95年度重上更㈥字第23號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：95 年 05 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　95年度重上更㈥字第23號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　彭火炎律師張玉琳律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院83年度訴字第1082號，中華民國84年7月21 日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署83年度偵字第250、6576、7881 號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第六次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於乙○○部分撤銷。乙○○共同連續行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑拾月。事實一、乙○○自民國七十九年六月一日起擔任臺灣省苗栗農田水利會（下簡稱苗栗農田水利會）會長，並任「臺灣省苗栗農田水利會輔助員工購建住宅委員會」（下簡稱輔建會）主任委員，明知該水利會會有土地按公告現值售與員工以輔建住宅，係屬嘉惠員工之福利措施，惟據「臺灣省苗栗農田水利會輔助員工購建住宅要點」（下簡稱輔建住宅要點）第三點規定，限制以該會編制內現職一年以上員工為輔建對象，詎至七十九年九月間止尚未具申請輔建資格。乙○○竟與該會財務組組長胡正次（其行使使公務員登載不實罪，業經原審法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三十元折算一日，緩刑三年確定）基於共同使公務員登載不實並加以行使之概括犯意聯絡，由胡正次出面商得任職該會並具申請輔建資格之聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君四位職員同意，聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君四人礙於情面不便拒絕，亦與乙○○、胡正次基於共同使公務員登載不實並加以行使之概括犯意聯絡，同意出借名義供憑辦理，再由胡正次於七十九年九月十五日以聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君四人名義，撰文簽敘擬利用坐落苗栗縣竹南鎮○○段中興小段三五六地號會有土地申請輔建住宅，經乙○○提案交該水利會會員代表大會審議通過，並於七十九年十月十六日以苗農水財字第五○三八號函陳報主管機關臺灣省水利局核准後，由乙○○以聶緒華等四人名義繳付所申購之土地價款，該苗栗縣竹南鎮○○段中興小段三五六地號土地面積共計二五二平方公尺，按七十九年七月份公告現值每平方公尺為新台幣（下同）六千元，共計實付一百五十一萬二千元。嗣再依前揭輔建住宅要點規定之程序，由胡正次及受其指示而有共同使公務員登載不實並加以行使概括犯意聯絡之該會財務組股長曾應昌（其行使使公務員登載不實罪，業經原審法院判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三十元折算一日，緩刑三年確定）一同找不知情之徐文根借用連成營造有限公司之名義（下稱連成公司，該公司負責人為羅吉騰）簽約，並形式上訂於八十年六月五日開工，以辦理土地所有權移轉登記。其等明知聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君（其四人行使使公務員登載不實罪，均經原審法院判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三十元折算一日，緩刑三年確定）並無購買上開土地之真意，僅係被利用之人頭，且該輔建住宅並未開工，不符該前揭輔建住宅要點之規定，竟共同基於使公務員登載不實並加以行使之概括犯意聯絡，由胡正次指示曾應昌於八十年六月十四日持聶緒華等四人與農田會所簽立之不實買賣契約書，向苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地政事務所）行使申請買賣土地登記，使不知情之該所公務員於八十年六月二十一日將苗栗農田水利會上開土地移轉登記與聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君四人共有（每人應有部分四分之一），將此不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿及土地所有權狀，足以以生損害於該所對於土地買賣管理之正確性及苗栗農田水利會。聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君四人復於八十年六月二十一日又與知情亦有共同使公務員登載不實並加以行使概括犯意聯絡之乙○○之子楊琮階（經原審法院判處有期徒刑一年，緩刑三年確定），訂立虛偽買賣契約，以買賣為原因將前述第三五六地號土地全部出售與楊琮階，並推由曾應昌持上開登記不實之土地所有權狀資料加以行使，而於八十年六月二十七日再向竹南地政事務所申請土地所有權移轉登記，使不知情之該所公務員於八十年七月三日將此不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿及土地所有權狀，足以生損害於該所對於土地買賣管理之正確性及苗栗農田水利會。嗣於八十二年八月一日案外人劉秋芳（已歿）獲悉上情，乃透過案外人李明儒請聶緒華到李明儒住處說明並加查訪，提出檢舉，因而查獲。二、案經劉秋芳向法務部調查局苗栗縣調查站檢舉函送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴（乙○○另外被訴於本件案發後，將前述三五六地號土地再以買賣為原因移轉與聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君四人涉犯行使刑法第二百十四條偽造文書部分，業經本院八十四年上訴字第五三○○號案件判決維持第一審所為乙○○無罪之判決確定）。理由壹、程序問題一、按依修正後刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」，而九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，業於同年九月一日施行，本件係於八十三年十一月十四日修正刑事訴訟法施行前繫屬於原審法院，此有原審法院收文章蓋於台灣新竹地方法院檢察署八十三年十一月十四日甲○尚篤字第○五四○九號送審函可稽（見原審卷第一頁）。查本案證人劉秋芳、許明松、羅吉騰、徐文根等人於法務部調查局苗栗縣調查站調查員詢問時之陳述；證人劉秋芳、李明儒、黃桂美、楊守逸、羅吉騰、徐文根於偵查中之證述及證人即共同被告胡正次、曾應昌、聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君、楊琮階於調查局苗栗調查站及偵查中之陳述，均係修正刑事訴訟法施行前依當時之法定程序所製作取得之證據，其證據能力不因修正刑事訴訟法實施而受影響。二、本院更六審為保障被告乙○○對其他共犯之對質詰問權，審判期日審判長特別詢問檢察官、被告乙○○及辯護人「對於共同被告之供述作為證據有何意見？」