臺灣高等法院95年度金上重更(一)字第1號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 07 月 13 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 95年度金上重更(一)字第1號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　謝啟明　律師
杜英達　律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　彭國能　律師
劉　楷　律師
上列上訴人因證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院89年度訴字第521號，中華民國92年9月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署88 年度偵字第751號、3620號、8786號、13767號、24764號；89年度偵字第6073號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○共同連續對於在證券交易所上市之有價證券在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割部分暨執行刑部分均撤銷。
甲○○共同連續對於在證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序，處有期徒刑壹年陸月。
其他上訴駁回。
甲○○撤銷改判部分，所處有期徒刑壹年陸月與上訴駁回部分所處有期徒刑壹年貳月，應執行有期徒刑貳年肆月。
事 實
一、緣吳祚欽（通緝中，另結）係新巨群集團之總裁，為實際負責人，陳德福（通緝中，另結）為新巨群集團副總裁，渠等與甲○○、乙○○、吳肇琨均係新巨群集團之核心份子，新巨群集團旗下原有新巨群股份有限公司（下稱新巨群公司）、宇舜建設股份有限公司（下稱宇舜建設公司）、宇尊建設股份有限公司（下稱宇尊建設公司）、宇座建設股份有限公司（下稱宇座建設公司）、蔣氏營造有限公司（下稱蔣氏營造公司）、光泉營造有限公司（下稱光泉營造公司）、英淂股份有限公司（下稱英淂公司）、利碟股份有限公司、中凌科技股份有限公司（下稱中凌公司）等多家企業；吳祚欽為擴大集團規模，迅速取得資金，增加獲利，遂思以「借殼上市」方式入主其他公司，藉以取得股票上市公司之經營權，經評估後，決定先以亞瑟科技股份有限公司（下稱亞瑟公司）為對象，集團內部由吳祚欽負責統籌決策，聯繫金主及市場主力，陳德福、甲○○二人負責資金調度，並委由乙○○喊盤下單；吳祚欽、陳德福、乙○○等先與日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司）、台證綜合證券股份有限公司（下稱台證證券公司）等之海外部簽訂選擇權（買權）契約，由新巨群集團支付一定比例之保證金後，選擇權賣方則為新巨群集團購進約定數額之股票，合約期限屆至更可續約換單，新巨群集團以此方式再聯絡朱岱英、羅律煌、李後藤等人共同鎖單，自85年10月下旬起大量買進股票，至民國86年2月上旬順利取得亞瑟公司之經營權，同年8月間又順利取得台芳開發股份有限公司（下稱台芳公司）、普大興業股份有限公司（下稱普大公司）之經營權，吳祚欽入主亞瑟公司後即擔任該公司之董事長，為炒作股票及護盤目的，遂陸續成立亞群投資股份有限公司（下稱亞群公司）、怡群投資股份有限公司（下稱怡群公司）、德群投資股份有限公司（下稱德群公司）、光群投資股份有限公司（下稱光群公司）等投資公司，新巨群集團自身亦動用資金成立新巨群投資股份有限公司（下稱新巨群投資公司）、新世紀投資股份有限公司（下稱新世紀投資公司）、新通產投資股份有限公司（下稱新通產投資公司）、財經投資股份有限公司（下稱財經投資公司）、同新投資股份有限公司（下稱同新投資公司）等數家投資公司供炒作股票之用。
二、甲○○、乙○○明知對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之行為，詎竟分別基於和吳祚欽、陳德福共同犯意之聯絡，先後於87年2月12日、23日、3 月7日、11日、12日、17日等營業日，以新巨群集團旗下之亞瑟公司、新巨群公司、新通產投資公司、怡群公司、亞群公司、光群公司、德群公司等投資公司名義，連續以漲停板或接近漲停板之高價在集中交易市場，委託買進聚亨股份有限公司（下稱聚亨公司）股票，致影響聚亨公司股票之成交價格，其交易情形如下（委託情形、成交價變化情形、集團成交情況、該股票收盤價漲跌等均詳參附表一所示）：
㈠87年2 月12日，以亞瑟公司名義，在集中交易市場，以當日漲停之新臺幣（下同）23‧60元價格共買進聚亨公司股票5772張，占當日市場總成交量百分之20‧14。
