清冊」（見原審卷第一一六頁）；於本院更二審準備程序中證稱：其將警環清冊拿給乙○○，章是乙○○蓋的（見本院更二審卷一第二二０頁、第二二一頁、第二二五頁）；於本院再證稱其將警環清冊拿給乙○○，乙○○知道章要蓋在那裡，好像看到乙○○在蓋等語（見本院九十六年十一月八日審判筆錄）。渠等所供，雖有分歧，惟佐以前述之被告乙○○與甲○認識係經由丁○○介紹，足見被告乙○○與丁○○早已熟識，而戊○係與被告乙○○拿警環清冊去蓋章時，才第一次見到丁○○，與丁○○先前未曾謀面，衡情丁○○自不可能容許初次見面之戊○使用該告發單專用章，戊○亦不致初到該辦公處所即任意於辦公桌上搜尋印章蓋用，是可排除該印章係戊○所蓋之可能性。再參酌上開戊○、丁○○之供述，應可認定該印章係被告乙○○所蓋。惟戊○係與被告乙○○一同為在警環清冊上蓋章前來，不問何人用印，均係先經被告丁○○同意後才蓋用，則無疑問，故不影響被告罪責之認定。 ②被告丁○○為何讓乙○○蓋用拖吊場告發專用章而非單位關防？至被告丁○○為何同意讓乙○○蓋用拖吊場告發專用章而非單位關防一節，訊據被告甲○已供稱海山拖吊場只有兩個印章，一個是告發專用章，另一個則是繳款章；如要蓋用單位關防，需回報分局，蓋分局章等情甚詳（見偵查Ａ卷第一五三頁背面至一五四頁）。可知如要在警環清冊蓋單位關防，必須呈報海山分局，以分局名義蓋印始能為之，而拖吊場之告發專用章平常固然是放在拖吊場值班台，但警員要用時不必經任何手續即可取用，此經證人丙○○所陳明（見本院更一審卷第九八頁及本院九十六年十一月八日審判筆錄）。被告甲○亦承稱告發專用章雖然原則都放在值班台，但有時交接時，同仁會拿到辦公室蓋印的情形（見原審卷第二七二頁），顯然告發專用章之取用管制並非嚴格，只需事前有經拖吊場警員之同意，即能方便取得蓋用，更無需呈報上級之海山分局得知。證人戊○亦證稱：其去拖吊場之目的就是要蓋公家機關章，才可以報環保署聲請補助，..... 環保署申請補助只要有在警環標售廢汽機車登記清冊蓋公家機關的章戳就可以了等語（見本院更二審卷一第二二一頁）。則被告丁○○私底下既已將該批廢汽、機車盜賣給戊○，為免事發並方便戊○申請資源回收補助款，當然不可能將清冊特別呈報給海山分局蓋用關防，而選擇讓乙○○、戊○蓋用易取得之告發專用章。是被告丁○○辯稱：其不知戊○拿來蓋章是警環清冊，其辯護人辯護意旨稱當時告發專用章在值班台，不可能取得，且如丁○○有犯意應會蓋單位關防云云，均屬卸責之詞，並不可採。 ⑷向戊○催討遭拆解之車牌：八十八年七月間，有民眾查詢被海山分局拖吊之車輛，要領回車牌去辦理繳銷，該車牌剛好是移到戊○場地放置車輛當中之一。丁○○、甲○、乙○○等為恐事發，積極謀求善後事宜，一方面與板橋市公所接洽辦理假拍賣事宜，另一方面由甲○指示丁○○、乙○○將侵占變賣之違規逾期未領汽機車之牌照向戊○取回，以便假點收、假拍賣，業據被告丁○○於原審供承：「八十八年五間有一位民眾到海山拖吊場，要領回他的車牌去辦理繳銷，結果那車牌剛好是移到戊○場地放置車輛當中之一，我就聯絡乙○○去向戊○拿回那車牌..... （後來那個民眾催詢得很急，還到承辦人黃啟安那裡去問），到了八十八年七、八月時，..... 甲○叫我趕快去向戊○拿回移置在他場地車輛的所有車牌，以免日後發生問題」在卷（見原審卷第二五０、二五二頁），被告丁○○亦有向戊○催討遭拆解之車牌，以便假點收、假拍賣等謀求善後事宜，至明。 ⑸事後與市公所之接洽辦理假拍賣：八十九年三、四月間，板橋市公所執行中心主任吳清源帶該執行中心組長彭清順至拖吊場時，被告甲○即找乙○○到場協商，並與吳清源協議執行不清點汽、機車，由板橋市公所採比價方式拍賣，請乙○○來參與形式比價，由乙○○得標後將價款繳入市公所公庫，以擺平此事等進行假拍賣、假點交彌縫犯行之情事，業據被告甲○、證人吳源清供明在卷。被告丁○○於本院更一審中供承：... 主任委託市民代表郭慶華，趕快要把車子做拍賣或移到市公所去，是八十八年三、四、五月我們有去找他（見本院更一審卷第三七頁）；證人吳源清於本院更一審中證述：「（問：是否見過丁○○？）我印象中看過丁○○、甲○來找過我一次... 」、「郭代表（郭慶華）曾經向我打過招呼說，許里長拜託的事情，要我多幫忙關心一下... 郭代表並沒有與曾志明他們一起到中心來找我」等語（見本院更一審卷第六一頁），益見被告丁○○於事後亦參與與市公所之接洽辦理假拍賣事宜。 ⒉被告丁○○對甲○、乙○○侵占該批汽機車之犯行，究係幫助或以自己共同犯罪之意思而為之判斷： ⑴被告丁○○與被告甲○、乙○○就侵占該批職務上持有非公用私有汽、機車之犯行，應有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯：被告丁○○事前介紹甲○與乙○○認識，促成戊○將前揭汽、機車拖吊至專門拆解廢汽機車之金協聯公司，戊○購得該批汽機車拆解處理後，製作警環清冊，由乙○○陪同至海山分局拖吊場來蓋章時，丁○○竟逾越權限，又在警環清冊上同意蓋用海山拖吊場告發專用章，且向同事丙○○謊稱乙○○、戊○係來蓋代保管汽機車之代保管條，而實際則在警環清冊上蓋章，使戊○得以向產基會申報為海山分局拖吊場標售之廢棄車輛而領取補貼處理費，嗣後並向戊○催討遭拆解之車牌，又一再向板橋市公所執行中心主任吳源清請託儘速辦理拍賣等舉，已見前述。再參佐被告乙○○經送請法務部調查局實施測謊，以控制問題法、混合問題法施測，就⑵三十五萬元其未分予丁○○之問題，呈情緒波動反應，顯係說謊，有法務部調查局八十九年七月十四日陸（三）字第八九一三０三三九號鑑定通知書一紙附卷可參（見偵查Ａ卷第二十頁）。按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨（最高法院八十五年度台上字第五七九一號判決採同一見解）。又測謊鑑定，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權；反之，若其有利之供述，經鑑定並無任何虛偽供述之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足以證明該部分之犯罪事實時，即可印證其真實性，非不得為有利於受測者之認定。（最高法院八十八年度台上字第二九三六號判決意旨參照）。次按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷，最高法院八十七年度台上字第三九二八號著有判例。被告乙○○於受測前已為同意測謊，身體狀況尚佳；施測人李復國係經美國測謊協會認證之測謊鑑定人；施測所使用之儀器，測前均檢查紀錄功能，無故障因素方進行測試；測謊環境具影音監視功能、空調、隔音，無外界干擾因素等情，此經法務部調查局九十六年三月五日調科參字第０九六０００七八六００號函復本院，並檢送測謊程序說明、被告乙○○之測謊同意書、身心狀況調查表、測謊問卷內容題組（包含檢測方法）、生理紀錄圖、測謊儀器運作情形、測謊施測環境評估、施測者專業資格證明等件在卷（見本院卷第三七至四六頁），該鑑定結果自可供參而得認定被告乙○○供述之「三十五萬元其未分予丁○○」，係屬不實。是被告丁○○與被告甲○、乙○○就侵占該批職務上持有非公用私有汽、機車之犯行，應有犯意聯絡及行為分擔。 ⑵被告丁○○共同侵占該汽機車之事實包括在起訴之犯罪事實內？本件起訴書犯罪事實欄已記載：「丁○○明知該批汽機車未經公開標售，仍盜用印章蓋於警環清冊上，證明係海山分局拖吊場所標售……甲○、丁○○、乙○○等為彌補私下變賣違規逾期未領汽機車之事，請板橋市公所配合辦理假拍賣假點交被拒，致甲○、丁○○、乙○○等盜賣車輛之事無法再隱瞞而曝光」等情，雖所犯法條未載明丁○○涉嫌貪污治罪條例第六條第一項第三款之罪嫌，然被告丁○○共同侵占該汽機車之事實亦包括在起訴之犯罪事實內，併予敘明。㈢廢棄汽機車之數量： ⒈第二七七一九號函（汽車五十一輛、機車四十六輛）、第二六三三號函（汽車二十一輛、機車二十七輛）所示移交車輛為汽車共七十二輛、機車共七十三輛：被告甲○等三人於八十八年二月間將海山拖吊場內逾期未領之汽、機車移置到戊○之公司，侵占盜賣之車輛數目，被告甲○自白所供，係按前開第二七七一九號函（汽車五十一輛、機車四十六輛）、第二六三三號函（汽車二十一輛、機車二十七輛）所示移交車輛，核應為汽車共七十二輛、機車共七十三輛，與證人戊○在偵查中及原審法院調查時所稱，當時移置的車輛數目，是警環標售廢汽機車登記清冊（下稱警環清冊）上登載的汽車六十九輛、機車一百六十六輛乙節雖有不同，而證人戊○在偵查中更證述海山拖吊場的數目並非實際數量，只是帳面上數字，因為拖吊場遇沒有牌照或是不易辨識的車輛就沒有列帳管理，而拖吊場會順便把未列帳的一併移交回收業者處理，但資源回收業者則要依實造冊給產基會申請補助，否則就會造成自己的損失云云（見偵查Ａ卷第八五頁）。