，檢察官回答：「沒有」，而被告之選任辯護人雖答稱「調查、偵查中之筆錄均有爭執，審判中之證述不爭執」，惟經審判長再詢以「是否還要詰問共同被告？」，檢察官答稱「沒有」、被告及辯護人則均答「不用」（見本院更六審卷第七十七頁反面至七十八頁），是被告雖爭執共同被告胡正次、曾應昌、聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君、楊琮階等人之調查局及偵查筆錄，惟被告既已表明放棄詰問其他共同被告前揭供述之權利，本件共同被告胡正次、曾應昌、聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君、楊琮階等人上開於調查局、偵查中、原審及本院前審歷次之陳述，均得作為證據。三、又刑事訴訟法第一百五十八條之三規定之立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，或於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，逕認未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，亦即適用同法第一百五十九條之五第一項第二項之情形時，亦應受同法第一百五十八條之三規定之限制，最高法院九十四年度台上字第四四三六號判決採同一見解。是以證人即共同被告胡正次於八十七年十二月十八日於本院更二審調查時陳述被告之犯罪事實（見本院更二審卷第二十一至二十四頁），但此部分陳述，並未依法具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，不得作為證據。貳、實體問題一、訊據被告乙○○矢口否認有何前揭偽造文書犯行，辯稱：其僅係單純在聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君等人申請輔建之公文上依程序批示，不知實際如何買賣之情形。此事係事後其子楊琮階告知移轉回聶緒華等四人名義時其始知原委，並未涉及不法情事。檢舉人劉秋芳因選舉與其有政治糾紛，而蓄意誣指云云。復於本院本次更審中辯稱：證人均證述伊沒有參與，伊確實不知情，是伊小孩買了該地，他在期貨公司上班不會沒有錢云云。惟查：㈠、本件苗栗農田水利會職員聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君等四人均自有購置住宅，無意參加輔建，故未登記參加第一次輔建申請之事實，已據證人即同案被告聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君四人於苗栗縣調查站調查時陳述明確在卷（見外放證物袋第一包項目㈠、㈡調查筆錄第四頁反面、第六頁反面、第八頁反面、第十一頁反面），而被告乙○○自七十九年六月一日起出任苗栗農田水利會會長乙職，為該會籌組之輔建會當然主任委員，業經被告供述在卷，並有臺灣省苗栗縣農田水利會八十三年十二月一日八三苗農水人字第一三七六六號函足參（均見原審卷第三十七頁、五十九頁）。被告身為輔建會主任委員，對有關輔建住宅之規定及作業流程自應知之甚詳，明知其於七十九年九月間仍無參加會內輔建住宅之資格，竟仍委託該會財務組組長胡正次居中向具有輔建資格之聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君等四人協調，將渠等申請參加第二次輔建權利資格讓渡給斯時仍未具輔建資格之被告乙○○之事實，亦據證人即原審同案被告聶緒華於苗栗縣調查站調查時陳稱：「胡正次於當時向我等四人表示因會長乙○○尚不具參加輔建之資格（到任未滿一年），故希望將我等四人之符合參加輔建的權利資格讓給會長，經我等同意後，乃由胡正次書寫該簽文交我等四人簽名蓋印」（見外放證物袋第一包項目㈠、㈡調查筆錄第四頁反面），於偵查中稱：「後來第二次輔建，胡正次就來和我們說會長到任未滿一年，不能輔建，要我們以我們的名義申請輔建，再讓給會長」、「（七十九年九月十五日簽呈）內容是胡正次寫的，印章是我所蓋」、「當時只講輔建要讓給會長，但土地登記給誰，我不知道」（見偵查卷第十一頁正反面、十二頁）；證人即原審同案被告邱雯如於苗栗縣調查站調查時供稱：「我等四人並無意申請輔建，經胡正次表示既然我等放棄申請輔建權利，就讓會長乙○○（甫上任，年資不足，不符申請輔建條件）利用我等名義申請輔建，經我等四人同意，胡正次乃書寫該份簽文交我等分別簽名蓋印」（見外放證物袋第一包項目㈠、㈡調查筆錄第六頁反面）、「我記得在我等同意以我的名義申請輔建時，乙○○曾口頭向我表示致謝之意」（見外放證物袋第一包項目㈠、㈡調查筆錄第七頁反面），於偵查中供述：「因為胡正次說會長來不到一年，沒有資格申請輔建，要我們用我們名義申請輔建，至於輔建後要如何轉讓給會長，他沒有說」（見偵查卷第十三頁反面）。證人即原審同案被告何在良於苗栗縣調查站調查時稱：「我等四人均自行購置住宅，因此無意申請輔建，經胡正次表示既然我等放棄申請輔建權利，就讓本會會長乙○○利用我等名義申請輔建，經我等四人同意，胡正次乃書寫該份簽文交我等簽名蓋印」（見外放證物袋第一包項目㈠、㈡調查筆錄第八頁反面）；證人即原審同案被告陳昶君於苗栗縣調查站調查時稱：「我等四人均自行購置住宅居住，因此無意申請輔建，經胡正次表示既然我等放棄申請輔建權利，就讓本會會長乙○○利用我等名義申請輔建，經我等四人同意，胡正次乃書寫該份簽文交我等簽章」（見外放證物袋第一包項目㈠、㈡調查筆錄第十一頁反面）、「我記得七十九年九月十五日我等四人同意以我等名義申請輔建後，楊會長曾利用下鄉視察業務到公館工作站時，親自向我表示謝意」（見外放證物袋第一包項目㈠、㈡調查筆錄第十二頁反面至第十三頁），且二人亦均於偵查中稱：「會長來後，任職未滿一年，不能輔建，胡正次來找我們說要以我們名義輔建」（見偵查卷第十四頁）等語明確，核其四人所供情節悉相符合，堪可信實。㈡、又於聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君等四人同意出借名義申請輔建後，胡正次即以聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君等四人之名義撰寫申請輔建住宅之簽呈，經被告乙○○將該案提交臺灣省苗栗農田水利會第八屆會員代表第一次臨時大會審議通過後，於七十九年十月十六日以苗農水財字第五○三八號函陳報主管機關，經主管機關台灣水利局八十年一月十一日水政字第○九六三五號函核准辦理等情，除據證人聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君等四人陳述綦詳如前，亦有聶緒華等四人名義於七十九年九月十五日申請輔建住宅之簽、函文稿書、苗栗農田水利會八十年一月二十二日苗農水財字第○二九七號函稿、臺灣省水利局七十九年十月二十六日七九水政字第四九三八六號函附輔建住宅員工名冊、分區使用證明、地價證明等相關文件及臺灣省苗栗農田水利會八十四年二月二十五日八四苗農水人字第一○六三二號函附臨時大會提案議事錄等文件在卷可稽（見外放證物袋第一包項目㈣編號１及３、原審卷第八十九至一○○頁）。