㈡87年2 月23日又以亞瑟公司、新巨群公司、新通產投資公司、怡群公司、亞群公司名義在集中交易市場，以當日漲停之40元價格買進聚亨公司股票5499張，占當日市場總成交量百分之20‧34。
㈢87年3月7日又以亞瑟公司、光群公司、德群公司、亞群公司、怡群公司名義，以當日最高成交價之39‧80元價格買進聚亨公司股票3000張，占當日市場總成交量百分之72‧62。
㈣87年3 月11日復以光群公司及怡群公司名義，以接近當日最高買價之39‧50元價格買進聚亨公司股票5000張及以39‧30元價格買進相同股票2526張，各占當日該時段市場總成交量百分之95‧57、79．48。
㈤87年3 月12日以亞群公司及怡群公司名義在集中交易市場以當日最高價格之39‧50元買進聚亨公司股票四千張，占當日開盤總成交量百分之99‧13。
㈥87年3 月17日以亞瑟公司名義在集中交易市場以接近最高價格（38‧60元）之38‧50元價格買進聚亨公司股票180 張，以38．40元價格買進同股票1000張。
三、87年10月下旬，新巨群集團資金已嫌吃緊，吳祚欽不顧自身財力，仍計議買進股票，吳祚欽、陳德福、甲○○三人明知對於在證券交易所上市之有價證券，不得有在集中交易市場報價，業經有人承諾，而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序之行為；竟另行基於共同犯意之聯絡，並基於概括犯意，於87年10月30日，由吳祚欽指示不知公司財務之乙○○以電話分別委託大華證券股份有限公司（下稱大華證券公司）民權分公司不知情之營業員鄭碧琴、協和證券股份有限公司（下稱協和證券公司）南京分公司不知情之營業員戚衛融、長鴻證券股份有限公司（下稱長鴻證券公司）不知情之營業員張嘉麗分別以新巨群公司之證券帳戶，在集中交易市場買進台芳公司股票各470張、500張、270 張，金額分別為32,869,493元、35,112,458元、18,124,978元，陳德福則以電話委託勝和證券股份有限公司（下稱勝和證券公司）城中分公司不知情營業員李鴻祥，以新巨群公司名義買進台芳公司股票420張，共29,590,155元。87年10 月31日，乙○○再以電話委託大華證券公司民權分公司不知情之營業員鄭碧琴以新巨群公司名義買進台芳公司及普大公司股票各100 張、500張，金額分別為6,809,166元、36,799,537元；復委託協和證券公司南京分公司不知情之營業員戚衛融，以新巨群公司名義買進台芳公司、普大公司、中國鋼鐵結構股份有限公司（下稱中鋼構公司）股票各300張、347張、110 張，金額分別為20,677,545元、27,303,370元、8,156,606 元；同時委託不知情之戚衛融以新世紀投資公司及新通產投資公司名義各買進亞瑟公司股票500 張，金額均為12,317,296元。87年11月2 日，乙○○復依吳祚欽之指示，以電話委託勝和證券公司城中分公司不知情之營業員李鴻祥，以新世紀投資公司名義買進台芳公司、普大公司、中鋼構公司股票各 200張、300 張、20張，金額分別為13,518,561元、22,930,670元、1,479,456 元。上開新巨群公司、新世紀投資公司、新通產投資公司所委託買進之台芳公司、普大公司、中鋼構公司、亞瑟公司股票，均經有人承諾賣出，詎吳祚欽、陳德福、甲○○等四人對所委託買進股票部分，竟故意不於規定之3日內繳納股款以履行交割義務，金額計達285,566,589元（股票買進部分證券商名稱、違約股數、金額、日期均詳如附表二所示，起訴書誤載總金額為508,569,899 元，經蒞庭檢察官更正）。經上開證券公司依規定向臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）申報違約交割，而台芳公司、普大公司、中鋼構公司、亞瑟公司股票於申報違約後成交量明顯萎縮，成交價格亦明顯下跌，足以對證券市場交易秩序產生重大影響。
四、案經法務部調查局台北市調查處及財政部證券暨期貨管理委員會移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、訊據被告乙○○、甲○○、均坦承有於右開時間在新巨群集團任職之事實，被告乙○○坦承於新巨群集團買賣股票時負責喊盤下單，被告甲○○直承有從事新巨群集團股票買賣之匯款工作，惟均矢口否認有何犯行。被告乙○○辯稱：伊雖於新巨群集團任職，然所負責僅係喊盤下單工作，相關資金籌措均係由機構負責人即被告吳祚欽、陳德福負責。伊平日承被告吳祚欽之命，負責聯繫營業員安排當日股票買賣事宜，至於股票買賣所需資金調度，則由被告吳祚欽特別指派被告甲○○與被告陳德福接洽；且買賣股票均受被告吳祚欽指示，伊對於，無操縱股票價格之故意云云。被告甲○○辯以：伊並非新巨群集團之核心份子，僅係聽從其主管即被告陳德福之指示，從事匯款工作，並未曾向外調度資金，亦未負責新巨群集團之股票買賣事宜，該集團炒作股票及違約交割與伊無涉云云置辯。經查：