然查：海山分局僅負責處理有牌照的車輛拖吊，沒有牌照的廢棄車輛則由板橋市公所環保單位的拖吊場來處理等情，業各據證人即台北縣政府環保局第四課技佐董玉枝及執行中心主任吳源清分在偵查及本院更一審調查時敘明（見偵查Ｂ卷第一二八頁背面；本院更一審卷第五九頁）。而證人即八十八年二月底在海山拖吊場協助挪移車輛之警員丙○○及技工王文正在原審時，也均證實當天是依照分局已經公告的逾期未領汽、機車二份清冊，由王文正負責清點，並在清冊上打勾，再挪移車輛，戊○來拖車時，都是移出有連同車牌的車輛之事實（見原審卷第一一七、一二０頁，第三一七、三一八頁），可見海山拖吊場並無戊○所述之不含車牌之廢汽、機車，且被告甲○將車輛移置戊○之公司予以侵占盜賣的數目，應就是第二七七一九號函與第二六三三號函所附二份汽、機車清冊上的數目（汽車共七十二輛、機車共七十三輛）無誤。 ⒉警環清冊上顯示之汽車六十九輛、機車一六六輛與侵占之車輛數目不符：被告甲○等三人於八十八年二月間將海山拖吊場內逾期未領之汽、機車移置到戊○之公司侵占盜賣之車輛數目，應係前揭第二七七一九號函與第二六三三號函所附二份汽、機車清冊上的數目（汽車共七十二輛、機車共七十三輛）無誤，而非戊○所提警環清冊上顯示之汽車六十九輛、機車一百六十六輛（見本院上訴審卷第五十七至七十五頁，本院上訴審卷第五十三頁訊問筆錄載戊○證稱機車共有一六五輛，應係口誤）。而戊○以三十五萬元價購，究係如何計算出來，語意支吾，且其亦承認從海山拖吊場將違規逾期未領汽機車拖吊時，金協聯公司裡尚有其他廢棄汽機車等情，就機車數量（按：戊○向產基會申請稽核認證之汽車六十九輛、機車一六六輛）超出七十三輛部分，顯有在清冊上灌水，藉機順便蒙混蓋章以請領貼補費用之情形。準此，該多出之九十三輛機車自非被告甲○、乙○○、丁○○所擅自侵占之逾期未領機車，戊○以三十五萬元向乙○○買受者，實係汽車七十二輛及機車七十三輛，非汽車六十九輛及機車一百六十六輛。至被告丁○○何以在數目不符之警環清冊上蓋章一節，查被告丁○○固明知戊○持之警環清冊上載有渠等私下侵占盜賣，未經公開拍賣之廢汽機車，而逾權同意乙○○、戊○在清冊上蓋章，已如前述。惟被告丁○○等侵占犯行既已完成，則該清冊上廢汽機車之數目與渠等侵占之數量是否相符，已非其所關心之重點，乃屬當然，其未必會逐筆核對，且戊○又係乙○○陪同前來，就數量上不符一節自不會有所警覺。然此清冊上既確實載有被告甲○、乙○○、丁○○等人當初侵占盜賣之汽、機車，則被告丁○○偽造公文書之犯行已然成立，不因清冊上數目有些為短少或灌水之出入而有影響。辯護人以此數目不符為由，謂戊○所證價購車輛乙情不實，進而據以否認被告等之犯行，顯無可採。㈣被告甲○、丁○○有無得利及其犯罪動機：被告乙○○雖辯稱：該三十五萬元係戊○事後委託伊，在該批汽、機車標售時，幫忙戊○以伊之名義投標之預付標金，市公所簽下來要標，由伊來標，如不足三十五萬元，伊再退回戊○，並未分給甲○、丁○○云云（見原審卷第一０二頁），惟： ⒈三十五萬元係購買廢汽、機車之價款，非預付之標金：本件廢汽、機車迄未經板橋市公所公告、擇期拍賣，此為被告甲○及乙○○所供明，被告乙○○更承稱：戊○開三十五萬元支票時，伊尚不知市公所何時要拍賣，也不知拍賣的底價及保證金為多少，且支票兌現後，逾一、二年，伊仍未將現金交還戊○等語（見本院更一審卷第三五頁）。衡情戊○若有意委託被告乙○○代為投標該批汽、機車，僅需待板橋市公所公告拍賣時間、底價後，在拍賣期日前，將超出底價且衡量應可得標之出價金額與應繳保證金交予乙○○即可，焉可能在板橋市公所何時進行拍賣、底價或應繳保證金多寡均不知悉的前提下，即隨意在八十八年四月六日開立一張提示兌現期日應在五月初之三十五萬元遠期支票予乙○○，且容任乙○○在兌現取款後，市公所經久逾時未進行拍賣也不聞問？被告乙○○又豈會在拍賣詳情均難預測情形下，即收受支票允諾代為競標，復在兌現取款後，見公所遲不進行拍賣，仍不將現金返還戊○。且證人戊○明確指稱：沒有上開約定，是一次買賣，沒有多退少補的問題（見偵查Ｂ卷第一五三頁反面），再徵諸被告乙○○經送請法務部調查局實施測謊，以控制問題法、混合問題法施測，就⑴三十五萬元係金協聯交付其標購廢車之金錢問題，呈情緒波動反應，顯係說謊，有上開法務部調查局鑑定通知書可參（見上揭偵查Ａ卷第二十頁），均顯見該三十五萬元支票並非委託投標之標金，而係證人戊○因購買汽、機車而交予乙○○之價金無誤。