嗣苗栗農田水利會於八十年一月二十二日同意以總價一百五十一萬二千元撥售竹南鎮○○段中興小段三五六地號，面積二五二平方公尺土地予聶緒華等四人，經以聶緒華等四人名義繳清價款取得建造執照，為符合輔建工程申報開工後，始得辦理產權移轉之規定，胡正次、曾應昌二人乃即與借用連成營造有限公司名義之徐文根簽訂住宅新建工程合約書，復於八十年六月三日簽敘苗栗農田水利會表示「茲訂於六月五日開工動土並辦理產權移轉，俾便早日結案」，又於八十年六月十四日由胡正次指示曾應昌填寫不實之土地買賣契約書交由聶緒華等四人蓋妥印章後，連同增值稅繳款書類、印鑑證明書等文件持向地政機關行使辦理土地所有權移轉登記後，使地政機關承辦公務員於八十年六月二十一日將聶緒華四人買賣取得該三五六地號土地之不實事項登載於其職掌之土地登記簿及土地所有權狀等情，亦據證人即同案被告胡正次於偵查中證陳：土地買賣契約是伊拿去給聶緒華等人蓋章。他們有把印鑑證明交給伊，伊把資料填好再交給他們蓋章等語（見偵查卷第三十五頁正反面）；證人即同案被告曾應昌於偵查中所證陳：聶緒華向水利會買賣土地合約書是伊所寫，是胡正次叫伊寫的。三次移轉登記都是伊去辦的，伊寫好就去送件，胡正次叫伊寫，伊就寫，叫伊送件，伊就送等語（見偵查卷第三十七頁、四十八頁）明確；又胡正次、曾應昌二人於八十年五、六月間在博愛公園向徐文根表示為了要向縣政府申報開工之用，故要訂立工程合約，上開工程合約內容悉已擬妥，始由證人徐文根於其上蓋章，且由於合約內並無設計書圖，證人徐文根無從估價，雙方僅洽談整地費用，總價以每坪三萬元計價等情，亦據證人徐文根於苗栗縣調查站調查及偵查中證述明確（見外放證物袋第一包項目㈠、㈡調查筆錄第十七至十八頁、偵查卷第八十至八十一頁），而徐文根向羅吉騰借用連成營造公司名義承包工程之事實，亦經證人羅吉騰於苗栗縣調查站調查及偵查中證述屬實（見外放證物袋第一包項目㈠、㈡調查筆錄第十六頁、偵查卷第七十九頁反面至八十頁），並有收費收入書四紙、八十年六月三日簽呈、公文簽辦單、苗栗縣政府建設局八十栗建管竹字第八八號建造執照、工程合約各乙份及臺灣省苗栗縣土地登記簿、土地登記申請書、土地買賣契約書、繳款書、臺灣省水利局八十年一月十一日八○水政字第○九六三五號函各乙份、土地所有權狀四紙在卷足憑（見外放證物袋第一包項目㈣編號１及２、項目㈤、項目㈥編號１）。參諸證人聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君四人均於苗栗縣調查站調查時證稱：該三五六號土地移轉登記異動過程，渠四人均不知情，且就承購土地應納價款若干，增值稅款若干亦不知情，迄今渠等不曾為該筆土地異動而繳付任何款項，另渠四人就卷附四人繳付收費收入會之繳付情形，一致陳稱不知詳情等情以觀（見外放證物袋第一包項目㈠、㈡調查筆錄第五頁正反面、七頁、九頁正反面、十二頁正反面），果若聶緒華等四人確有參加輔建之真意，豈可能就土地移轉登記之過程及價款、稅款之支付，毫無所悉，且在未支付任何款項之情形下，即可登記成為系爭三五六地號土地之所有權人？證人聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君四人於原審時翻異改稱：確有申購土地參加輔建住宅之真意云云，而均否認其等於調查局及偵查中之供述，應係事後卸責迴護被告之詞，自無可採。本件被告既先委託胡正次出面協調聶緒華等四人同意出借名義申請輔建，而名義上之輔建申請人即聶緒華等四人就申請輔建購置土地之土地價款、增值稅款之繳納，悉不知情，且分毫未付，衡諸常理，聶緒華等四人既同意出借名義為被告申請參加輔建，上開款項之支付理應由商借其名之被告支付，始符常情。是聶緒華等四人自苗栗農田水利會移轉登記取得本件三五六地號輔建土地所有權之經費支出，悉由被告支應等情，洵可認定。㈢、再者，聶緒華等四人於登記取得上開土地所有權後之第六日即八十年六月二十七日，胡正次即再指示曾應昌填寫聶緒華等四人與楊琮階間八十年六月二十一日之不實土地買賣契約書交由聶緒華等四人及楊琮階用印後，連同免稅證明書、印鑑證明書、土地權狀等文件持向地政機關行使，辦理全筆土地移轉登記予楊琮階所有，復使地政機關承辦公務員再將楊琮階向聶緒華等四人買受取得該三五六地號土地之不實事項登載於其職掌之土地登記簿及土地所有權狀，其等並於八十年七月一日檢附建造執照變更起造人審查表、起造人申請書、現場照片乙張、原起造人放棄書、委託書、地籍圖謄本等件申請變更起造人為楊琮階，嗣經苗栗縣政府建設局八十年七月十二日八十建管字第六四五六八號函核准在案之事實，已據證人即同案被告楊琮階於偵查中證述明確在卷（見偵查卷第三十一頁、四十頁），證人即同案被告曾應昌亦於偵查中證述：他們向地政所申請買賣是我寫的資料，是胡正次交待我寫的，八十年六月二十一日買賣契約是胡正次叫我寫的，上面的印章都是他們本人蓋的，我只書寫而已等語明確（見偵查卷第三十六頁反面），而胡正次指示曾應昌為聶緒華等四人及楊琮階辦理土地移轉過戶手續之事實，亦為同案被告胡正次所是認（見偵查卷第四十八頁反面），復有前開相關文件資料附卷足憑（見外放證物袋第一包項目㈥編號３、外放證物袋第二包項目㈣），上開事實堪可認定。查聶緒華四人於八十年六月二十一日始登記取得系爭三五六地號土地之所有權，竟又於同日經胡正次指示曾應昌填寫其四人與楊琮階間之土地買賣契約書，並於用印後之一周內將上開土地所有權全部移轉予楊琮階；且於八十年六月三日，聶緒華等四人尚未取得該三五六地號土地之所有權，仍在簽核苗栗農田水利會本件工程開工時間之階段，然同案被告楊琮階於向苗栗縣政府提出申請變更起造人時，竟可檢附聶緒華等四人於八十年六月三日出具之原起造人放棄書，被告果若無前揭借名參加輔建之情事，聶緒華等四人苟亦確有參加輔建興建住宅自住之真意，則何以聶緒華等四人於八十年六月三日一面向苗栗農田水利會簽敘表示「茲訂於六月五日開工動土並辦理產權移轉，俾便早日結案」，復又同時立具原起造人放棄書予楊琮階，放棄其原先參加輔建住宅之權利，而由楊琮階興建？凡此，均與常理不符，益徵被告前揭借名參加輔建，並以假買賣方式取得會有輔建土地並登記在其子楊琮階名下，暨聶緒華等四人並無買受上述土地參加輔建興建住宅之真意等情，至為明確。被告以聶緒華等四人名義申請參加輔建承購上開土地，嗣由聶緒華等四人名義於八十年六月二十一日以假買賣方式將上開土地移轉登記予被告之子楊琮階名下，純為規避前揭輔建住宅要點第三點所定之限制至明。㈣、被告雖一再辯稱：其確實不知上情，是其子楊琮階購買該地云云，惟楊琮階就其繳付上開土地價款之情形，於偵查中供稱：買土地一百五十二萬元，錢都是放在其母親那裏，是胡正次找其母親拿錢，伊回家後其母親告知伊此事等語（見偵查卷第三十一頁正反面、三十三頁），嗣經檢察官詢以係交付現金或支票時，先答稱「忘記了」（見偵查卷第三十一頁反面），而後又稱：「不知道」（見偵查卷第三十二頁），核與證人即被告之妻黃桂美於偵查中所證「（錢是誰交給誰？）我兒子告訴我，是他交給胡正次」、「（你兒子錢何來？）我兒子有上班賺錢，有的交給我保管，有的他自己保管」、「這次的錢是從誰那裏拿出來的？）都有」、「（你兒子拿多少錢？你拿多少錢出來，錢交給何人？）我忘了，有的拿現金，有的用存摺（改稱）記錯了，都是拿現金」、（買土地的錢何人交給胡正次？）我兒子交給胡正次」等語（見偵查卷第四十五頁反面至四十六頁），二人之陳述已有明顯歧異。再者，據證人楊琮階於偵查中所稱：高中畢業之後外出工作，賺的錢有的交給母親，但其不清楚本件繳付的錢是那裡的錢，一個月賺一萬多或二萬多元等語（見偵查卷第三十一頁反面、第四十八頁反面、第四十九頁反面），查證人楊琮階為五十八年次，其於繳付土地價款當時不過二十二歲，以其工作年資及薪資計算，如何能夠如其所述以賺取所得繳付土地價款，且竟對於如何繳付之情全然不知，是其所陳本件三五六地號輔建土地為其自行出資購置云云，已難遽信。況據被告乙○○於本院更一審時亦供承：其妻當時並無就業（見本院上更㈠審卷第十五頁正反面），被告之妻黃桂美亦供認有出資支付本件購置土地之款項，證人楊琮階亦供稱胡正次係找其母拿錢，復對照聶緒華等四人購買會有輔建土地之價款及楊琮階向聶緒華等人購買本件三五六地號土地所生之土地增值稅稅款等節，賣方即同案被告聶緒華於苗栗縣調查站調查及偵查中已稱前述土地前後三次移轉登記，有關土地增值稅由何人繳納，伊不知道。