96年度上易字第16號｜刑事：違反商標法｜裁判日期：96 年 05 月 17 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　96年度上易字第16號上　訴　人即　被　告　乙○○ 上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第212號，中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第2982號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、乙○○係址設臺中市○區○○街3段27巷1之2號之愛普樂斯國際股份有限公司（下稱愛普樂斯公司）負責人，明知如附表所示之「APOGEN亞伯基」、「Apogen及圖」之商標圖樣，業經遠東生物科技股份有限公司（下稱遠東公司）向經濟部智慧財產局註冊獲准取得商標權，指定使用於附表所示之營養補充品等專用商品，現仍在專用期間，未經遠東公司同意或授權，不得擅自於同一商品使用近似之註冊商標，或明知為上開商品而販賣，致相關消費者有混淆誤認之虞；且明知其於民國92年11月21日，與遠東公司簽約購買之APOGEN藻精蛋白粉末之授權範圍，僅限於在米／麥精產品內添加之用途，不包括前開商標的授權。詎其基於擅自使用近似於附表所示註冊商標於同一商品之犯意，及意圖營利販賣前述商品之概括犯意，於93年3月初（起訴書誤載為93年5月26日前某日起），未經遠東公司同意，將愛普樂斯公司向遠東公司購買之「APOGEN藻精蛋白粉末」，添加於愛普樂斯公司製造之「AP‧異藻藍素」商品一批上，並於該商品包裝上印製近似於附表所示商標之「Apogen」商標圖樣，足以使相關消費者混淆誤認該商品為遠東公司所生產，隨即自93年4月中旬某日起，將上開「AP‧異藻藍素」商品，以每瓶約新臺幣（下同）250元之價格，連續販售與藥局、商行等牟利，致相關消費者有混淆誤認之虞，至93年9月、10月間，始將該批仿冒商標商品販售完畢。而遠東公司人員分別於93年5月26日、93年5月27日、93年7月14日、93年7月29日，在臺北市松山區健康多商行購得上揭「AP‧異藻藍素」仿冒商標商品各1盒，共計4盒，始悉上情。二、案經遠東公司委由甲○○、郭登富律師、張秀瑜律師、陳大俊律師提出告訴及臺中市警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人劉名航、林嘉甄、陳名杰、闕壯群、林泰瑞於檢察官偵查時具結所為之證詞，並無顯有不可信之情況存在，且證人林嘉甄已於95年8月6日前往美國波士頓就讀為期二年的碩士學位，於原審審判期日經傳訊未克到庭之情，亦有證人林嘉甄之父林行憲所提之陳報狀2份及其檢附之入學許可證明、前往美國之登機證及入境美國之海關證明均影本在卷可稽，揆諸前揭說明，證人劉名航、林嘉甄、陳名杰、闕壯群、林泰瑞於檢察官偵查時具結所為之證述，自得為證據，合先敘明。二、被告於審判期日經合法傳喚無正當理由未到庭，惟據被告於原審審判期日及本院準備序時固坦承：其當時為愛普樂斯公司之負責人，並有於前揭時地添加向告訴人遠東公司所購買之「APOGEN藻精蛋白粉末」，於愛普樂斯公司所生產製造之「AP‧異藻藍素」商品（下稱系爭商品）上，且在系爭商品之包裝上使用「Apogen」之文字，並販售等情，然矢口否認有何違反商標法犯行，辯稱：㈠愛普樂斯公司向告訴人購買「APOGEN藻精蛋白粉末」時，有額外支付每公斤6倍金額作為使用商標權利金。愛普樂斯公司的商標為A-PLUS，是主打成分APOGEN，也有向告訴人購買商標，包裝製作完成後，有交給告訴人業務人員林泰瑞、營養師林嘉甄確認，之後接手的業務經理劉名航也知道。㈡被告欲與告訴人進一步合作，故與告訴人洽談總代理其商品事宜，才有授權合約書的產生，依該合約書第6 條明文規定，被告得使用告訴人商標，然由於當時告訴人仍與案外人紐澳德生物科技股份有限公司（下稱紐澳德公司）定有相同的合約，擬於該合約屆滿之後簽訂，但於洽談過程中，告訴人董事長闕壯群先生多次向被告保證，上開合約書一定與愛普樂斯公司簽訂，契約書的簽訂僅為形式，要愛普樂斯公司努力衝刺，則上開授權合約書已因雙方意思表示一致而業已成立，被告使用告訴人商標即為合法使用。㈢又被告縱有使用「Apogen」商標於系爭商品上，亦僅表示該商品之說明而已，應屬善意且合理使用，不受告訴人之商標權之效力所拘束。