被告乙○○辯稱此三十五萬元為戊○委託標購汽、機車之價金云云，亦無可採。 ⒉被告甲○、丁○○應非僅圖為共犯乙○○一人不法所有而已：被告甲○、丁○○對職務上持有之非公用私有財物，由乙○○加以變賣，係立於所有人之地位處分該財物，其犯罪動機何在？被告甲○、丁○○二人就本件有無取得任何利益？因被告甲○、丁○○、乙○○均否認犯罪，堅不吐實，惟被告甲○、丁○○二人，就本件如無取得任何利益，豈可能甘冒貪瀆重罪之危險，於毫無得利之情形下，配合被告乙○○予以價賣？顯不合常情，並與經驗法則有違。徵諸被告乙○○經送請法務部調查局實施測謊，以控制問題法、混合問題法施測，就⑵三十五萬元其未分予丁○○、⑶警察找其處理廢車等三項問題，均呈情緒波動反應，顯係說謊，有上開法務部調查局鑑定通知書可參（見上揭偵查Ａ卷第二十頁），足證被告乙○○與員警共同侵占變賣該批廢棄汽機車，且所得均霑之事實，雖被告甲○、丁○○二人實際取得多少利益，無從究明，然並不影響對其二人罪責之認定。㈤被告等其餘辯解之判斷： ⒈被告等辯稱該批車輛係暫時移至金協聯公司寄放云云： ⑴海山分局副分局長黃明冠、第一組組長謝志東於調查局調查時，固均證稱：拖吊場車輛至其他地點保管，要制作保管條及載明於工作紀錄表等情（見偵查Ａ卷第五十頁背面、五十九頁），與證人即台北縣警察局交通勤務組組長劉勝男於本院上訴審時所證：因為沒有車輛移出之狀況，所以沒有寫過工作紀錄表等語（見本院上訴卷第五十二頁），乍視下似相矛盾，惟勾稽證人即海山拖吊場管理員連順興、技工王文正於原審所證：海山拖吊場在本案發生以前，尚未有過移出車輛之經驗等語（見原審卷第三一五頁、三一六頁）及證人即海山分局負責督導拖吊場之一組組長柯文豐於本院更二審準備程序中供證：違規逾期未領汽機車移車作業，乃其第一次碰到，因係其要被告甲○透過關係找收容場地，故不好再要求書立保管條，僅要被告甲○照相存證等語（見本院更二審卷一第一一四頁）。可知證人黃明冠、謝志東所證，係將拖吊場車輛移至其他地點保管，所應遵守之正常作業程序，資以控管車輛去向暨取回時有所供憑。證人劉勝男、連順興、王文正所證述，不過點明海山拖吊場在本案發生前，並未有過移出車輛之經驗事實，非表示拖吊場移出車輛按規定不用登載，與黃明冠、謝志東首開證言並不相悖，且不足為被告有利之證明。本件逾期未領汽、機車輛移置戊○之公司均未填載保管條或工作紀錄表，已為被告等所自承，且遍核卷附之海山分局拖吊場八十七年七月三十一日至八十八年十二月十三日止二本工作紀錄表，亦確實無車輛移出拖吊場之紀錄，及戊○所出具之保管條或切結書。 ⑵又證人柯文豐雖稱因要被告甲○透過關係找收容場地，故不好再要求書立保管條云云，惟其仍要求被告甲○照相存證，資為將來取回核對暨證明之依據。惟參閱由甲○、丁○○於汽、機車移置金協聯公司後前往拍照之相片，其並非逐輛拍照，又無法一一清楚明晰得見每輛車及其車牌號碼，則於未書立保管條之情況下，將來該批汽、機車再移回海山分局拖吊場時，又如何稽核？是其虛應拍照乃為事後得以卸責之用。再勾稽被告甲○於偵查中經檢察官訊以，為何移置該處沒有寫保管書或切結書時供稱：「里長說他要標這些車輛，所以就沒有寫保管條」等語（見偵查Ｂ卷第一三六頁），顯見其係故意不留相關憑據，以供將來一一正確核對取回。 ⑶況依被告甲○所供及證人戊○之證述，前開車輛移置金協聯公司並未繳付任何保管費用（見偵查Ｂ卷第一一０頁、第三六頁），且金協聯公司的場地僅能容納一百輛汽車左右，亦經戊○在臺北縣調查站調查時陳明（見偵查Ｂ卷第三五頁背面）。以該批移置之汽機車輛佔據戊○公司車場之容積七成以上，甚為影響公司所營其他待解體汽機車之出入調度與解體工作之情以觀，戊○又豈可能免費提供場地並為被告甲○等人保管該批車輛，甚至主動無償花二天時間，以金協聯公司之吊車將該批車輛拖回公司（見偵查Ｂ卷第五五頁）？相對地，被告甲○等三人在無對價擔保及相關確切可供核對證明之資料下，又怎可能放心將職務上所負責保管之汽機車任意存放在足以影響他人事業營運場地之理？且戊○果係受寄託而擅自拆解該批車輛，其竟敢編列警環標售廢棄機車登記清冊，公然前往海山拖吊場蓋印證明，並持向產基會辦理稽核認證，請領貼補處理費，此不啻自曝其罪行？