96年度上易字第154號｜刑事：侵占等｜裁判日期：96 年 04 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上易字第154號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 樓選任辯護人　莊柏林律師上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度易字第1368號，中華民國95年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第1110號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○無罪。理由一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國七十八年一月十八日起任職於設在臺北市中山區○○○路○段十一號十六樓之合發興業股份有限公司（下稱合發公司）擔任高級專員，而合發公司與設在同址之吉發興業股份有限公司（下稱吉發公司）及亦設在同址之三發興業股份有限公司（下稱三發公司）則為關係企業。嗣於八十七年間，因公司政策決議赴大陸投資，然礙於合發公司係一股票上市公司至大陸投資之諸多限制，遂決定以吉發公司名義在大陸地區銷售「防霉片」商品，並於八十七年六月間由合發公司將甲○○調借至吉發公司擔任海外部經理，再由吉發公司於同年十月間在大陸地區廣州市成立「廣州辦事處」，並指派甲○○駐該地擔任該辦事處之負責人，負責推廣公司業務並銷售合發公司之「防霉片」商品，其薪資則由合發公司支付，係從事業務之人員；而合發公司、為便利「防霉片」在大陸地區之銷售，則先將「防霉片」以作帳方式售與三發公司，再由三發公司依匯率之高低，而以每捲（兩千片）「防霉片」新台幣（下同）一千八百元至一千九百元之價格轉售予吉發公司，並由三發公司將防霉片寄送至吉發公司在大陸廣州辦事處交貨，由甲○○負責銷售販賣。詎甲○○竟基於共同意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，明知合發公司以吉發公司之名義在大陸地區銷售之防霉片訂價為每捲三千一百五十元至三千四百四十四元（約合人民幣七百五十元至八百二十元）竟自八十七年十月間起至九十一年五月間止，以低於合發公司所訂「防霉片」之銷售價格，而以每捲一千九百五十元之價格出售與其出資之浩瑋貿易有限公司（下稱浩瑋公司），再藉由浩瑋公司將吉發公司所交付之「防霉片」以每捲三千一百零捌元至三千四百四十四元（約合人民幣七百四十元至八百二十元）之價格在大陸地區對外銷售。而甲○○則佯以向合發公司及吉發公司回報其在大陸地區銷售之防霉片價格僅為每捲一千九百元之方式，連續將吉發公司所交付之「防霉片」一萬二千八百七十八．五捲之銷售差價，共計一千五百五十五萬七千二百二十八元侵占入己（以最低銷售價格三千一百零八元計算差額）。嗣經合發公司發覺有異，於九十一年七月三日，指派該公司總經理王建華前往廣州辦事處查核，始悉上情。因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨可資參照。三、公訴人認被告涉有上開連續業務侵占罪嫌，無非係以被告於警、偵詢之供述，並有上開三發公司應受帳款繳款單、出貨明細表、送貨單、統一發票、出口報單、單據黏存單、快遞單為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有上開業務侵占犯行，辯稱：其銷售防霉片之貨款均有繳回公司，所得每捲五十元之利益亦均全數作為吉發公司大陸廣州辦事處之營運費用，並無侵占；又原審判處被告背信罪係突擊性裁判，其未涉犯背信犯行，並辯稱：其在大陸以每捲一千九百五十元之價格，銷售每捲成本一千八百一十元至一千九百元之防霉片，每捲利潤五十元至一百四十元，貨款均已與公司結清，所得利潤則均作為大陸廣州辦事處之營運費用，直至去年始知防霉片在大陸之市價，自無違背任務或損害公司利益之情事等語。