㈠被告乙○○、甲○○違反證券交易法第155條第1項第4 款部分：
⑴新巨群集團所屬之亞瑟公司、新巨群公司、新通產投資公司、怡群公司、亞群公司、光群公司、德群公司等投資公司，分別於87年2 月12日，以亞瑟公司名義，在集中交易市場，以當日漲停之23‧60元價格共買進聚亨公司股票5752張，占當日市場總成交量百分之20‧14；87年2 月23日又以亞瑟公司、新巨群公司、新通產投資公司、怡群公司、亞群公司名義在集中交易市場，以當日漲停之40元價格買進聚亨公司股票5499張，占當日市場總成交量百分之20‧34；87年3月7日又以亞瑟公司、光群公司、德群公司、亞群公司、怡群公司名義，以當日最高成交價之39‧80元價格買進聚亨公司股票3000張，占當日市場總成交量百分之72‧62；87年3 月11日復以光群公司及怡群公司名義，以接近當日最高買價之39‧50元價格買進聚亨公司股票5000張及以39‧30元價格買進相同股票2526張，各占當日該時段市場總成交量百分之95‧57、79．48；87年3 月12日以亞群公司及怡群公司名義在集中交易市場以當日最高價格之39‧50元買進聚亨公司股票4000張，占當日開盤總成交量百分之99‧13；87年3 月17日以亞瑟公司名義在集中交易市場以接近最高價格（38‧60元）之38‧50元價格買進聚亨公司股票180 張，以38．40元價格買進同股票1000張各節，有證交所87年7月14日台證密字第15444號函檢送之監視報告、可能相關投資人集團之開戶徵信資料、委託買賣明細表等在卷可參（詳法務部調查局臺北市調查處卷宗及外置證物）。
⑵證券交易法第155條第1 項第4款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」。所謂「連續以高價買入」者，指於特定時間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入而言；茍於特定時期，某有價證券有下跌趨勢，而連續以高於平均買價操作買入，使該有價證券之股價維持於一定價位（即俗稱護盤），因其破壞交易市場之自由性，亦包括在內。且不以行為人主觀上有「意圖影響集中交易市場有價證券交易價格」為要件，亦不以客觀上「因而致交易市場之該股票價格有急劇變化」為必要（最高法院91年度台上字第3037號判決參照）。故該條文所稱「連續」，係指多次而言；「高價」則指「在一段期間內，逐日以高於委託當時之揭示價、接近當日漲停參考價之價格或以當日漲停參考價之價格委託買進」而言。查新巨群集團先後於87年2 月12日、23日、3月7日、11日、12日、17日等6 個營業日，以亞瑟公司、新巨群公司、新通產投資公司、怡群公司、亞群公司、德群公司、光群公司等投資公司之名義，逐日多次大量買進聚亨公司股票，且均係以漲停板或接近漲停板之高價買進，此有前述⑴之資料可考，揆之前開說明，已該當證券交易法第155條第1項第4 款之「連續以高價買入」之要件無疑。
⑶聚亨公司股票於87年3月7日、11日、12日、17日經新巨群集團以高價委託買進後，股價變化如附件一之成交價變化情形所示，均有明顯上揚之情；且聚亨公司股票於87 年1月14日至3月21日之查核期間，其成交價格由22．20 元上漲至38‧00元，計上漲15‧80元，漲幅達百分之71．17；同期間鋼鐵類指數由75‧78上漲至80．17，計上漲4．39
，漲幅為百分之 5‧79；同期間發行量加權指數由7798．25上漲至8857．06，計上漲1057．81，漲幅為百分之13．56；另同期間該股票日平均成交量為10,689,000股，較前1個月（86年12月15日至87年1月13日）增加百分之257．37，同期間鋼鐵類日平均成交量為174,945,000股，較前一個月增加百分之53．03；同期間集中市場日平均成交量為2,937,955,000股，較前一個月增加百分之59．94 各節，亦有聚亨公司股票、同類股暨集中交易市場價、量變化比較表及走勢圖（告發書第4頁至第6頁）在卷可稽，足見聚亨公司股票之成交價、量，於上開查核期間明顯異常。
⑷又行為人是否有抬高某種有價證券之意圖，除可參考是否以高價買進外，另可斟酌行為人買進之價格是否使股價出現波動、是否有相對成交造成股票交易活絡之假象、是否有使用人頭戶等為佐證。再證券集中交易市場上之股票交易係依電腦撮合，其撮合原則係以「價格優先、時間優先」為原則，即限定價格時，以較高價格委託買進或以較低價格委託賣出者，可優先成交，未限定價格時，即以同一價格按輸入電腦時間之先後，決定何筆買入或賣出之委託可成交。故行為人如於開盤前以特定價格大量委託買進，可達到影響開盤價之目的。本件新巨群集團前揭買進聚亨公司股票，多係於開盤前利用多家投資公司名義大量委託買進，綜合前述被告乙○○等人確係連續以高價買進聚亨公司股票，且聚亨公司之股票之成交價、量因此明顯異常，自足以認定新巨群集團確有抬高集中交易市場聚亨公司股價交易價格之主觀意圖。