再參以證人吳源清上開「被告乙○○於其至拖吊場時，對之聲稱『車被業者變賣掉』」證述（見原審卷第一四八頁），均足徵被告甲○等辯稱是將汽、機車暫時移置戊○公司保管，有留照相存查云云，均屬飾卸之詞。 ⒉辯護人辯以：（拍賣程序部分）逾期未領之汽機車，須先移至板橋市公所執行中心拖吊場，始得進行拍賣，經公開拍賣後，由得標者持該中心開立之繳款書及得標明細表，於繳款後直接由執行中心拖吊場領車，並無向其他場所領車之情形，本件證人戊○領車未經上開程序，其一再堅稱係向被告價構，顯非事實且與常情不符云云。查辯護人上開所辯者，係指投標拍賣之正常程序，惟對於分局或海山拖吊場是否辦理逾期未領汽機車之拍賣程序，一般人甚或經營標買該類汽機車事業之人未必熟悉，何況本件被告乙○○係向戊○聲稱該逾期未領之汽機車係其標得，以三十五萬元向被告乙○○購買，逕向海山拖吊場取車，現場復有被告甲○及海山拖吊場人員協助清點及移車，而有關清冊及繳款由被告乙○○處理，內心自無來源不明之疑惑。此觀證人戊○於原審證稱：「如果是我自己標到的，就會有繳款書及清冊，如果是向標到的人轉買過來，就不一定，有時有，有時沒有，本件我並沒有看到繳款書及清冊，也沒有去要，因為當時我想，這些車是從海山拖吊場拖出來的，應該不會有問題」等語自明（見原審卷第一二二頁），辯護人上開所辯尚無可採。 ⒊辯護人復辯以：（價格計算部分）戊○歷次證述，或稱三十五萬元係其至拖吊場前與乙○○在電話中談好，或稱至拖吊場後依實際拖吊數量，與乙○○達成轉售協議，或稱拖完過了好幾天才講價錢，或稱拖回後以汽車一輛三千多元，機車一輛五、六百元價格計算，最後算出三十五萬元，隔一個月後才通知乙○○這個價錢，先後供述內容無一相同，所證價構車輛乙節，是否屬實已非無疑，且依其所陳之估價標準，與警環標售廢汽機車登記清冊所載汽機車數量，相乘計算結果亦不符，益徵價構乙節不實云云。然查，證人戊○對其買受本件廢棄汽機車價金三十五萬元，其內心如何計算價值，及其拖吊海山拖吊場車輛確實數目等細節，雖因訊問方式、回答陳述方式、筆錄記載繁簡等而有些許不符，但對被告乙○○等稱已標得該批廢棄機車，以三十五萬元出售，並以支票付清價金，嗣後並透過丁○○之協助順利蓋得警環清冊上告發專用章等犯罪基本事實，始終證述不移，且經調查其他證據結果，相互勾稽，又與事實相符，自可採為證據。辯護人以戊○就三十五萬元如何計算及其拖吊海山拖吊場車輛確實數目等細節供述不一，即認價構乙節不實，亦無足採。㈥對被告所旨有利證據不採之理由： ⒈甲○曾向海山分局柯文豐、黃啟安報告乙節：證人柯文豐、分局警員黃啟安於原審及本院前更審調查時，雖證實有要甲○透過關係找收容場地，不好再要求書立保管條，僅要被告甲○照相存證等語；被告甲○有向渠等報告將車輛移置私人場地，及至車場照相存證乙事（見原審卷第一三三頁；本院更二審卷一第一一一、一一四頁）。然證人柯文豐、黃啟安得知車輛移置戊○之公司在土城之車場既係經由被告甲○所告知，則被告甲○究竟是為暫時保管抑或藉機侵占變賣，而將車輛移交給戊○，自不能以證人柯文豐、黃啟安聽聞被告甲○之片面說詞為其佐證；再被告甲○所照之相片也未能清楚明晰得見每輛車及車牌號碼，用作將來取車憑據之價值甚低，已如前述。證人黃啟安更證稱：在八十九年三月，甲○有向伊表示該批車輛已經處理，並點交給板橋市公所，嗣後伊發現甲○欺騙等語（見偵查Ｂ卷第一一八、一一九頁），顯見被告甲○向海山分局黃啟安、柯文豐報備並照相之舉，不過應其指示，除以照相虛應上級，事後更謊稱已處理並點交給板橋市公所，以釋該局督導長官日後疑心及追查，實無解於渠早已侵占變賣之事實。被告甲○與乙○○之辯護人以甲○有向柯文豐及黃啟安報備，並有照相之舉，辯稱渠二人並無侵占犯行，實不可採。 ⒉證人李振興、連志德、黃美雅、丙○○、郭慶華有利被告證述不採之理由：被告甲○、丁○○之辯護人固再分別辯稱：⑴證人丙○○在原審也證明被告甲○將車移給戊○只是為暫時保管，並非侵占盜賣；⑵被告丁○○在八十八年二月間將車輛移置戊○之公司場地後，有接連於同年三、四、五月間偕同郭慶華、丙○○等人赴板橋市公所找吳源清協調進場拍賣事宜，均無從會晤。可證被告丁○○並無侵占犯意云云。然查：⑴證人丙○○於原審中係證稱：他在幫忙挪動車子讓戊○拖走時，有問甲○主任，為何要由戊○移走車子，甲○說因為上級指示要清理，所以找地方暫時寄放那些汽、機車等語（見原審卷第一一七頁）。