伊未繳過任何款項等語，同案被告邱雯如、何在良、陳昶君亦於調查時均稱：其未曾因本件土地繳付任何購地款或增值稅款（見外放證物袋第一包項目㈠、㈡調查筆錄第五頁正反面、七頁、九頁、十二頁）等情，另參酌證人即同案被告胡正次於偵查中亦供認：上開買賣契約是其拿去給聶緒華等四人蓋章，當時是向該四人說房子蓋好還可以轉讓，該四人才答應以其等名義買土地給被告等語（見偵查卷第三十四頁反面至第三十五頁）及楊琮階向聶緒華等四人購買本件土地之契約，確係胡正次交待曾應昌書寫並送件辦理等節，堪認楊琮階雖名義上向聶緒華等四人以一百五十二萬二千之價款買受該三五六地號土地，並辦妥過戶手續，實則買賣土地之價款、稅款應係被告乙○○透過其妻黃桂美所支付，楊琮階僅係被告以其名義登記之人而已，可見被告確有利用其子楊琮階名義為土地買受人，被告就上開聶緒華等人以假買賣方式辦理土地所有權移轉登記過戶之實情，自難諉為不知。是楊琮階所稱本件該三五六地號土地為其所自行購買云云，非可遽採。雖證人聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君嗣於原審翻異前供改稱：有繳輔建價款云云（見原審卷第一六九頁正、反面）；證人楊琮階亦稱：「錢放在我媽媽那裡」「是我與胡正次交涉」云云（見偵查卷第三一頁反面），另胡正次嗣於本院前審改稱：「本來聶緒華等四人想要購買，後來反悔不想買，而其他員工亦無意承買，剛好被告之子楊琮階有意願要買，故由楊琮階購買；買賣價款是楊琮階託其轉交，其未向被告提過此事」云云（見本院更三審卷第四十三至四十五頁），所述與前揭事證均不相符，無非事後意圖為被告脫罪，其等上開翻異之詞均不足採。㈤、本件土地之購買係依據臺灣省水利局核備之前揭輔建住宅要點辦理，而依該要點第三點規定：「輔建住宅，以本會編制內現職一年以上，有眷員工為對象。」第九點規定：「輔建住宅所需建築基地，應盡先撥售會有地，其價格依照繳費當期公告現值為準。此項建築基地在取得使用權後，如超過一年動工興建者，應按動工時之地價重新計算，並補繳差額，其地價以一次繳清後，由本會出具土地使用同意證明書先行建造，俟開工後辦理土地所有權過戶手續」，有該要點在卷足稽（見外放證物袋第一包項目㈢）。本件以聶緒華等四人名義於八十年六月三日簽呈雖記載：「職等參加本會員工輔建住宅…已經設計完成，並經苗栗縣政府核淮建照，茲訂於六月五日開工動土，並辦理產權移轉登記，俾便早日結案」（見外放證物袋第一包項目㈣編號２），然據證人徐文根於苗栗縣調查站調查時所陳稱：伊前往簽約蓋章時，並未詳細看閱工程內容亦未事先勘查工程地點與詳實估算工程造價，另雙方亦未詳細討論、約定建材、工期、開工日期等具體事項。胡正次、曾應昌等向伊表示簽訂該合約只是為了向縣府申報開工之用等語（見外放證物袋第一包項目㈠、㈡調查筆錄第十七頁反面），胡正次及曾應昌二人與徐文根接洽承包聶緒華等四人住宅興建工程時，聶緒華等四人竟就住宅興建之方式、使用之建材、工期、開工日期等攸關工程品質等細節，漠不關心，並未親自或委託胡正次、曾應昌二人代為詳談，即由胡正次、曾應昌二人草率簽訂上開工程合約，顯與一般人興建住宅，屋主莫不殷切關心之常情相悖；且證人徐文根已明確證述胡正次二人與其簽訂上開合約時，已表明係為向縣府申請開工使用，是上開聶緒華等四人與連成營造有限公司所簽訂之工程合約（見外放證物袋第一包項目㈣編號２）及聶緒華等四人名義於八十年六月三日所提簽呈雖均記載開工日期為「八十年六月五日」，惟事實上究否確有開工，而符合前揭輔建住宅要點第九點所定於建築基地開工後，始得辦理土地所有權過戶手續之規定，已非無疑。況證人即當時搭建車庫之鄰居許明松於苗栗縣調查站調查時已明確證稱：該土地經伊在其上搭建簡便之臨時性車棚乙座，八十年六、七月間水利會胡姓財務組長通知伊拆除，嗣因水利會未再與伊談及拆除車庫之事，故迄今尚未拆除，水利會未行動工興建住宅，並非因伊拒絕拆除車庫所致等語（見外放證物袋第一包項目㈠、㈡調查筆錄第十四頁反面），顯見上開會有輔建土地並未動工興建，其上搭建之車庫違建物亦未予拆除，難認上開建築基地確實已有開工。再觀諸農田水利會歷次之員工輔建住宅工程，其中員工彭增興等五十二戶新建工程、陳文雄等四人住宅興建工程、徐明泉等八人住宅興建工程，均有向農田水利會提出開工報告書或簽請長官主持動工典禮之常規，甚且同案被告楊琮階取得該三五六地號土地後，亦有向苗栗縣政府申報開工提出開工報告書之情，以釐清工程之責任歸屬，此有各該簽呈及開工報告書在卷足憑（見外放證物袋第二包項目㈤、㈥），而聶緒華等四人卻僅向農田水利會簽報開工日期，並無另依常規向縣政府提出開工報告書或簽請長官主持動工典禮，復參照聶緒華等四人於八十年六月二十八日，將該土地上建屋之建造執照起造人變更為被告之子楊琮階之建造執照變更起造人審查表及變更起造人申請書上均載明原工程「未開工」，所附現場照片其上亦註明申請地點未開工等文字，然該土地卻早於八十年六月二十一日，即因渠等向農田水利會申報有開工之事實而辦理所有權移轉登記為聶緒華等四人所有等情，亦有該建造執照變更起造人審查表、變更起造人申請書、現場照片影本及該土地登記簿謄本各乙份在卷足稽（見外放證物袋第二包項目㈣），可見聶緒華等四人僅形式上以書面向農田水利會簽報開工日期，並請求辦理土地所有權移轉手續，實則並未實際開工，已與該輔建要點規定開工後始得辦理土地所有權過戶手續有違。至證人徐文根於簽約後，曾依胡正次之指示至上開土地現場填土，當時該工地上已有證人許明松搭建之車庫，八十年六、七月間，胡正次雖曾要求證人許明松拆除車庫，證人徐文根乃駕駛怪手自車庫旁進入填土整地，惟並未拆除車庫之事實，業據證人徐文根、許明松及同案被告陳昶君於苗栗縣調查站調查及本院更四審時證述在卷（見外放證物袋第一包項目㈠、㈡調查筆錄第十四頁反面、十八頁、本院上更㈣審卷第一○四、一○五、一○七頁），而證人胡正次於原審亦稱：「有過去填土」云云（見原審卷第一六八頁），於本院更四審時證稱：「許明松無權占用，其要求拆除車庫，以便交付承購人輔建之土地。現場地面較低，其未找人去填土，但聶緒華等應有找人去填土」等語（見本院上更㈣審卷第二十二頁），其否認係叫徐文根前去填土之供述雖與事證不符，然堪認八十年六、七月間確有要求拆除車庫及填土整地之行為。而證人徐文根固有填土整地之行為，然依其於苗栗縣調查站調查時所證：伊前往該地填土係胡正次要伊辦理的（見外放證物袋第一包項目㈠、㈡調查筆錄第十八頁），復於偵查中陳稱：「（工程合約書內容總價、期限誰寫的？）期限沒有談，只談整地，總價每坪三萬元計算」等語（見偵查卷第八十頁反面），且聶緒華等四人與徐文根之合約係屬形式，內容並非真實，已如前述，證人徐文根前往填土係應胡正次特別要求而為，尚難認定係屬雙方所簽工程合約之開工動工。再者，胡正次雖口頭要求證人許明松拆除土地上之車庫，惟嗣後亦未有其他後續行動，前開行為是否可資認定為開工之行為，亦非無疑，況填土整地及要求拆除車庫，對於真正取得土地之被告確屬有用，尚難執此認定其等申報開工確係屬實。證人胡正次於本院更四審中陳稱：所謂之「開工」，係指儀式上擺桌祭拜，以便及早興建，不是指須向建設局報開工日期，且已經繳清承購價款，簽呈上報告開工即可辦理土地所有權移轉登記云云（見本院上更㈣審卷第二十三至二十四頁），應係迴護被告之詞，自無可採。㈥、又以聶緒華等四人名義就本件土地與連成公司所簽訂之工程合約書，與另筆同小段二九號土地由該水利會員工陳盛明等人與凱閎土木包工業、總員水電工程公司所簽訂之工程合約書，二者除立約人及工程地點（即地號）不同外，其餘工程總價、建材規格、付款方式、設計圖等均相一致，有各該合約書在卷足稽（見外放證物袋第一包項目㈣編號２、外放證物袋第二包項目㈢）。