四、經查：㈠被告原為合發公司高級專員，嗣於八十七年間，因合發公司及關係企業吉發公司、三發公司之政策決赴大陸投資，礙於合發公司係一股票上市公司至大陸投資之諸多限制，遂決定以吉發公司名義至大陸投資，並於八十七年六月一日召開合發公司第七屆第二次董事聯席會會議決議，將被告自合發公司調借至吉發公司任職，再由吉發公司指派至大陸廣州辦事處擔任經理，負責在大陸推展銷售合發公司之人造皮、吉發公司之超細纖維及三發公司之防霉片等業務。其中關於三發公司防霉片部分，則係由三發公司先將防霉片作價售予吉發公司，再由三發公司將該防霉片出貨至吉發公司大陸廣州辦事處，交由被告在大陸推展銷售等事實，業據證人即合發公司、吉發公司及三發公司之總經理王建華及證人即該時曾任合發公司之副總經理阮運和於原審時分別證述在卷（見原審卷二第四五頁背面、第四六頁、第一０五頁背面、第一０六頁），且經被告於偵、審中坦認其確有自合發公司調借至吉發公司，再經吉發公司指派至吉發公司大陸廣州辦事處擔任經理，負責推廣合發公司、吉發公司及三發公司產品，並有將三發公司出至吉發公司大陸廣州辦事處之防霉片，全數以每捲一千九百五十元之價格售予廣州浩瑋公司等語無訛。此外，並有合發公司第七屆第二次董監事聯席會會議紀錄、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、三發公司應受帳款繳款單十六份（見原審卷二第五頁、第六頁、第六０頁至第七五頁）、三發公司售予吉發公司出貨至吉發公司大陸廣州辦事處之出貨明細表一份暨送貨單五十一份、統一發票五十三份、出口報單、單據黏存單、快遞單、雅仕國際航空貨運承攬有限公司月結帳明細表（偵查卷第一四三頁至第二０五頁）在卷可稽，此部分之事實，洵堪認定。㈡本件爭執首先應予釐清者，厥為被告有無意圖為自己不法利益而侵占之犯意或違背任務損害公司利益之行為？茲就侵占及背信罪綜合論之： ⒈查吉發公司對於被告在大陸廣州推展銷售三發公司以買賣名義出貨至吉發公司大陸廣州辦事處之防霉片，並無指定銷售價格一節，業據被告於原審供述在卷，核與證人阮運和於原審證述：「‧‧‧防霉片三發賣給吉發有一個價格，吉發出到大陸有一個價格，吉發的廣州辦事處在大陸銷售的價格由廣州辦事處自己決定，當時王建華的要求是不管防霉片還是皮料的銷售價格必須能夠維持廣州辦事處正常運作所需。」、「（三發出給吉發每捲防霉片一九００元是三發的成本價嗎？）是。」、「（你剛剛說你們指派被告到大陸推展防霉片銷售業務時並沒有限定被告銷售防霉片的對象及售價，是否是指說被告只要有能力在大陸找到購買防霉片的交易對象且售價高於成本一千九百元就可以成交？）應該是這樣‧‧‧」等語相符（見原審卷二第四七頁、第四八頁），且質之證人王建華對於被告在大陸銷售防霉片之有無擬定利潤目標時，證人王建華於原審亦證稱：「我們有給他一個台幣的價格，就是一捲台幣一千九百元‧‧‧」等語不諱（見原審卷二第一０八頁背面），雖證人王建華隨即補稱：「‧‧‧在大陸銷售的話就是我們擬定的大陸銷售價格，就是七八０到八二０元人民幣之間，在我們指派被告到大陸去時，我們就已經擬定這個利潤目標了。」云云（見原審卷二第一０八頁背面），然若非證人王建華在指派被告前往大陸廣州辦事處負責推展銷售合發公司、吉發公司及三發公司產品之初，並無明確限定防霉片在大陸市場之銷售價格須在每捲人民幣七百八十元至八百二十元，而係以概括授權之方式，要求被告在大陸銷售每捲防霉片之價格，不得低於每捲一千九百元之最高成本價，何以會出現上開二證人前開所述在大陸地區銷售防霉片之價格，不得低於每捲一千九百元之最高成本價。參以證人阮運和非如證人王建華係與被告有利害衝突之人，證詞當較之證人王建華客觀可採，而無迴護吉發公司利益之虞。準此，堪認被告此部分之所辯尚非子虛而可採信。證人王建華所證防霉片在大陸之銷售價格為每捲人民幣七百八十元至八百二十元之間，尚非屬實，不值採信。吉發公司指派被告至大陸廣州辦事處推展銷售防霉片之業務，確僅設有每捲防霉片之銷售價格不得低於一千九百元之最高成本價，並無限定每捲防霉片售價為人民幣七百八十元至八百二十元之事實，亦堪認定。 ⒉告訴人吉發公司及合發公司總經理王建華介入查帳後，被告雖於九十一年六月二十八日以電子郵件向其表示防霉片售價零星每捲人民幣八百元至八百二十元，整箱每捲人民幣七百五十元，並有該電子郵件在卷（見偵查卷第47頁）可稽，然據被告於偵查中供稱：「（你為何要發電子郵件給公司總經理？）