核該證詞顯示，證人丙○○對於戊○將拖吊場車輛移出之原因究竟為何本不知情，是向被告甲○詢問後，才經被告甲○告知要暫時交付保管，惟被告甲○如有私下侵占盜賣犯行，原不可能向未參與犯罪之丙○○吐實，故當日移出車輛之原因，自不能以聽聞被告甲○當時片面說詞為佐，是證人丙○○之證詞並不足為被告甲○有利之證明。⑵證人即執行中心職員李振興、連志德、黃美雅在本院更一審時雖證稱：有看過板橋市市民代表郭慶華去找執行中心主任吳源清請託處理拖吊場內逾期未領車子的問題，證人郭慶華固證稱：八十八年三、四月間曾到板橋市公所找執行中心主任吳源清拜託儘快辦理將拖吊場車輛移出拍賣之情（見本院更一審卷第九一頁），證人丙○○亦證稱分別在八十八年三、四、五月間，有和被告丁○○去找吳源清三次協調處理拖吊場處理問題等情（見本院更一審卷第九一頁、九三至九五頁、第九七頁）。然證人李振興、連志德、黃美雅僅確認市民代表郭慶華有到執行中心找主任吳源清之事實，並未肯定郭慶華到執行中心之時間是否即為八十八年三、四月間，其等證詞尚無法證明被告丁○○有促請郭慶華在八十八年三、四月間到執行中心請託拍賣之事宜。至證人郭慶華、丙○○上揭證詞之可信度，經查：①被告丁○○在原審時早承明八十八年間把拖吊場車子拖吊至戊○公司，又與甲○、丙○○去拍照存證報給分局，事後該批車子有無進行拍賣，其就不清楚了等語（見原審卷第七六頁），顯示被告丁○○在八十八年二月間將車移給戊○後，短時間內就未再追問車子之拍賣事宜。但被告丁○○到本院更一審程序中才改稱車拖吊到戊○公司後，八十八年三、四、五月間即一再到執行中心找吳源清請託儘速拍賣云云，並聲請傳訊證人郭慶華、丙○○到庭為其作證，則證人郭慶華、丙○○此等有利被告丁○○之證述，是否已受被告丁○○之干擾而有迴護之虞，已堪質疑。②況證人吳源清在北縣調查站詢問時，更將：海山拖吊場在八十八年二月四日以海警一交安字第二九一七號函請執行中心辦理違規逾期未領車輛點交拍賣後，因執行中心拖吊場廢棄車輛也滿場，內部簽准等執行中心拖吊場之廢棄車輛清除拍賣，再請海山分局之違規逾期未領車輛進場辦理點收後拍賣。此後來海山分局就一直不聞不問，執行中心因業務繁忙，也未再聯繫辦理海山分局拖吊場汽、機車點交、拍賣事宜，直到八十八年底乙○○至執行中心找他詢問何時要拍賣逾期未領車輛。八十九年二、三月間海山分局一位連姓警員來找他，請執行中心儘快處理該批違規逾期未領車輛，甲○本人也請他儘速辦理，但是執行中心已風聞該批汽、機車早被變賣，海山分局拖吊場無法點交，拖吊場主任甲○又一直找地方人士向他請託等情證述綦詳（見偵查Ｂ卷第一二三頁背面至第一二五頁背面）。在原審調查時，吳源清仍肯定在海山分局於八十八年行文請執行中心拍賣該局一批公告逾期未領之汽機車後，大概拖了一年左右，才有一位連姓警員到執行中心來請他儘快處理拍賣等節（見原審卷第一四六頁）。更徵被告甲○等人在執行中心簽准暫緩拍賣，而自行將該批廢汽、機車移交予戊○後，便未再向執行中心請託儘快辦理點交、拍賣事宜，是迄至八十九年二、三月間有人懷疑車子遭盜賣一事，始有透過拖吊場警員丙○○與地方民意代表郭慶華向吳源清請託之事。被告丁○○所辯，無非卸飾之詞，證人郭慶華、丙○○本院更一審所證難認與事實相符，並不可採。㈦綜上所述，被告等所辯，屬卸責之詞，不足採信，其罪證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪：㈠修法之比較：被告等行為後，貪污治罪條例、刑法均經修正，自九十五年七月一日生效施行，有關本件情形： ⒈修正前刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，貪污治罪條例第二條亦配合上開刑法公務員定義之修正，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。而被告甲○係海山分局交通分隊小隊長兼海山分局拖吊場主任，丁○○係海山分局拖吊場警員，負責海山分局轄內違規汽機車之拖吊、罰款繳納及違規逾期未領汽機車之拍賣處理等事宜，均係依法令服務於地方自治團體台北縣所屬機關（地方制度法參照）而具有法定職務權限，則不問修法前後，被告甲○、丁○○行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，無礙貪污治罪條例之適用，是此部分並無比較新舊法之問題。 ⒉貪污治罪條例第六條第一項第三款之規定並未修正，惟法定刑中有併科罰金之規定，而修正前刑法第三十三條第五款原規定：「罰金：一元以上」，修正後規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣一千以上，則修正前之規定對於行為人較為有利。⒊修正後刑法第二十八條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告而言，刑法第二十八條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響，自無新舊法比較適用之問題（最高法院九十五年度台上字第五五八九號、第五六六九號判決意旨參照）。 ⒋刑法第五十五條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告丁○○所犯各罪，應予分論併罰。比較新、舊法結果，適用被告行為時之法律即修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，較有利於被告丁○○。 ⒌刑法第三十一條第一項原規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」，修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」。比較新、舊法結果，自以修正後刑法第三十一條第一項之規定，較有利於被告乙○○。 ⒍關於褫奪公權，貪污治罪條例第十七條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，則就犯貪污治罪條例之罪，是否應褫奪公權，自應依上開特別規定，不再適用刑法第三十七條第二項之規定。惟依刑法第十一條規定適用刑法總則褫奪公權之期間時，因修正前後刑法第三十七條第二項均規定褫奪期間為一年以上十年以下，亦即適用修正前後之規定並無不同，故亦不生比較適用之問題。㈡按非公務員與公務員共犯貪污治罪條例之罪者，仍依該條例處斷，為該條例第三條所明定。被告甲○、丁○○皆為公務員，被告乙○○雖無公務員身分，但與甲○、丁○○共同犯罪，仍應依貪污治罪條例處斷。被告甲○、丁○○、乙○○對職務上持有之非公用私有財物，加以變賣，自係立於所有人之地位處分該財物，與侵占之易持有為所有之要件相合。核被告甲○、丁○○、乙○○所為，均係犯貪污治罪條例第六條第一項第三款侵占職務上持有非公用私有財物罪。被告甲○、丁○○、乙○○三人間，有犯意之聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯。被告乙○○並依修正後刑法第三十一條第一項但書規定，減輕其刑。公訴人雖漏論引被告丁○○共犯貪污治罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有非公用私有財物罪，惟於事實欄內已明確記載丁○○明知前開廢汽機車未經公開標售，仍盜用印章蓋於警環清冊上，證明係海山分局拖吊場所標售，與甲○、丁○○、乙○○等為彌補私下變賣違規逾期未領汽機車之事，請板橋市公所配合辦理假拍賣假點交被拒，致甲○、丁○○、乙○○等盜賣車輛之事無法再隱瞞而曝光等情，顯然表示被告丁○○也參與侵占盜賣之犯行，則被告丁○○此部分犯行業經起訴，本院自應加以裁判。㈢次按，刑法所謂公印，係指表示公署或公務員職務上所使用之印信而言，否則即為普通印章。如機關內收發室之圖記，僅足以為該機關內一部分之識別，不足以表示公署或公務員之資格，不得謂之公印。又所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱之大印或小官章或其印文，如偽造之「台灣省公路局票證章」或「交通部公路總局監理處所行車執照之章」，其均非依印信條例規定由上級機關製發之印信，以表示該機關之資格甚明，自非公印（最高法院二十二年上字第一九○四號、三十三年上字第一四五八號、六十九年台上字第六九三號及一六七六號判例意旨參照）。被告丁○○逾越權限使用者，並非海山分局或海山分局之印信或資以表明其單位組織地位之單位戳章，而係蓋用海山拖吊場之告發單專用章，依上揭判例意旨，並非公印文。然在金協聯公司戊○所制作警環清冊上標售警環單位欄內，蓋用上開印文，表示為警察單位所標售車輛之證明，具有一定之用意，依刑法第二百二十條第一項，為準公文書。