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臺灣高等法院96年度上易字第18號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　96年度上易字第18號上　訴　人 即　被　告　甲○○ 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院95年度易字第410號，中華民國95年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆 地方法院檢察署95年度偵緝字第320號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、甲○○與姓名年籍不詳之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國（下同）95年2月10日凌晨2時30分許，在基隆市○○區○○路51號1樓，乙○○經營之「第 一服裝行」（乙○○與其家人則居住於該處2樓），由該姓 名不詳之成年男子以不詳方式撬開鐵門，於3時許侵入該服 裝行內行竊，竊得男裝上衣5件（價值約10510元）、男裝襯衫7件（價值約13190元）、男裝外套1件（價值約4850元） 等物得手，置於該男子所有之黃黑色條紋水手袋內，甲○○則在外把風。因警方於當日夜間2時至4時，在該處執行防竊守望勤務時，適見甲○○與該姓名不詳男子在前開店門口徘徊，行跡可疑而跟蹤在後，伺該姓名不詳男子撬開鐵門侵入店內行竊時，警方旋逮捕在店門口把風之甲○○，並進入服裝店內欲行逮捕該名男子，被該男子察覺後，自該處後門逃逸，現場遺有該不詳姓名男子所有，供犯罪用之黃黑色條紋水手袋1個及袋內已竊得之上開服裝，警方並在甲○○身上 起出，李威陛所有，預備供犯罪用之藍色水手袋1個、黑色 毛料手套1雙。 二、案經基隆市警察局第一分局報告台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議 (Without Objection)，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告於本院準備程序中已表示對卷內人證物證之證據能力無意見，本院審理時，被告對於被告以外之人於審判外之陳述之證據能力並未表示意見，迄本院辯論終結前，被告亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作 為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審法院及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。 二、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於上揭時間在地下道旁即上該服裝店門口前為警逮捕之事實，然矢口否認有共同竊盜犯行，辯稱：案發當時伊是在那裡閒逛，不知有人進入店內行竊，伊身上遭查扣之黑色手套，是在松山觀光夜市購買用以禦寒，購買時間忘記了，藍色水手袋是當日一時許，在基隆撿到的，並非用以竊盜之物云云。 三、經查： ㈠證人即被害人乙○○於警詢時指稱：警方於95年2月10日3時30分許，見基隆市○○路51號有竊嫌進入，經警方進入逮捕時被逃逸，現場竊嫌遺留水手袋（黃、黑色橫條）內裝有我店內衣服，有男裝上衣5件、男裝襯衫7件、男裝外套1件， 店裡左側第一鐵門支架有遭鐵器撬開痕跡等語（見偵字第981號卷第14頁至第16頁）；於原審審理時再具結指稱：95年2月10日凌晨3時多左右，發現樓下有警察的聲音，我下來即 發現失竊，警察在處理，我下去的時候警察在一樓及地下室查緝另外一個小偷，我是到派出所才看到被告，我當時在警察局看到被告身上被搜出類似的帆布袋，我店裡面的袋子是深色的，我領回物品如卷內照片所示，店裡的中間鐵柱被移走，鐵門邊有被敲凹陷等語。核其指述，前後一貫，且有其立具之贓物認領保管單在卷及遺留於現場之黃黑色條紋水手袋1個及自被告身上起出之藍色水手袋1個、黑色手套1雙扣 案可佐，是證人乙○○之指訴已信而有徵。 ㈡證人即承辦員警黃萬生、許義彬於偵訊時均具結證稱：95年2 月10日凌晨2時至4時派出所排定肅竊勤務，我們二人一組，一起在一輛停放在海軍醫院市區門診部的轎車內埋伏，在2 時20分看到二人，一胖一瘦，他們走到孝二路「第一服飾店」，瘦的那個（即被告）在騎樓鬼鬼祟祟四處張望，胖的那個靠近鐵捲門，不知道在做什麼，到了2時50分，看到鐵 門被他打開進去，進去後又把鐵門拉下來，我們就開始行動，控制那個瘦的，問他是否要偷東西，他說不是他，之後我們進入「第一服飾店」，要打開鐵門，結果發現被從裡面反鎖，我們就大力踹開鐵門，就看到一個人影從後面跑走，進入店裡看到一個藍色袋子，裡面裝了10餘件衣服等語（見偵字第981號卷第68頁至第69頁）。