三、經查：㈠如附表所示之「APOGEN亞伯基」、「Apogen及圖」之商標圖樣，係告訴人分別於92年1月16日、93年1月16日向經濟部智慧財產局註冊獲准取得商標權，指定使用於附表所示之營養補充品等專用商品，現仍在專用期間之情，有告訴人所提之經濟部智慧財產局商標檢索列印資料在卷足憑（見偵查卷第18至19、43至45、143至145頁）。又被告當時為愛普樂斯公司之負責人，代表愛普樂斯公司於92年11月21日，與告訴人遠東公司簽約訂購Apogen藻精蛋白粉末，該訂購合約記載：「Apogen藻精蛋白粉末，1公斤10,000元，訂購3公斤，總價為30,000元……5.授權金：本品『Apogen藻精蛋白粉末』之授權金為每瓶米／麥精15元（未稅），每公斤可做4,000 瓶，故此訂單之授權金未稅金額為新臺幣18萬元整……」，此有公司基本資料查詢及該訂購合約附卷可考（見偵查卷第46、21頁）。而93年1月至3月間，告訴人與愛普樂斯公司洽談Apogen藻精蛋白總代理合約簽立之事宜，過程中有擬定「授權合約書」草約，有該草約1份附卷可佐（見偵查卷第67、68頁）。再者，被告於93年3月初將愛普樂斯公司向告訴人購買之前述Apogen藻精蛋白，添加於愛普樂斯公司製造之系爭商品一批上，並於該批商品包裝上印製近似於附表所示商標之「Apogen」商標圖樣，隨即自93年4月中旬某日起，將系爭商品，以每瓶約250元之價格，連續販售與藥局、商行等，至93年9月、10月間，始將該批仿冒商標商品販售完畢乙情，業據證人陳名杰於原審證述明確，且經被告陳明在卷（分別見原審95年11月23日審判筆錄第17、23頁），自堪認為真實。另告訴人公司人員分別於93年5月26日、93年5月27日、93年7月14日、93年7月29日，在臺北市松山區健康多商行購得系爭商品各1盒，共計4盒乙節，此亦有告訴人所提出前述4盒系爭商品，以及發票4張為證（見偵查卷第25、26、30 、31頁）。是本案所應審究者係告訴人究竟有無授權被告或愛普樂斯公司使用如附表所示之商標。㈡證人林泰瑞於原審結證稱：「我於91年7月至92年11月在告訴人公司任職，任職期間有跟愛普樂斯公司洽談，洽談時闕壯群有時候在，有時候不在，最後洽談的結果是沒有談成，『Apogen』商標的授權應依照授權書或合約書，告訴人授權的『Apogen藻精蛋白』的包裝，告訴人一定會看過，另因個別客戶的情形不一樣，例如有無商標授權，『Apogen藻精蛋白』價格就會不一樣」等語（見原審95年11月16日審判筆錄第3至8頁），以及於94年6月9日檢察官偵查中結證稱：「我在告訴人公司擔任行銷經理，現已離職，我們有跟A-PL US（指愛普樂斯公司）談，將來有可能讓他們做，但沒有確定，因為當時跟紐澳德公司有合約，所以不可能馬上同意跟A-PLUS（指愛普樂斯公司）合作，在我任職期間內還沒有談成跟A-PLUS的合作。告訴人與紐澳德合作期間並沒有糾紛。品牌的使用上，如果是單純藻精蛋白的東西，我們會採取比較嚴格的方法，如果是添加在其他產品內就比較寬鬆」等語（見偵查卷第106、1 07頁）。㈢證人劉名航於原審結證稱：「當初爭取告訴人公司藥局經銷商合約有二家，一家是原先配合的紐澳德公司，另外一家是愛普樂斯公司，一開始告訴人公司是一位林經理負責，林經理離職後，才由我接手，當初我們有請他們二家都提出若跟我們配合有什麼對告訴人公司比較有利的條件，例如業績跟客戶數，後來雙方比較之後，告訴人公司決定自己經營，所以沒有跟這二家公司簽約，這是當時簽約的過程及結果。若要簽定的話合約內容就是包括商標及原料以及通路保障，愛普樂斯公司是被告來談，紐澳德方面是一位季副理，整個洽談的過程是從93年1月到3月。舊的合約是到93年3月31日到期，在這之前我們還是在洽談，要等舊的經銷商合約走完，才能進行新的經銷商的簽約。93年3月31日合約結束後，有談到「Apogen」商標的授權這個問題。一開始我們有要求二家公司都提出草約，在草約送到告訴人公司後我們有針對草約內容做一些條文的修改，所以剛提示卷內的草約，我不確定是不是我們有改過再傳回，還是一開始對方就傳過來的草約，結論是並沒有簽定，93年3月底、4月初有口頭明確告知愛普樂斯公司，故愛普樂斯公司也知道這個合約沒有談成。被告所提之93年3月8日之後所交付給我，我在上面簽收之支票1張，是前任林經理跟被告接觸時，他們好像有業務往來，這筆是屬於產品的貨款，這筆跟我主要負責洽談的合約沒有關連。告訴人有單賣「Apogen藻精蛋白粉末」，而無商標授權，我個人沒有看過系爭產品的包裝」等語（見原審95年11 月23日審判筆錄第3至10頁），以及於94年5月24日檢察官偵查中證稱：「我從92年7、8月到93年5月在告訴人公司任職，這支異藻藍素產品沒有經過遠東的同意。