該二筆面積、位置不同之土地，竟有相同之工程合約書，且該合約所附建物平面圖，明顯與苗栗農田水利會以七十九年十月十六日苗農水財字第五○三八號函附規劃建築基地平面圖完全不同（見外放證物袋第一包項目㈣編號３），復參證人徐文根（業於八十八年十二月六日登記死亡，見本院上更㈣審卷第五十八頁）於苗栗縣調查站調查時證稱：胡正次、曾應昌向其表示簽訂該合約書，只是為了向縣府申報開工之用，故其在該合約書上蓋章。依該建照登載之建造面積換算，其建築工程造價約為五百萬元。其從未取得該建造執照及有關該工程之設計書、圖等語（見外放證物袋第一包項目㈠、㈡調查筆錄第十七頁反面、第十八頁），足見本件土地之輔建工程合約內容只是形式上簽約，實則聶緒華等四人並無在該筆土地興建住宅之真意，而聶緒華等四人此次既無申請輔建之意，無論前曾否申請輔建，均不影響此次無意輔建而僅係應被告要求出名之事實。㈦、另八十二年八月一日檢舉人劉秋芳查訪聶緒華後陳稱：印鑑證明是被告要聶緒華去申請的，因為被告說與職務有關，必須要用印鑑證明書（見偵查卷第九頁），就關於被告是否要求聶緒華出具印鑑證明一事固係劉秋芳聽自聶緒華所述而屬傳聞陳述，且證人聶緒華於苗栗縣調查站調查及偵查中陳稱：印鑑證明是胡正次說要辦理過戶，其因而前往領取（見外放證物袋第一包調查筆錄第五頁、偵查卷第十二頁），而其聽聞之情形亦與聶緒華所陳實際情形不同，亦難認被告有出面向聶緒華要求提供印鑑證明之情。然本件被告既先委由胡正次出面協調聶緒華等四人同意出借名義申請輔建，聶緒華等四人並無輔建之真意，只是應胡正次要求而完成以上程序，自難以被告未出面向聶緒華等四人要求印鑑證明，遽認被告不知上情而為有利於其之認定。又按胡正次、曾應昌、聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君等人皆與被告乙○○之子楊琮階不認識，應無主動出借名義申請輔建並迂迴登記予楊琮階之理，且楊琮階當時年僅二十二歲，甫出社會不久月入僅二、三萬元，何來上百萬元資金購買上開土地，苟非被告乙○○指使及胡正次等人礙於情面不便拒絕上司之要求，何以致之，聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君雖均未提及被告除致謝外，另有何出面指示或要求其等配合之行為，惟由前述事證已明顯可見被告雖未親自出面指使，然實為本案之主導。至被告於原審並不否認曾向邱雯如口頭致謝，惟辯稱：說「謝謝」是其口頭禪，事後其子楊琮階說有一車庫在那邊無法蓋，因邱雯如等四人同意楊琮階賣還該筆土地，其才表示謝意（見原審卷第一六九頁反面），不過事後飾詞如何不知情云云，顯與事實不符。被告另以事後解約退還上開土地與聶緒華等四人之土地增值稅九十八餘萬元，係由其子楊琮階繳納，與其並無關係，而謂其確自始並不知情云云（見本院上更㈣審卷第一四○至一四一頁），惟不問事後此筆增值稅實際由何人支付，均不影響被告先前所主導本件犯行之成立。㈧、而選任辯護人雖為被告辯稱：本案輔建住宅要點並沒有規定土地不能出售，本件是土地之買賣並不受該要點第十二點規定之限制云云。查依前揭輔建住宅要點第十二點規定：「每人以享受輔建一次為原則，承受會有土地輔建之住宅在職內不得出售，但售與本會員工者不在此限，出售人及承受人並喪失以後再申請輔建之權利」，該規定雖僅限制承受會有土地輔建之住宅在職內不得出售，並未明文指述承受輔建之土地亦在限制出售之列，然上開「輔建住宅要點」輔建住宅，既係以水利會會有土地低價出售與員工建築住宅，以嘉惠員工為其目的，此經該要點第一點明白揭示在卷（見外放證物袋第一包項目㈢），故上開就輔建之對象設有限制，且限制承受會有土地輔建之住宅不得將之出售，如售與會內員工者雖未在限制之列，然出售人及承受人既已受上開要點之嘉惠，亦同時喪失申請輔建之權利，亦係為維護上開精神，避免員工低價承受會有土地興建住宅後，即轉手圖利之弊端。況且衡諸常情，出售會有輔建之住宅地上物，應同時亦會移轉住宅之基地即承受之會有土地，故其限制員工在職內不得出售會有土地輔建之住宅，實則亦有同時限制員工出售承受會有土地之意至明。再者，證人楊宗階雖為新竹農田水利會之約僱人員，然並非苗栗農田水利會員工，此據證人即同案被告楊琮階於偵查中所是認（見偵查卷第三十頁反面），並有臺灣省苗栗縣農田水利會八十三年十二月一日八三苗農水人字第一三七六六號函在卷足參（見原審卷第三十七頁），聶緒華等四人為被告出名參加輔建，承受會有輔建土地後，立即以假買賣方式轉手過戶登記予不具會員資格之楊琮階名下，已明顯與前開「輔建住宅要點」以會有土地低價出售與員工建築住宅，以嘉惠員工之立意相悖，亦與該要點限制員工在職內不得出售會有土地輔建之住宅及土地之立意有違，自難認為適法，而得採為有利於被告之認定。至被告於本院上更五審時以在該會前會長謝淼才任內，其任內申請輔建之員工，已有近五分之二之員工已將土地移轉予他人為由置辯，並提出土地登記謄本為據（見本院上更㈤審卷第八十二頁、八十六至一○六頁），然查，被告所提之彭建興等五十二戶輔建住宅案，依上開土地登記謄本及本院更五審判決書依據上開謄本所製之附表所示（見本院上更㈤審卷第一六一至一六二頁），該件輔建住宅案件於係八十年七月三十日辦妥輔建申請人之土地所有權過戶登記，且其中將土地所有權移轉予他人之陳鏡麟等十七人大多於過戶登記後一年之八十一年、八十二年間，始為上開土地之過戶，然其等出售之對象是否並非水利會員工？抑或係於離職後始為出售行為？其等行為是否與前開輔建住宅之要點規定相違，而得認定會有輔建之土地不在限制移轉之列，已有疑義，況無證據可資認定，其等原始申購行為亦有借名申請參加輔建取得會有土地後，即轉手予非會員之他人，意欲圖利他人之情形，自難與本案相提併論，而得採為有利於被告之認定，併此敘明。㈨、至依該農會輔助員工購建住宅申購人員名冊所載聶緒華、何在良、陳昶君三人等級均為三等，邱雯如為工友，亦有該名冊附卷足參（見外放證物袋第一包項目㈣編號３），依前揭輔建要點規定，每人可申請輔建建物之坪數為三十二建坪。而依前述設計圖，此筆土地上每戶建坪為一百二十一點九平方公尺（折合約三十七點五六坪），有苗栗縣政府建設局八十年栗建管竹字第八八號建造執照在卷可稽（見外放證物袋第一包項目㈣編號２），雖超出依該輔建要點每人可輔建之坪數。然據證人胡正次於本院前審中陳稱：因為該地前小後大，形狀並不平整，法規上又有建蔽率之限制，此筆土地只能這樣輔建，面積可能較要點之規定多出一點（見本院上更㈢審卷第四十七頁、上更㈣審卷第二十頁），參諸被告所提該農田水利會七十九年間申請輔建之人員及坪數，亦有不少建坪略為不足或超過之情形，並有苗栗農田水利會輔建人員建坪數一覽表及建築改良登記簿各乙份附卷可參（見外放證物袋第五包證物一、證物三），可見以受限於土地之地形、面積及至少四樓之分配方式，建坪所生些微誤差屬合理現象。是聶緒華等四人名義在此筆土地上規劃每層三十七點五六建坪，應無不法可言，尚難執為不利於被告之認定。㈩、綜上所述，本件事證明確，被告所辯均係事後卸責飾詞，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。二、被告乙○○以聶緒華等四人名義申請參加輔建承購上開土地，嗣由聶緒華等四人名義於八十年六月二十一日以假買賣方式將上開土地移轉登記予被告之子楊琮階名下，核其所為係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實罪（公訴人漏引刑法第二百十六條）。