電子郵件上每捲人民幣七百五十元，折合新台幣三千一百五十元，我是告訴公司總經理，這是防霉片的『市場價』‧‧‧」等語（見偵查卷第九五頁），又稱：「這市場價我後來才知道，只是反應市場價格，但我無法賣到此價格」等語（見偵查卷第一二０頁）。按外國（地區）企業常駐代表機構僅能在大陸國境內從事非直接經營性活動，不得從事直接商業經營活動，此有大陸工商行政管理總局所核發之外國（地區）企業常駐代表機構登記證之業務範圍及對外貿易經濟合作部關於審批和管理外國企業在華常駐代表機構一紙在卷（見偵查卷第 101頁及本院卷內）可憑，並經證人即三發公司前經理乙○○於本院結證屬實，據此，該防霉片是不可能由被告以吉發公司大陸廣州辦事處之名義直接在大陸地區銷售，從而大陸地區防霉片之市場銷售價格即不能拿來當作被告銷售價格，乃當然之理。至於證人乙○○於本院另證稱：防霉片係其個人拜託被告處理的，並非由告訴人吉發公司及合發公司委託處理云云，然此均係在告訴人吉發公司尚未在大陸成立廣州辦事處前之情形，成立廣州辦事處後是否尚如此，亦滋疑義，此部分欲待證告訴人公司與被告無委任授權關係之有利被告之證明，尚難逕行採信。又被告原於偵查中供稱：廣州浩瑋公司係大陸籍人士閻瑋所開設，與其無關云云（見偵查卷第九六頁），嗣又改稱：其僅係廣州浩瑋公司之人頭（指被盜用）云云（見偵查卷第一二一頁），於原審準備程序中則稱：廣州浩瑋公司係朋友介紹云云（見原審卷一第三三頁背面），對於其與廣州浩瑋公司間之關係，以及如何覓得廣州浩瑋公司合作銷售防霉片等節，先後固所述不一，互異其詞，而告訴人吉發公司提出之浩瑋公司設立登記申請書及企業法人註冊資金見證書等資料影本，被告及其選任辯護人抗辯該影印證物為偽造，無證據能力，經原審函財團法人海峽交流基金會轉囑大陸相關單位查證迄無結果，亦有該會94年5月16日海德（法）字第0940015816－2號函在卷可稽，該證物既為被告及其選任辯護人所質疑，復查證無結果，自難逕採為不利被告之證據。退一步言，縱認廣州浩瑋公司係由被告等人出資設立，但法人與自然人之被告在人格究屬不同，二者不能混為一談，因此，告訴人吉發公司廣州辦事處轉售防霉片之價格自不能與廣州浩瑋公司之零售價相提並論，此已屬另一層面之問題。 ⒊被告將防霉片每捲不低於一千九百元之最高成本價而以每捲一千九百五十元之價格轉售予廣州浩瑋公司在大陸地區銷售，已如前述，則被告轉售防霉片之價格係在告訴人公司委任授權之範圍內，合乎告訴人公司當初所擬定之利潤目標，被告自無違背任務或損害公司利益之背信情事，被告此部分否認背信之辯解，尚堪採信。又被告在派駐大陸廣州辦事處期間，除於九十一年八月一日遭免職前，尚有數筆款項未結清外，回台後均已與三發公司結清吉發公司向三發公司買受之防霉片所應給付三發公司之貨款一節，亦經被告於偵查及原審中供述在卷，並經時任三發公司業務助理，負責將防霉片出至大陸廣州辦事處及與被告結清貨款之證人蔡慈育於原審證述綦詳（見原審卷二第一七０頁背面至第一七二頁），是檢察官以廣州浩瑋公司嗣後轉售防霉片所獲取之價差，認作被告為吉發公司銷售防霉片業務所持有之款項，尚嫌無據。且證人蔡慈育上開所證被告在遭免職前尚未結清之數筆貨款，因另涉及被告墊付吉發公司廣州辦事處九十一年五月份及六月份營運費用從中扣抵之問題，此亦經證人阮運和於偵查中證述明確（見偵查卷第九六頁），自亦不得據此逕認被告就此部分有意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，此觀諸起訴書三、不另為不起訴處分之意旨即明。 ⒋至被告在大陸以每捲一千九百五十元之價格銷售防霉片所賺取每捲五十元至一百四十元之利潤部分，以證人蔡慈育就渠與被告結清防霉片貨款之計算方式及金額，其於原審證稱：「（妳是依據妳這邊出到大陸廣州辦事處的數量、單價來計算貨款的嗎？）是。」、「（關於被告在廣州辦事處銷售防霉片所應繳回公司的貨款，是以台灣出到大陸去的數量、單價來計算，還是以台灣出到大陸的數量乘以甲○○實際在大陸的銷售價格來計算？）以台灣出到大陸的數量、單價來算，不管甲○○在大陸實際售出的，我也不知道大陸的實際價格。」、「因為甲○○算是我的客戶，他跟我買防霉片，我不會去過問他在大陸賣多少錢。」