過去我們是授權讓被告使用如系爭包裝（指比兒凱茲米、麥精）的名稱，大小也跟它一樣，當時我們出貨給被告時，有收取18萬元的「權利金」。系爭產品完全沒有得到授權，我前任的業務經理出三公斤貨給他們。」等語（見偵查卷第92、93頁）。㈣證人闕壯群於94年6月9日偵查時證稱：「我現為告訴人公司之董事長兼總經理。沒有打算要跟被告談到要給他們作總代理，當初跟他們談是說如果紐澳德公司不作的話，才考慮給他們作。這個產品是我們研發了5、6年花了很多精神生產的。這是有專利的，所以關於18萬元授權金是指用在米、麥精上面，國外類似產品價格也比我們賣給他們的要高。根據我們公司一般流程，紐澳德公司作出的產品都會經過我們審查，如果是健康產品都是我們公司自己作，如果是米、麥精產品則由該廠商自己作。我們還沒有跟A-PLUS合作，在談的時候，有時候我在場，但有時候不在，談的部分有分層負責，我有給他們原則，就是米、麥精的授權，不可能是商標的授權，這影響太大。有二種授權方式，一種是保健食品，一種是米、麥精，米、麥精是他們自己製造的，我們授權材購。保健食品我們不可能讓他們製造，都是我們自己製造。被告書狀所附的比兒凱茲蔬果米精上面打我們為原料提供商，類似的產品應該要採取這樣的作法。我們當初並沒有商標的授權，他們後來就不理我們公司的通知，直接上市，造成市場上的混亂。」等語（見偵查卷第102、103頁）；又證人林嘉甄於94年6月9日檢察官偵查時證稱：「我現未於告訴人公司任職，已離職。在告訴人公司任職時，擔任營養師，但有負責業務部分，跟A-PLUS合作，他們做的產品包裝會給我們看，卷內照片上比兒凱茲的有，但AP異藻藍素的包裝沒有。18萬元的授權金就是米、麥精的，所以這個產品不是我們談的。」等語（見偵查卷第102至103頁）。㈤據前揭證人林泰瑞、劉名航、闕壯群及林嘉甄均一致證述：被告所代表的愛普樂斯公司於92年11月21日向告訴人購買「Apogen藻精蛋白粉末」，並不含商標的授權，且93年上旬所洽談的獨家代理合作事宜，最終並未簽訂該項契約，亦即自始均無商標的授權等情。而證人陳名杰固於原審證陳：「我是92年底開始與被告等人一起跟告訴人公司討論有關於總代理合約之事，一開始告訴人公司就是以紐澳德公司的合約為基礎與我們接洽，我及乙○○、李柏松三位代表愛普樂斯公司，與告訴人公司的闕壯群為主，其他幾位包含林嘉甄、林泰瑞、劉名航則是分開參與，整個洽談都是以合約總代理在接洽，合約有關商標並未特別說，因上面直接註明合約授權整個商標的使用，因為告訴人公司的闕壯群、林泰瑞、劉名航在會議中都曾多次表示這合約確定要與愛普樂斯公司簽約，當初所看告訴人公司與紐澳德的合約，上面直接註明代理『Apogen藻精蛋白』原料，合約主要限定的通路包含藥局、嬰兒房等，這原料可添加的產品包含米、麥精及營養品，合約裡面有一項是授權金，授權金為年度授權金，並不包含在單一產品裡面，愛普樂斯公司就是以這樣的合約基礎得到告訴人公司的口頭承諾，並銷售相關原料給我們公司，我們才會進行相關產品的製作規劃。在上述洽談的期間中，告訴人公司有提供1份草約即前述卷附的草約給我們，且愛普樂斯公司在整個過程裡面支付多次款項，第一次是在92年11月間支付原料費用3萬元，在93年3月8日開立1張18萬的支票註明是前期的權利金，支付給告訴人公司，在93年3月間有再跟告訴人公司購買他們所生產的蜂膠健康素，也是在3月間有付相關的款項。這18萬元就是告訴人公司叫我們過去準備簽約，先支付前期的款項，所以當初在開立這張支票的時候，確定前提這合約他們已經口頭承諾會給我們公司，所以才會先支付這個款項，而整個款項的用途是整個合約權利金的一部分。我們在支付這張支票時，並不確定告訴人公司不會把這獨家代理簽給我，因我們得到口頭承諾是劉名航有提到闕壯群確定合約會簽給我們，但要我們先支付款項，這日期是在3月8日，所以我們才開立6月份到期的支票，會開6月份的支票，是想說合約還沒有真正簽定，而且對方也同意我們開6月份的支票，這個款項事後沒有返還給我們。系爭商品是在93年4月份生產上市，所以闕壯群要我們儘快去衝，那時是產品開發，趕快做出來，趕快銷售。愛普樂斯公司到93年9月、10月左右還有繼續跟告訴人公司接洽代理合約之事。前述18萬元權利金，告訴人公司開立93年9月份之發票（即偵卷第40頁發票），當初會計在收到發票時並不曉得相關內容，直接就交給會計師做帳，當公司高階人員發現發票明細與事實不符，曾發存證信函要求告訴人公司修改發票內容，但告訴人公司始終不願意。」