其使公務登記不實之低度行為，應為事後行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告就前開揭犯行與胡正次、曾應昌、楊琮階、聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君（均經原審判刑確定）間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告先後二次行使使公務員登載不實犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定，論以一罪並加重其刑。公訴人雖就行使使公務員登載不實文書部分未予起訴，惟與起訴之使公務員登載不實犯行，既具高低行為之吸收關係，自為起訴效力所及，本院自得合一審判。三、原審關於被告乙○○前揭被訴行使使公務員登載不實罪部分，未詳加審究，遽為被告無罪之諭知，尚有未合。檢察官提起上訴，指摘原判決此部分不當為有理由，原判決關於乙○○部分既有前揭瑕疵而無可維持，自應由本院將原判決關於乙○○部分，予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所圖利益、所為足以影響輔建業務之公平性及正當運作、犯後飾詞卸責等一切情狀，量處有期徒刑十月示懲。四、又被告以聶緒華等四人名義申請輔建陳報臺灣省水利局之時間，雖係在七十九年十月三十一日以前，然被告乙○○所犯之共同連續行使使公務員登載不實罪之犯罪時間，則已在七十九年十月三十一日以後。而得依中華民國八十年罪犯減刑條例之規定減其宣告刑者，以犯罪在中華民國七十九年十月三十一日以前者為限，此觀同條例第二條第一項之規定自明，連續犯為裁判上一罪，如其中一部分犯罪行為在七十九年十一月一日以後者，自無上開減刑條例之適用，最高法院八十年度台非字第四六二號判決亦採相同見解。是被告所犯前揭犯行，並無上開減刑條例之適用，併此敘明。參、不另為無罪之諭知一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國七十九年六月一日，就任公法人臺灣省苗栗農田水利會會長，依據農田水利會組織通則第二十三條視同刑法上之公務員，對於主管該水利會輔助員工購建住宅之事務，明知該水利會會有土地僅按公告現值售予員工用以輔建住宅，必須限制係以該會編制內現職一年以上員工為輔建對象，竟於自己任職未滿一年而不具申請輔建資格之情形下，與該會財務組長胡正次、股長曾應昌合謀，由胡正次出面商請具有申請輔導資格之員工聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君同意，出借名義申請輔建，再迂迴移轉於被告之子楊琮階名下，藉此圖謀不法利益。先由胡正次於七十九年九月十五日，以聶緒華等四人名義，撰文簽敘擬利用坐落苗栗縣竹南鎮○○段中興小段三五六地號會有土地申請輔建住宅，經乙○○提交會員代表大會審議通過，繼於同年十月十六日，以苗農水財字第五○三八號函報請臺灣省水利局核准，以聶緒華等四人名義繳付所申購之土地價款共新臺幣（下同）一百五十一萬二千元。再由胡正次、曾應昌覓得不知情之徐文根與連成營造有限公司簽約，以示業已完成設計，取得建照，並訂於八十年六月五日開工。彼等明知並無實際土地買賣，而於八十年六月十四日向苗栗縣竹南地政事務所申辦土地所有權移轉登記，將前述土地移轉登記為聶緒華等四人共有（各人應有部分四分之一）；復於八十年六月廿七日，再由聶緒華等四人假託買賣，委由曾應昌代為申辦所有權移轉登記，將前述輔建土地全筆移轉登記為楊琮階名義所有，被告乙○○因此圖謀土地市價與公告現值差額之不法利益約七百九十萬元，因認被告乙○○涉有行為時有效之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款罪嫌云云。二、訊據被告乙○○矢口否認有何圖利犯行，辯稱：伊未叫胡正次、曾應昌去做。復於本院中辯稱：本件是在謝淼才任期內決定的，不是伊決定的，且證人均證述伊沒有參與，伊確實不知情，公文須經簽核，並非伊說了就算，且土地又沒有賣出去，這筆土地還是在他們四人名下，伊那有獲得不法利益，並無圖利等語。選任辯護人亦為被告辯稱：被告依照水利法之規定，並無公務員之適用，本案輔建規定要點並沒有規定土地不能出售，本件是土地之買賣並不受該要點第十二點規定之限制等語。三、公訴人認被告乙○○涉有前述犯行，無非係以證人劉秋芳、李明儒、徐文根、羅吉騰及聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君及楊琮階於苗栗縣調查站調查及偵查中之供述及外放證物袋第一包、第二包所示之證物為其主要論據。四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，根據同院七十六年台上字第四九八六號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。經查：㈠、被告乙○○向聶緒華等四人借名申請參加輔建承購農田水利會會有土地，嗣由聶緒華四人名義於八十年六月二十一日以假買賣方式將上開土地移轉登記予被告之子楊琮階名下，涉犯使公務員登載不實並加以行使之罪責，已如前述，惟被告乙○○前揭行為是否亦同涉圖利罪嫌，首應審究者，被告乙○○綜理農田水利會輔建事務事項，是否屬依法令從事於公務之人員？ ⑴按刑法第十條第二項明定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，即須係依法令從事於公務之人員，其所從事之公務須具有法令之依據。而所謂公務員係指國家基於統治權力關係而發動之公共事務，不論其為國家或地方自治團體之事務，必與公權力之行使有所關連者始足當之，如其職務對外僅發生私經濟行為，而與公權力之行使無涉，能否謂為公務而得以貪污治罪條例罪刑論處，即非無疑，最高法院八十九年台上字第三○六八號判決亦採同一見解。再者，戡亂時期貪污治罪條例（已修法為貪污治罪條例）第二條亦規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，而貪污治罪條例第二條前段所謂依據法令之人員，應限於該行為人除係依法令執行公務機關權力範圍之公務外，尚須享有公務上之職權及權力主體之身分者，並非如刑法第十條第二項所定之公務員，凡一切依據法令從事公務之人員皆屬之，而不論是否享有公務上之職權及權力主體之身分；最高法院九十二年度台上字第三七九八號、八十八年度台上字第六八五五號判決採相同見解。可見貪污治罪條例所規範之對象，以行為人具有權力主體之身分並享有公務上之職權，於依法令執行公務機關權力範圍之公務，且必與公權力之行使有所關連者始足當之。縱屬受公務機關委託承辦公務之人，亦僅在公務機關委託承辦之公權力範圍內之公務，因享有公務上之職權及權力主體之身分，並於其受任之範圍內行使公務主體之權力，而成為貪污治罪條例之規範對象。查農田水利會為公法人，而農田水利會之會長及各級專任職員，均視同刑法上之公務員，固據水利法第十二條第二項及農田水利會組織通則第一條第二項、第二十三條分別定有明文。且農田水利會組織通則第十九條復規定：「農田水利會置會長一人，依法令及該會章程綜理業務，指揮監督所屬員工及事業機構，對外代表該會」；上開通則第十條亦規定「農田水利會之任務如下：一、農田水利事業之興辦、改善、保養及管理事項。二、農田水利事業災害之預防及搶救事項。三、農田水利事業經費之籌措及基金設立事項。四、農田水利事業效益之研究及發展事項。五、農田水利事業配合政府推行土地、農業、工業政策及農村建設事項。六、主管機關依法交辦事項。」