核被告丁○○此部分所為，係犯刑法第二百十一條之偽造公文書罪，盜用印章為偽造公文書之部分行為，不另論罪。檢察官認其所為，係犯同法第二百十八條第一項盜用公印文罪，起訴法條，尚有未洽，應予變更。㈣被告丁○○所犯上開侵占職務上持有非公用私有財物罪與偽造公文書罪之間，有手段目的之牽連關係，應依修正前刑法牽連犯規定，從一重之侵占職務上持有非公用私有財物罪論處。四、撤銷改判及理由：原審未詳予研求，遽對被告等三人為無罪之判決，自有違誤。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○與丁○○分別為拖吊場主任及警員，未能善盡保管拖吊場內車輛之責任，竟為圖私利，即與從事廢棄汽、機車解體業者之乙○○勾結，將拖吊場內逾期未領之車輛擅自盜賣處分而侵占，犯罪後猶飾詞圖辯，難有悔意，並其犯罪動機、目的、所生危害等一切情狀，分別判處如主文第二項、第三項所示之刑，以示懲儆，並均依貪污治罪條例第十七條規定，各宣告褫奪公權三年。又按貪污治罪條例第十條第一項規定：「犯（本條例）第四條至第六條各款之罪者，所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」，係屬強制規定，何者應予追繳沒收，何者應予發還被害人，應依不同之犯罪情狀，而為適用，依此規定其有被害人者應發還被害人，其無被害人時始得沒收，且對二人以上共犯貪污所得之財物，應採連帶沒收主義。本件上開汽機車原應由板橋市公所公開招標拍賣，所得歸板橋市公所公庫所有，現竟遭被告等所侵占盜賣，板橋市公所即屬被害人，是被告等犯罪所得之財物三十五萬元，應依同條例第十條第一項、第二項規定予以連帶追繳並發還板橋市公所，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。五、公訴意旨另以被告等除侵占海山分局拖吊場內違規逾期未領車輛，汽車共七十二輛、機車共七十三輛外，尚侵占該拖吊場內未立案之無牌汽機車云云。惟海山分局僅負責處理有牌照之車輛拖吊，無牌照廢棄車輛則由板橋市公所環保單位拖吊場處理，業據證人董玉枝、吳源清證述甚詳；另戊○至海山分局拖吊場移出車輛時，係由王文正負責清點，並在分局公告逾期未領汽、機車二份清冊上（即上揭第二七七一九號及第二六三三號函）打勾，再挪移車輛，所拖車輛，均係有車牌者等情，復據證人丙○○、王文正證述屬實，均已見前述，故本院認定被告等侵占之車輛數目，汽車共七十二輛、機車共七十三輛。公訴意旨所謂被告等尚侵占該拖吊場內未立案之無牌汽機車一節，並無證據得以證明。惟此部分起訴書認係被告等一侵占行為之一部，故本院就此不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，貪污治罪條例第二條、第三條、第六條第一項第三款、第十條第一項、第二項、第十七條、第十九條，刑法第二條第一項、第十一條、第二十八條、第二百十一條、第二百二十條第一項、第三十一條第一項但書、第三十七條第二項、修正前刑法第五十五條，判決如主文。本案經檢察官張金塗到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　29　　日刑事第十五庭審判長法　官　吳昭瑩法　官　蘇隆惠法　官　李正紀以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官鄭信昱中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　29　　日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第六條第一項第三款有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。刑法第二百十一條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。刑法第二百二十條第一項在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

臺灣高等法院95年度重上更(三)字第222號

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