⑸被告乙○○於調查局詢問時陳稱：「我在吳祚欽身邊算是執行他股票買賣的工作，而陳德福負責機構內的資金調度」、「因我處理股票交易的喊盤等動作、反應都很快，且我自己不買賣，所以吳祚欽會賞識和信任我，才會找我過去幫忙，若無信任感，吳祚欽買賣股票的數量非常龐大，他也不能放心」、「我到吳祚欽那邊（即新巨群公司）幫吳祚欽買賣的股票，較重要和大量的，先後有亞瑟、台芳、普大、聚亨、新泰伸和中鋼構等」、「我係依吳祚欽之指示於某種價位買賣若干張的方式，或他要我買賣若干張由我自行決定價格的方式去買賣」（詳法務部調查局臺北市調查處89年9月13日肆字第8943460號函檢送之調查筆錄）等語，於檢察官偵查中供稱：「（問：幫吳祚欽買賣股票，他給你多少報酬？）如賺到錢給我分紅」、「問：平均一個月吃多少？）做股票有退佣，號子給我退佣」、「吳祚欽說換手後，不能讓人有壞印象，不能股價讓它跌，叫我作護盤動作」等語（詳臺灣臺北地方法院檢察署【下稱北檢】88年度偵字第751號卷第271頁反面）；於原審訊問中供承：「我雖然知道對價格會有影響，但他（按指被告吳祚欽）叫我做我也沒辦法，號子的退佣我有拿一部分」等語（詳原審90年2月8日訊問筆錄，原審卷第二宗），核與被告吳祚欽於調查局詢問時稱：「新巨群集團投資股票買賣事宜，係由我來決策，．．．決策後交由乙○○操盤執行，並由陳德福負責資金調度」、「因我約於二年前開始投資股票市場，對買賣股票並不是非常熟悉，所以邀請乙○○幫我操盤，但他操盤是依我的決策指示，至於他實際操盤情形，我並不十分清楚，但我均充分授權予他，含他如何去尋找金主、融資帳戶皆係由他親自處理，而他會將融資保證金所需之資金及金主的利息，彙整所需額度，再交由陳德福作資金的調度」、「．．．我決定投資中鋼構、新泰伸及聚亨三支股票，並授權乙○○喊盤，使用的帳戶有亞瑟公司、怡群、亞群、光群、德群等投資公司，新巨群集團下投資公司，另包含乙○○自行處理的帳戶」（詳前揭調查局函送之調查筆錄）；被告陳德福於調查局詢問時陳稱：「買賣股票之種類及張數係由吳祚欽負責決定，至於下單之證券公司及使用帳戶係由乙○○負責處理，我僅負責交割股款的籌措」（詳前揭調查局函送之調查筆錄）；被告吳肇琨於調查局詢問時供稱：「因新巨群集團本身一直缺乏投資股票方面的專業人士，故吳祚欽並請乙○○負責新巨群集團所有買賣投資有價證券之相關事項」、「集團中各投資公司買賣股票之種類及決策過程係由董事長吳祚欽決定，然後再由陳德福負責資金調度，由乙○○負責操盤及買賣股票」（詳前揭調查局函送之調查筆錄）各等語相符，有各該筆錄在卷足憑。另證人方美玲於原審審理時結證稱：「吳祚欽就介紹乙○○給我認識並說以後乙○○來下單，乙○○下單等同於吳祚欽自己下單，我接到電話有時是吳祚欽打來的，有時候是乙○○打來的」、「（檢察官詰問：吳祚欽及乙○○誰比較常打電話來下單？）乙○○」、「．．．我知道吳祚欽幾乎把喊盤的工作交由乙○○．．．」、「（辯護人詰問：喊盤下單的過程妳跟誰接觸？）是吳祚欽先找我去，跟我指示以後都是由乙○○來喊盤下單」、「．．．他們就會把錢匯進來，我都會回報給乙○○，然後會把錢匯過來」等語明確（詳原審91年9月26日審理筆錄，原審卷第四宗第155頁以下）。是被告乙○○確受被告吳祚欽充分授權，負責新巨群集團之股票操盤，並從中抽取佣金各節，應堪認定。其對上開炒作股票之犯行，與被告吳祚欽、陳德福有犯意聯絡及行為分擔，要屬無疑。
⑹被告甲○○於原審訊問中坦承：「．．．印章、存摺放在我這邊是為了要當天匯款，比較常用的那些人頭戶大約十個人頭戶的資料在我這邊，比較方便才放我這邊，我會作備忘錄說明日誰要交割，交割手續是剛開始時是陳德福教，但是後來為了方便起見有些部分不夠的部分由我來調度，不夠的話再找陳德福，調度部分最多我曾經用過最多的有上億元，一般的話都是幾千萬元．．．」等語（詳原審90年2月8日訊問筆錄，原審卷第二宗），核與被告乙○○於調查局陳稱：「．．．甲○○係專管資金，例如陳德福將款項備好，就交由她處理」（詳前揭調查局函送之調查筆錄），於檢察官偵查中供稱：「因錢金額很大，我請吳祚欽派一親信人給我，我每天喊盤後小姐把帳單作五張，我交給甲○○。」等語（詳北檢88年度偵字第751 號卷第一宗第259 頁反面），「（問：有關股票買賣你與甲○○如何分工？）我喊過盤後，號子把資料傳給我，我這邊秘書幫我資料整理好，我就交給甲○○」（詳北檢88年度偵字第751號卷第一宗第280頁反面）等語，於原審審理中供承：「甲○○是陳德福指揮的，當時喊單時我除了跟李小姐接觸外，就只有我的助理小姐而已」（詳原審90年2 月8 日訊問筆錄，原審卷第二宗）等語相符，足徵被告甲○○有參與新巨群集團之股票買賣事宜，並負責資金調度甚明。且被告甲○○所調度之資金從幾千萬元至上億元不等，金額甚鉅，其於新巨群集團買賣股票乙事居核心地位，至為灼然；再依扣案證物所示（扣案物編號貳Ｂ○六，影本詳原審卷第八宗），被告甲○○提供其所有之臺灣中小企業銀行支票簿、臺灣企銀、合作金庫等銀行存摺，供新巨群集團作作為股票炒作之用，且其間股票之進出，亦均係前述集團所炒作之標的。