等語（見原審卷二第一七一頁背面），以及被告就銷售防霉片部分除須與證人蔡慈育對帳外，別無其他等情，足認吉發公司確未要求被告須將銷售防霉片所得利潤繳回臺灣之吉發公司無誤。再參以證人阮運和於原審證稱：「（當初你們老闆派被告去廣州辦事處所委任的事務意思應該是說被告至少要維持住廣州辦事處之營運成本？）是。」等語（見原審卷二第四九頁）；以及證人王建華於原審證稱：「‧‧‧以前被告給我的報告是說防霉片的利潤是滾進去公司在大陸經常性的開銷週轉‧‧‧」、「‧‧‧大概在九十年初我就偶而會問被告利潤何在，他就說滾進去大陸的開銷週轉‧‧‧」等語（見原審卷二第一０九頁），益徵證人王建華在指派被告至大陸廣州辦事處任職時，確有指示被告將銷售防霉片之利潤留做大陸廣州辦事處之營運費用，無須繳回吉發公司之情事，且大陸廣州辦事處之營運費用並非全由臺灣之合發公司、吉發公司或三發公司全額支出，亦堪認定。證人王建華嗣於原審審理時證稱：吉發公司大陸廣州辦事處之營運費用全數自台支出，並無留用銷售利潤之情事云云，核與事實不符，不足採信。又吉發公司大陸廣州辦事處之營運費用，非全由臺灣之合發公司、吉發公司或三發公司支出之事實，既堪認定，則被告銷售防霉片每捲利得五十元，派駐大陸廣州辦事處四年期間，共計銷售一萬二千八百七十八‧五捲之數量，總計利潤為六十四萬三千九百二十五元，平均每月攤銷金額一萬三千四百十五元，相較於證人阮運和於偵查中所證：大陸廣州辦事處九十一年五月份及六月份之營運費用，合計高達二百三十萬元之支出水準而言（偵查卷第九六頁），堪認被告業將銷售防霉片所得利潤之平均每月攤銷金額一萬三千四百十五元，已全數充作支付大陸廣州辦事處營運費用而猶有不足。況依證人王建華於原審結證稱：渠察覺有異後，前往大陸廣州辦事處查帳時，因設備及銷售單據均遭被告搬空，致無法對帳之情（見原審卷第一一０頁），告訴人吉發公司顯無完整帳冊、憑證，得以核算被告確有未將銷售防霉片所得利潤全數用於支付大陸廣州辦事處營運費用之業務侵占犯行。被告辯稱伊銷售防霉片所得利潤均已全數充作支付大陸廣州辦事處營運費用等語，亦堪可採信。㈢綜上所述，卷內現有證據尚未達使通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告確犯有業務侵占罪或背信犯行為真實之程度，自不得僅以證人王建華上開存有諸多瑕疵之證述內容，逕認被告犯有本件業務侵占或背信犯行。此外，復查無其他積極確切證據足證被告涉有公訴人所指之業務侵占犯行，亦查無原審所認之背信犯行，自屬不能證明被告犯有上開業務侵占或背信罪。五、檢察官循告訴人具狀請求上訴略以：廣州浩瑋公司乃被告主導設立經營，做為遂行其侵占告訴人公司防霉片銷售價金之工具，固無理由；惟原審失察，竟為被告背信部分有罪之判決，尚有未當；又就公訴人起訴被告所涉犯之業務侵占部分，諭知無罪，另對同一事實之背信部分判處被告罪刑，亦有未洽，蓋業務侵占乃特殊的背信行為，被告如已構成背信罪，自應於理由內說明變更檢察官起訴之業務侵占法條為已足，不應於判決主文另為業務侵占部分無罪之諭知；被告上訴意旨否認犯罪，公訴人上訴意旨指摘原判決主文之諭知不當，核均有理由，應由本院將原判決全部予以撤銷，另依法諭知被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　30　　日刑事第一庭審判長法　官蔡長溪法　官林俊益法　官陳春秋以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官李家敏中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　7 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第336條第二項（業務侵占罪）對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。刑法第三百四十二條第一項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

臺灣高等法院96年度上易字第154號

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