，足見農田水利會會長雖視同刑法上之公務員，惟依前揭說明，仍應以行為人以農田水利會會長之權力主體身分，執行水利法及農田水利會權力範圍之公務時，且必與公權力之行使有所關連者，始得視同刑法上之公務員。 ⑵又本件「臺灣省苗栗農田水利會輔助員工購建住宅要點」，係該會參照「臺灣省公教人員購置住宅輔助要點」訂定之單行規定，並報臺灣省政府水利處（原水利局）備查，有臺灣省政府八十六年十二月十六日八六府水農字第一一五八二九號函在卷可參（見本院上更㈠審卷第三十七頁），參諸前開「臺灣省苗栗農田水利會輔助員工購建住宅要點」第一點規定：「本會為對於現有業務上無保留之眷舍房地，擬以產造產之方式，將土地作妥善之規劃，興建員工住宅，俾可解決本會數十年舊有眷舍之管理問題及免除大筆地價稅賦之負擔，又可替員工增加福利，特訂定本要點。」（見外放證物袋第一包項目㈢），核其主要目的在解決農田水利會眷舍房地之管理、稅賦問題及嘉惠員工而設，顯與水利法興辦水利事業或前揭農田水利會權力範圍之公務無關。是以有關「臺灣省苗栗農田水利會輔助員工購建住宅要點」事務之執行，應難認係行使公權力之行為。另據前開「臺灣省苗栗農田水利會輔助員工購建住宅要點」第二點規定：「本項業務由人事室主辦，有關業務位協辦。」，第七點規定：「為辦理受輔建員工之共同業務，得組織輔建住宅委員會」，而依該會另訂之「臺灣省苗栗農田水利會輔助員工購建住宅委員會設置要點」第二點規定：「本會輔助員工購建住宅委員會處理業務除另有規定外悉依本要點辦理之。」，第三點則規定：「輔建會設主任委員一人，綜理會務，由會長擔任、副主任委員一人，協助綜理會務，由總幹事擔任，當然委員七人由總務、財務、管理、工務、主計、人事、轉導等組室主管擔任，委員若干由接受轉建員工互選擔任之。」（均見外放證物袋第一包項目㈢），由此可知，農田水利會會長擔任輔建住宅委員會之主任委員，僅為處理「輔助員工購建住宅」之事項，並非前揭農田水利會權力範圍之公務事項，此等事項顯與公權力之行使無涉，故被告乙○○雖係「臺灣省苗栗農田水利會輔助員工購建住宅委員會」主任委員，綜理輔建住宅委員會之會務，惟就「輔助員工購建住宅委員會」會務事項，尚難認係依法從事於公務之人員，非可遽因水利法第十二條及農田水利會組織通則第二十三條規定「農田水利會會長視同刑法上之公務員」，而逕將農田水利會會長所為非有關水利法或農田水利會之公權力業務事項，均視同刑法上之公務員，而以戡亂時期貪污治罪條例（已修法為貪污治罪條例）之罪相繩。㈡、另就「臺灣省苗栗農田水利會輔助員工購建住宅要點」之性質，是否為法令及被告乙○○綜理農田水利會輔建事務事項是否屬有法令依據之公務行為： ⑴按依民國九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益罪，其犯罪之構成要件較舊法嚴格而有利於行為人，除將可罰性限縮在圖私人不法利益及實害犯外，並以行為人「明知違背法令」為必要；而所謂違背法令之「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言；復按修正之貪污治罪條例第六條第五款之圖利罪，加列「明知違背法令」之要件，此所謂違背法令之「法令」，係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等在內。舉凡對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定均屬之。此為圖利罪之犯罪構成要件要素之一，自應於事實欄為明白記載，並敘明其所憑之證據及認定之理由，最高法院九十四年度台上字第六００八號、九十二年度台上字第四九０三號判決採同一見解。 ⑵查本件「臺灣省苗栗農田水利會輔助員工購建住宅要點」，係該會參照「臺灣省公教人員購置住宅輔助要點」訂定之內部單行規定，並報臺灣省政府水利處備查，有臺灣省政府八十六年十二月十六日八六府水農字第一一五八二九號函附卷可稽（見本院上更㈠審卷第三十九頁）。該輔助員工購建住宅要點既係農田水利會「自行參照」而訂定，並非依「法律授權」而訂定至明，足徵前開「臺灣省苗栗農田水利會輔助員工購建住宅要點」並非法律，更非「法律授權」之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規定，對內雖非不得據為所屬人員之作業準則，對外則無限制或禁止財產權利變動之作用，故該輔助員工購建住宅要點非屬得對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之法令，觀之前揭說明，至為明白。益見農田水利會會長依據前開內部單行規定之「臺灣省苗栗農田水利會輔助員工購建住宅要點」處理「輔助員工購建住宅」之事項，難謂係屬有法令依據，且本於農田水利會權力主體地位行使公權力之公務行為。是被告辯稱：輔建事項係為會內員工解決住宅房地事務，因而組織成立員工輔建住宅委員會處理業務，屬水利會內部自治事項，並非被告公務上權力範圍內事務，並無貪污治罪條例之適用等語，非屬無據。 ⑶再依臺灣省水利局核備之「臺灣省苗栗農田水利會輔助員工購建住宅要點」第五點第一款規定：「輔助購建住宅，應依撥售會有土地，並貸款集體興建方式辦理」，第九點規定：「輔建住宅所需建築基地，應盡先撥售會有地，其價格依照繳費當期公告現值為準。此項建築基地在取得使用權後，如超過一年動工興建者，應按動工時之地價重新計算，並補繳差額…其地價以一次繳清後，由本會出具土地使用同意證明書先行建造，俟開工後辦理土地所有權過戶手續」（見外放證物袋第一包項目㈢），農田水利會輔助員工購建住宅，既係依據內部訂定之單行規定，以水利會會有土地低價出售與員工建築住宅，以嘉惠員工，兼為會內土地做積極有效之管理，則農田水利會與員工訂立會有土地之買賣契約，買賣雙方之權利義務關係悉依買賣契約之內容而定，核其性質應屬為達成行政上之任務，而採取私法形態之私經濟行政行為，自與公務員代表國家機關行使公權力之公權力行政行為有別。此參諸刑法第十條第三項所稱公文書者，為公務員職務上制作之文書。但公務員職務有涉表彰公權力之公法上關係之事項，有涉私法上之私經濟關係事項，後者又涉多方行為及單方行為，多方行為又包含契約行為，故多方行為中如係基於私經濟之地位，而與人民訂立買賣契約，及與該契約直接關連之土地登記申請書、委託書，在性質上與一般私人間為土地買賣所訂立之買賣契約書無異，自屬私文書（本院七十三年度台上字第五八七○號判例參照），最高法院九十一年度台上字第九一號判決亦採同一見解，益可證之。從而，被告雖為農田水利會會長，惟其綜理之農田水利會輔助員工購建住宅之事項，既屬私經濟作用之私法行為，並非公務員依據法令執行涉及公權力行政之公務事項，自不得將之視同刑法之公務員。㈢、又行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定雖採從新從輕主義，仍以適用裁判時之法律為原則，適用最有利於行為人之裁判前之法律即包括行為時法與中間時法為例外。被告行為後，如因刑罰法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題；如被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴。按戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款規定：「有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金……三、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。」