而票據、存摺等物具有相當之專屬性，若無一定之信任關係，自無任意出借之理；被告甲○○任職新巨群集團之會計，負責鉅額資金調度，與一般由證券公司營業員所提供之人頭帳戶尚屬有別，被告甲○○辯稱新巨群集股票買賣，伊一無所悉云云，顯係避重就輕之飾詞，尚難輕信。另參以法務部調查局臺北市調查處至被告甲○○處實施搜索時，扣得若干新巨群集團買賣股票之有價證券買賣對帳單、支票存款對帳單、銀行匯款條等物（扣案物編號貳Ｂ○二、○三，影本詳本院卷第八宗），亦足佐被告甲○○有參與新巨群集團股票買賣之資金調度事宜，其與被告吳祚欽、陳德福、乙○○就炒作股票之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應堪認定。
⑺被告乙○○雖主張聚亨公司之副總經理林勝鶴於本院證稱吳祚欽確曾參觀過聚亨公司，「應該」是要取得一、兩席董事席位等語。吳祚欽係因了解聚亨公司之經營運作，有意參與經營聚亨公司，因而基於該合法目的購入聚亨公司之股票，並無破壞市場之自由性，不能論以證券交易法第第155條第1項第4 款云云。惟查證人林勝鶴上開個人推測之詞，依法並無證據能力，不能採為著被告有利之證明。併此敘明。
㈡被告甲○○違反證券交易法第155條第1項第1款部分：
訊據被告甲○○因否認有違反證券交易法第155條第1 項第1款違約交割之犯行，並辯稱被告雖被派至會計部門，實則被告僅國中畢業而已，並未學過會計，對會計業務一無所知，被告擔任匯款工作並未接觸到現金，僅是跑銀行為紙上作業而已，況資金之調度並非被告所為，被告與陳德福非親非故，亦未將有任何利益，怎至於為其等甘冒不法云云。
惟查：⑴被告甲○○於87年8 月間任新巨群公司董事長此有公司變更登記事項卡影本在卷足稽雖被告辯稱伊不知情，全係陳德福所為云云，但尚難僅依被告所辯即認其為真實。
⑵被告甲○○於原審坦承：" 印章、存摺放在我這邊是為了當天匯款，比較常用的那些人頭戶大約有七個人頭戶的資料在我這邊，比較方便才放我這邊，我會作備忘錄說明日誰要交割，交割手續是剛開始陳德福教，但是後來為了方便起見有些部分不夠的部分由我來調度，不夠的話再找陳德福，調度部分最多我曾經用過最多的有上億元，一般的話都是幾千萬元…"等語（原審92年2 月8日訊問筆錄、原審卷二），核與同案被告乙○○於檢察官偵查中供稱：" 因金額很大，我請吳祚欽派一親信人給我，我每天喊盤後小姐把帳單五張，交給甲○○，" 等語（詳此檢88年偵字第751號卷㈠第259頁反面）"（
問，有關股票買賣你與甲○○如何分工？）我喊過後，號子把資料傳給我，我這邊秘書幫我資料整理好，我就交給甲○○…等語）（此檢88年偵字第751號卷㈠第280 頁反面）。復於原審供承"甲○○是陳德福指揮的…"（詳原審92年2 月8日訊問筆錄）等語相符，足徵甲○○有參與新巨群集團之股票買賣事宜並參與負責資金調度甚明。且被告甲○○所調度之資金從數千萬元至上億元不等，金額甚鉅，另參以法務部之調查局台北市調查處至被告甲○○處實施蒐索時，扣得若干新巨群集團買賣股票之有價證券買賣對帳單、支票存款對帳單、銀行匯款條等物（扣案物編號貳Ｂ○二、○三影本─原審卷第八宗）亦足佐被告甲○○有參與新巨群集團股票買賣之資金調度事宜。
⑴新巨群集團於87年10月30日，由被告乙○○以電話委託大華證券公司民權分公司營業員鄭碧琴、協和證券公司南京分公司營業員戚衛融、長鴻證券公司營業員張嘉麗分別以新巨群公司之證券帳戶，在集中交易市場買進台芳公司股票各470張、500張、270 張，金額分別為32,869,493元、35,112,458元、18,124,978元，被告陳德福則以電話委託勝和證券公司城中分公司不知情營業員李鴻祥，以新巨群公司名義買進台芳公司股票420張，共29,590,155元。 87年10月31日，被告乙○○再以電話委託大華證券公司民權分公司不知情之營業員鄭碧琴以新巨群公司名義買進台芳公司及普大公司股票各100張、500張，金額分別為6,809,166元、36,799,537 元；復委託協和證券公司南京分公司營業員戚衛融，以新巨群公司名義買進台芳公司、普大公司、中鋼構公司股票各300張、347張、110 張，金額分別為20,677,545元、27,303,370元、8,156,606 元；同時委託戚衛融以新世紀投資公司及新通產投資公司名義各買進亞瑟公司股票500張，金額均為12,317,296元。87年11月2日，被告乙○○復以電話委託勝和證券公司城中分公司營業員李鴻祥，以新世紀投資公司名義買進台芳公司、普大公司、中鋼構公司股票各200張、300張、20張，金額分別為13,518,561元、22,930,670元、1,479,456 元。