等語（見原審95年11月23日審判筆錄第10至15頁）；以及在94年5月24日檢察官偵查時證稱：「闕壯群當時一再地表達獨家代理一定會給這家公司，他一直強調要推他們公司的商譽，所以希望打上他們公司的商標，打上原料提供商。我們運作時，有表示不會將所有的原料加入米、麥精，會加入其他產品內，後來談的18萬就是單純的權利金，他們再三表達需先給18萬的權利金，由我們全力衝刺，之後獨家代理一定會給我們。但告訴人一直拿我們的提案跟紐澳德公司洽談，期間還有其他公司也在賣告訴人的產品，我認為告訴人的行為已傷害到我們公司。我們對於產品名稱跟商標的理解並不清楚，當時我們的理解是要幫告訴人主打產品名稱，當時獨家代理沒有談成。林嘉甄、劉名航、闕壯群我確定他們有看過包裝。闕壯群還表示我們的包裝作得很好，我們收到存證信函之後，才知道有侵害商標權法的事情」等語（見偵查卷第97、98頁）。惟證人陳名杰亦證稱告訴人與愛普樂斯公司尚未真正簽立上開獨家代理契約，縱使證人闕壯群等人有口頭承諾要與愛普樂斯公司簽立上開獨家代理契約，也只是將來欲成立上述契約之預約性質，尚難謂上開契約業已成立，況被告於檢察官偵查時亦坦承前開18萬元權利金，並不是商標的權利金等語（見偵卷第96頁），足見告訴人確實並未授權被告及愛普樂斯公司使用附表所示之商標，且被告亦知悉此情。㈥觀告訴人所提之扣案系爭商品包裝上標示之外文「Apogen」，與前揭註冊第0000000號「APOGEN亞伯基」、第0000000號「Apogen及圖」之商標相較，二者有相同之外文「Apogen」，且在系爭商品包裝上方正中位置，將「Apogen」以斗大之字體置於產品名稱之上方，顯是以標示商品來源之方式使用，而非僅在說明產品的成分，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。復指定使用於同一之營養補充品商品上，足認有使相關消費者發生混淆誤認之虞，此亦有經濟部智慧財產局94年11月2日（94）智商0350字第09480452360號鑑定函1份在卷可資參佐（見偵卷第141至145頁），益徵被告所使用之外文「Apogen」確實近似於如附表所示之告訴人之商標甚明。㈦本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。四、查被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並同自95年7月1日施行，而95年7月1日修正施行之刑法第2 條規定，係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。茲分述如下：㈠依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之，自以修正前之規定對被告較為有利。㈡修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定，故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，僅得加重其刑，但依修正後規定，已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，自係較為有利。㈢被告行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，依修正前之規定，應從一重處斷，惟依修正後之規定，被告所犯各罪，應予分論併罰，故依被告行為時之修正前刑法第55條規定，較有利於被告。㈣修正後刑法第41條第1 項前段關於得易科罰金之折算標準，由「得以1元以上3元以下折算1 日」，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則最高應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日，修正後提高為「以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日」，是以修正前關於易科罰金之折算標準金額較低，自係對被告較為有利。五、核被告所為，係犯商標法第81條第3款之未得商標權人同意於同一商品使用近似之註冊商標罪、同法第82條之販賣仿冒商標商品罪。