，嗣於八十一年七月十七日修正為貪污治罪條例第六條第一項：「有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金……四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。」，八十五年十月二十三日同條項又修正為：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金……四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」，九十年十一月七日同條項再修正為：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金……四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，亦即經九十一年十一月七日修正後之現行貪污治罪條例，將原圖利罪行為犯之規定改為結果犯，以獲得利益為必要。是本件公訴人起訴指稱被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，顯係誤引，堪認公訴人所指被告所涉應係行為當時有效之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之對於主管或監督之事務直接或間接圖利罪。本件被告乙○○被訴犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款圖利罪（起訴書誤載為貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪）之犯罪構成要件自原定之「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利」，於八十五年十月二十三日修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益」，再於九十年十一月七日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，同時刪除原條文第二項關於第四、五款未遂犯處罰之規定。其犯罪構成要件雖以行為人「明知違背法令」為必要，並將刑之可罰性，限縮在圖私人不法利益，排除圖利國庫之行為，且明定所圖得利益為不法利益，將圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必要，不罰未遂犯。然本件無論被告行為時有效之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之對於主管或監督之事務直接或間接圖利罪，抑或裁判時之現行貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，均兼以行為人係「依據法令從事公務之公務人員」身分為其要件，而被告乙○○就其綜理之農田水利會輔助員工購建住宅之事項，非可將之視同刑法之公務員，無論行為時有效之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪，抑或裁判時之現行貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，均無適用之餘地，自無刑法第二條第一項之新舊法比較適用問題或刑事訴訟法第三百零二條第四款得諭知免訴之情形，併此敘明。㈣、檢察官指訴被告乙○○向聶緒華等四人借名申請參加輔建承購農田水利會會有土地，嗣由聶緒華四人名義於八十年六月二十一日以假買賣方式將上開土地移轉登記予被告之子楊琮階名下亦涉有圖利罪嫌，此部分既不能證明被告犯罪，本應為被告無罪之判決。惟公訴人認此部分與上開論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。肆、對最高法院發回意旨之說明一、最高法院九十五年度台上字第三二五號判決發回意旨謂：「除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴書之犯罪事實欄，除指被告與胡正次等七人，明知聶緒華等四人無實際買賣系爭土地，而於八十年六月十四日向苗栗縣竹南地政事務所申辦將系爭土地移轉登記為聶緒華等四人共有，復於八十年六月二十七日，再由聶緒華等四人假託買賣，將系爭土地移轉登記為楊琮階名義所有，均涉連續犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌，而與圖利罪有牽連關係之裁判上一罪外，復指被告惟恐事發，與胡正次等七人於八十二年八月十九日由楊琮階與聶緒華等人訂立不實買賣契約，將系爭土地再出賣予聶緒華等四人，亦涉犯刑法第二百十四條之罪嫌，此部分犯行與圖利罪嫌應分論併罰，有起訴書在卷可稽；乃原判決於理由欄一、援引公訴要旨並未載及上開楊琮階將系爭土地移轉予聶緒華等四人部分，於理由內就上訴人是否有此部分犯行，亦未加以審認論述，僅於理由欄二、(三)、６謂：「且系爭土地業經楊琮階於告發人劉秋芳於八十二年八月三十日向法務部調查局苗栗縣調查站舉發前之八十二年七月三十日賣回給聶緒華等四人，並於八十二年八月十一日完成所有權移轉登記，亦有土地謄本附卷可憑，凡此具證被告所為上開辯解殊堪採信。」（原判決正本第十頁），自有已受請求之事項未予判決之違背法令。」二、經查：本院八十四年度上訴字第五三ＯＯ號判決書第八頁正面倒數第四行起記載：「六、公訴意旨另以被告乙○○等惟恐東窗事發，竟於數日後旋由楊琮階再與聶緒華等四人訂立不實之買賣契約，將該土地再以三百七十八萬元之價格虛偽出賣予聶緒華等四人，並於八十二年八月十一日申請辦理買賣移轉登記，使竹南地政事務所於八十二年八月十九日將此不實之事項登載於其職務上掌管之土地登記簿上，足以生損害於該所管理土地買賣登記之正確性。因認被告乙○○觸犯刑法第二百十四條之罪嫌云云。經查公訴意旨所述之事實，係由被告乙○○之子楊琮階與同案被告聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君訂立契約，有契約書附卷可憑。且同案被告楊琮階等人均已判刑確定，如前所述。被告乙○○亦否認有犯意聯絡，難認被告乙○○有參與上述行為。此外復查無其他積極證據足證被告乙○○有如公訴意旨所述使公務員登載不實犯行，此部分應認不能證明被告乙○○犯罪。七、原審關於乙○○右揭被訴偽造文書部分，諭知無罪之判決，核無不合。檢察官此部分上訴，非有理由，應予駁回。」因此部分係不得上訴第三審之案件而終告確定，本院自不得再加以審判，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十四條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官黃東焄到庭執行職務中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　月　　30　　日刑事第一庭審判長法官蔡長溪法官陳春秋法官林俊益以上正本證明與原本無異。檢察官對貪污治罪條例不另為無罪之諭知部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。被告對偽造文書部分，不得上訴。書記官廖月女中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　6 　　日

臺灣高等法院95年度重上更㈥字第23號

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