且上開委託買進之台芳公司、普大公司、中鋼構公司、亞瑟公司股票，均經有人承諾賣出，然新巨群集團均未於成交之三日內繳納股款以履行交割義務，金額計達285,566,589 元等情，業經證人即各該證券公司之營業員鄭碧琴、張嘉麗、李鴻祥、戚衛融於偵查中陳述明確，復有證交所檢送之投資違約資料明細表、投資人基本資料、有價證券成交量變動狀況表、證券經紀商成交買賣有價證券狀況表、集團組合檢查明細表、證券行情資料明細表等附於分析報告內可憑（均外置），並有各該證券公司之證券商違約查（審）核報告、證券經紀商違約客戶明細表、證券公司徵信與額度審核表、委託授權及受任承諾書、委託書、委託人交割股款券轉撥同意書、交割憑單、買進報告書、受託買賣金額分層負責表、分戶歷史帳列單、委託買賣證券受託契約（以上均詳「㈡新巨群投資股份有限公司等三家買進台芳、普大等違約交割明細表及開戶交易等相關資料」乙卷）等及證期會88年4月16日臺財證㈡字第01579號函檢送之證交所87年11月9日台證稽字第37692號函、查核證券商電話錄音一覽表等在卷可稽。
⑵台芳公司、普大公司、中鋼構公司、亞瑟公司於新巨群集團違約交割日及違約申報日後（即87年11月4 日），其成交量及成交價格情形如下（詳前引分析報告）：
┌───┬──────┬──────┬──────┬──────┐
│　　　│十月三十一日│ 十一月二日 │ 十一月三日 │ 十一月四日 │
│ ├───┬──┼───┬──┼───┬──┼───┬──┤
│ │成交量│成交│成交量│成交│成交量│成交│成交量│成交│
│ │(千股)│價格│(千股)│價格│(千股)│價格│(千股)│價格│
│ │ │(元)│ │(元)│ │(元)│ │(元)│
├───┼───┼──┼───┼──┼───┼──┼───┼──┤
│台芳公│1780 │68.5│607 │64.0│2 │60.0│1 │56.0│
│司 │ │0 │ │0 │ │0 │ │0 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├───┼───┼──┼───┼──┼───┼──┼───┼──┤
│普大公│2076 │78.5│509 │73.5│1 │68.5│1 │64.0│
│司 │ │0 │ │0 │ │0 │ │0 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├───┼───┼──┼───┼──┼───┼──┼───┼──┤
│中鋼構│295 │74.5│117 │69.5│20 │65.0│7 │60.5│
│公司 │　 │0 │ │0 │ │0 │ │0 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├───┼───┼──┼───┼──┼───┼──┼───┼──┤
│亞瑟公│21599 │24.6│25987 │22.9│4266 │21.3│4300 │19.9│
│司 │ │0 │ │0 │ │0 │ │0 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
└───┴───┴──┴───┴──┴───┴──┴───┴──┘
依上開表格所示，台芳公司、普大公司、中鋼構公司、亞瑟公司於申報新巨群集團違約交割後，其成交價格均明顯下跌，而成交量亦均有萎縮之情形，足徵新巨群集團之違約交割已對證券市場交易秩序產生重大影響無疑。
⑶被告甲○○與共同被告吳祚欽、陳德福等對上開於87年10月31日、11月2日、3日委託營業員買進台芳公司、普大公司、中鋼構公司、亞瑟公司等股票，於成交後，未依規定之三日內繳納股款以履行交割義務，金額高達達285,566,589 元之事實，均無從提出合理解釋並提出事證供本院調查，顯係故意不履行交割義務。被告甲○○負責股票買賣之資金調度，與被告吳祚欽、陳德福間有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，渠等對上開違約交割之事實，自應負共犯之責。
㈣綜據上述，被告乙○○、甲○○有事實欄所載之犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、核被告乙○○、甲○○就事實欄二所述炒作聚亨公司股票之行為，均係違反行為時證券交易法第155條第1項第4 款「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為：．．．四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者」規定；被告甲○○就事實欄三所述違約交割之行為，係違反行為時證券交易法第第155條第1 項第1款「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為：一、在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者」規定，應依同法第171 條規定論處罪刑。