被告先後多次未經商標權人同意，販賣於同一商品使用近似之註冊商標之商品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之商標法第81條第3款之罪處斷。公訴意旨認被告係犯違反商標法第81條第2款之罪，容有未洽，惟基本之犯罪事實相同，爰變更起訴法條。六、按現行刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。此最高法院95年台上字第6159號判決可憑，且原審如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決並不生影響，上訴審亦毋庸撤撤改判，此也有最高法院95年第21次刑事庭會議決議可按。原審因認被告罪證明確，引用商標法第81條第3款、第82條、第83條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第55條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣折算新臺幣條例第2條之規定。並審酌被告明知與告訴人間最終並未簽訂商標授權合約，竟為圖私利，侵害他人之商標權，影響註冊商標商品之商譽及銷售，對商標權人造成損害非輕，且助長仿冒品充斥市面，對市場競爭秩序產生危害；兼衡其所製造、販賣仿冒商標商品之數量及價值，暨其犯罪之動機、目的、手段及犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案之「AP‧異藻藍素」仿冒商標商品4盒，係被告犯商標法第81條第3款及第82條之罪所製造及販賣之商品，不問屬於被告所有與否，均應依同法第83條之規定，宣告沒收。核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，上訴人即被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，請求撤銷改判，並無理由，上訴應予駁回。七、公訴意旨另以：被告乙○○明知「Apogen藻精蛋白」商標圖樣（註冊號數第0000000號），業經告訴人遠東公司向經濟部智慧財產局註冊取得商標權，指定使用於各類營養補充品，現仍在專用期間，明知其於92年11月21日，與告訴人簽約購買之APOGEN藻精蛋白粉末之授權範圍，僅限於在米／麥精產品內添加之用途。詎其竟意圖營利，並基於概括犯意，自93年5月26日前某日起，未經告訴人同意，將愛普樂斯公司向告訴人購買之「APOGEN藻精蛋白粉末」，添加於愛普樂斯公司製造銷售之「AP‧異藻藍素」商品上，並於該商品包裝盒上印製「Apogen」商標圖樣，足以使相關消費者混淆誤認該商品為遠東公司所生產，進而販售與不特定人牟利，因認被告此部分亦違反商標法第81條第2款及第82條之罪嫌。惟查：按商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，商標權期間為10年，商標法第27條第1項定有明文。查註冊號數第0000000號「Apogen藻精蛋白」商標係於93年5月16日註冊，並於同日註冊公告，有經濟部智慧財產局商標檢索資料1份在卷可稽（見偵卷第145頁），而被告係於93年3月初製造系爭「AP‧異藻藍素」商品，且將「Apogen」使用於系爭商品的包裝上，並自93年4月中旬某日起開始販售系爭商品，是尚難認被告於93年3、4月間即明知有「Apogen藻精蛋白」註冊商標（註冊號數第0000000號），而加以使用並販賣，此外復查無其他證據證明被告確有公訴人所指此部分犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭違反商標法事實論罪科刑部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。八、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　17　　日刑事第４庭審判長法　官蔡秀雄法　官鄭水銓法　官周煙平以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官蕭麗珍中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　23　　日

臺灣高等法院96年度上易字第16號

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