被告乙○○、甲○○二人行為後，證券交易法第171條有關於行為人違反同法第155條第1 項規定之處罰，於89年7月17日修正公布，於同年月21 日生效，其法定刑由原先之「處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元250,000 元以下罰金」修正為「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣3,000,000元以下罰金」，又於93年4月28日經政府公布實施，新舊法比較結果，新法顯較舊法為重，依刑法第2條第1項，應適法89年7月19日修正公布，同年2月11日生效前之舊法處斷。又證券交易法第151 條規定，在證券集中交易市場，得為有價證券買賣之報價者，雖限於證券經紀商及證券自營商，惟如一般投資人利用證券經紀商在集中市場報價買賣股票，嗣又故意不履行交割義務，而足以影響證券交易市場之秩序，違反證券交易法第155條第1款之規定者，自非不得成立同法第171 條之罪之間接正犯（最高法院90年台上字第6962號判決參照）。本件被告甲○○利用不知情之證券公司營業員鄭碧琴、張嘉麗、李鴻祥、戚衛融遂行違約交割之犯行，係屬間接正犯。被告乙○○、甲○○二人就違反證券交易法犯行，分別與通緝中未到案之被告吳祚欽、陳德福均有犯意聯絡、行為分擔，各應論以共同正犯。（參酌最高法院刑事判例字號：77 年台上字第2135 號，要旨：共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立）。被告甲○○先後多次違約交割犯行，均係時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，各應依連續犯規定，論以一罪，並均加重其刑。至證券交易法第155條第1項第4 款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之行為，原即以「連續」行為，為其犯罪構成要件，從而對於同一種有價證券，犯罪行為人必須符合上開要件而有「連續」行為時，始與該罪之構成要件相當，並僅成立單純一罪，不能再依刑法第56條規定論以連續犯（最高法院87年度台上字第2678號判決、90年度台上字第431 號判決參照）。故被告乙○○、甲○○等人係對於同一種有價證券即聚亨公司股票自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入，核諸前最高法院判決意旨，被告乙○○、甲○○二人此部分之行為僅成立違反行為時證券交易法第155條第1項第4 款規定之單純一罪，應予說明。再刑法第55條規定之牽連犯，指行為人意念中欲犯某罪，而其實施之方法或結果，另犯其目的行為以外之他罪名而言，此牽連關係之有無，不以行為人主觀犯意為準，應參酌行為時客觀事實以為決定，即數行為之間，其犯意應連貫外，在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，始為牽連犯（最高法院87 年度台非字第258號、89年度台上字第2099號判決參照），本件被告甲○○所犯上開二罪，在客觀上並不具有直接而密切之不可分離關係，且炒作股票並非要以違約交割為方法，違約交割亦非係炒作股票之結果，且被告甲○○所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。
三、不另為無罪諭知部分
公訴意旨略以：新巨群集團幾以股票買賣為本業，為介入上市公司而大量買進亞瑟公司、台芳公司及普大公司股票，除此外亦炒作中鋼構公司、聚亨公司、新泰伸公司、美亞公司等鋼鐵類股票，新巨群集團因自身資金並非充裕，買賣股票所需款項多以循環質押或向金主借入方式取得，遇股價下跌至一定幅度時，即面臨證金公司、金融機構或金主追繳保證金之壓力，被告吳祚欽、陳德福、甲○○、乙○○四人明知股價漲跌應由市場機制自行決定，不得以人為因素不法干預，詎為使以融資方式購入之股票免遭斷頭賣出，遂決定以「護盤」之手段將股價維持在一定價格甚或予以拉高，被告吳祚欽、陳德福、乙○○等四人承前抬高股價之意圖，自86年間介入上市公司後，遇亞瑟公司、台芳公司、普大公司、中鋼構公司、聚亨公司等股票價格下跌時，縱資金短絀，仍進場護盤，連續以高價買入相關股票，因認被告乙○○、甲○○此部分亦有違反證券交易法第155條第1項第4 款，應依同法第171 條規定處斷云云。惟查，公訴人於起訴書之犯罪事實欄中對於被告於何時及如何炒作亞瑟公司、台芳公司、普大公司、中鋼構公司股票，是否因此影響證券交易市場秩序等，均未敘及，僅汎稱「進場護盤，連續以高價買入相關股票」云云，已難謂允當；且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定，然迄本案辯論終結，公訴人對該部分事實有何具體證據及其證明方法，均未提出，實難逕為不利被告等之認定。惟因該部分若有罪，與前開被告乙○○、甲○○等論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審以被告乙○○、甲○○就共同違反證券交易法炒作股票部分罪證明確適用證券交易法（89年7 月19日修正公布同年月21日生效前）第171條，修正前刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28 條，並審酌被告乙○○、甲○○夥同同案共犯吳祚欽、陳德福等聯手炒作股票，嚴重影響證券市場交易秩序，惟渠等並無前科有本院被告全國前案紀錄表可按且均受僱任職，非實際經營人，及渠等犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，就被告乙○○量處有期徒刑貳年，被告甲○○量處有期徒刑壹年貳月，並就理由三欄內公訴意旨所指摘事實不成立犯罪，惟與論罪部分有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，其認事用法，均無不合，（又刑法第2條第1項雖經修正，並於95年7月1日施行，但原審之判決適用行為時法，對被告並無不利，仍應予以維持）被告乙○○、甲○○上訴，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、原審以被告甲○○違反證券交易法第155條第1項第1 款違約交割部分罪證明確，依法論處，原非無見，但查原判決論被告甲○○與吳祚欽、陳德福共犯外併論與被告乙○○共犯關係，唯查本院審理後，認被告乙○○並不成立違約交割罪（已經本院前審判決無罪確定），則原判決就此部分自有未洽，又被告行為後刑法及其施行法經修正公布，於95年7月1日施行，法律有變更，比較新舊二法，依新刑法第2條第1項前段規定，以修正前刑法對被告有利，（新法取消連續犯之規定，定執行刑亦以舊法有利）應適用修正前刑法之規定處罰。原判決未及為新舊法之比較，是被告甲○○上訴否認犯罪，固無足取，惟原判此部分，既有可議，決自應就原判決關於被告甲○○論處違約交割部分暨定執行刑部分均予撤銷，爰審酌被告甲○○雖參與調度資金，唯其受僱任職，唯命是從，乃不得已之行為惡性為輕，及被告甲○○犯罪動機、目的、手段危害程度、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑壹年陸月，並就上訴駁回部分，所處有期徒刑壹年貳月與改判部分有期徒刑壹年陸月，定應執行有期徒刑貳年肆月。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364條、第299條第1項前段、行為時之證券交易法（89年7月19日修正公布，同年月21日生效前）第171條，刑法第2條第1 項、修正前刑法第11條前段、第28條、第56條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7　　月　　13　 　日刑事第十一庭審判長法　官 張連財
法　官 林明俊
法　官 楊照男
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳秋雄
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7　　月　　13　 　日法條附錄：
證券交易法第171條
有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺
幣一千萬元以上二億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項或第157條之一第1項之規定者。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第3人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司
資產。
犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。犯第1項或第2項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他共犯者，免除其刑。
犯第 1 項或第 2 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第 1 項或第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第 1 項或第 2 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第3人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人
者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。