證人許義彬於原審審理時 再到庭具結證稱：我和黃萬生當天是2時到4時的肅竊勤務，然後我們2時多到達現場，看到兩個人在附近逛，其中一個 就是在庭被告，所以才會覺得他們可疑，他們從孝二路繞到魚市○○○道孝一路又繞到孝二路，我們看到他們在門口徘徊，兩人之前在繞的時候，相距不到1公尺，所以我們認為 他們是一夥的，後來我們看到他在孝二路51號，另一位較胖的人開始撬開鐵門，我們躲在那裡看，看見他拉開鐵門，我們立刻打電話到派出所請求支援，支援的人來了之後，制服警員在外控制在庭被告，我們就進去，裡面的人拿著帆布袋，帆布袋鼓鼓的，他看見我們嚇一跳，將帆布袋丟棄後就跑走，被告是在地下道出口，即店門口前抓到的等語。參以被告於凌晨2、3點，身攜藍色水手袋、黑色手套在他人店門口停留，衡情顯不合常理，且其身攜之袋子又恰與本件裝衣服贓物之袋子同屬水手袋，益足認被告與該姓名不詳之成年男子間，有竊盜之犯意聯絡，其身處該處係擔任把風工作，實無或疑。被告空言辯稱，係一個人閒逛云云，委無可採。 綜上，被告上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 四、論罪科刑： ㈠被告行為後，刑法業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按 本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參照最高法院95年度第八次刑事庭會議決議一之1、4），且比較新舊法之結果，應全部適用舊法或新法，不得割裂適用（參照最高法院87年台非字第400號判決意旨），合先敘明。 ㈡被告行為後，有關刑法第28條共同正犯之法條文字雖有修改，然根據立法理由，修法目的在於剔除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，雖屬行為可罰性要件之變更，但與本案之共犯型態無關，應逕依被告行為時之舊法第28條規定論以共同正犯。 ㈢被告行為後，刑法第38條第1項第1款、第2項雖已將「左列 」改為「下列」，「犯人」改成「犯罪行為人」，然因沒收屬於從刑，依照前揭最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第一點第 (五)小點：「從刑附屬於主刑，除法律有特 別規定者外，依主刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正前之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應一體適用修正前刑法之規定。 ㈣按商店於夜間被竊當時雖無人看守，惟被害人居住於商店樓上，即難謂非有人居住之建築物（最高法院64年臺上字第3164號可參照）。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款 及第1款之毀壞門扇於夜間侵入有人居住之建築物竊盜加重 竊盜罪。被告與該姓名不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。原審審酌被告不思以自己勞力獲取財物，妄想以竊盜方式不勞而獲，觀念殊不足取，兼衡被告犯後態度及其犯罪動機、目的、手段、對被害人財產法益所造成之侵害及無前科紀錄等一切情狀，依修正後刑法第2 條第1項前段、刑法第321條第1項第1款、第3款、修正前刑 法第28條，量處有期徒刑七月，以示懲儆。並說明扣案黑色毛料手套1雙、藍色水手袋1個，均係被告所有，業據其供明在卷，顯係預備供其犯竊盜罪所用之物，黃黑色條紋水手袋1個，係共犯所持有，遺於現場，裝置得手贓物所用，因該 男子已經逃逸，應可推定為該名男子所有，供犯罪所用之物，基於共同正犯負共同責任原理，上開扣案物品，均應依法宣告沒收。認事用法及量刑核無不合，被告上訴猶執陳詞否認犯罪，非有理由，應予駁回。 五、公訴意旨另以：被告甲○○夥同姓名不詳之成年男子，共同基於意圖自己不法所有之犯意聯絡，於95年2月1日晨5時許 ，在基隆市○○區○○路23巷10號，丙○○經營之「宏裕委託行」，以不詳工具撬開鐵門後，侵入店內竊取現金2萬元 、「Wairis」黑色套頭毛衣1件等物品，嗣於95年2月10日凌晨2時30分許，在基隆市○○區○○路51號，身著「Wairis 」黑色套頭毛衣為警查獲，因認被告另涉刑法第321條第1項第1款及第3款之加重竊盜罪云云。 ㈠按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院分別著有40年度台上字第86號、30年度上字第816號、76年 台上字第4986號判例可參。 ㈡公訴人指控被告涉有此部分竊盜犯行，無非係以被害人丙○○之指述及被告經警查獲時身上所穿著之Wairis牌黑色套頭毛衣，適為丙○○店內有販賣之衣物為其主要論據。惟訊據被告堅決否認此部分竊盜犯行，辯稱：身上穿著之「Wairis」黑色套頭毛衣是伊在台北市○○路邊買的，只有買乙件，價錢約300元，購買的時間忘記了，在派出所認人時，被害 人也說不是我等語。 １、證人即被害人丙○○於原審審理時雖到庭證稱：鐵門有被撬開，失竊現金2萬元、套頭毛衣及皮衣各有3、4件 ，東西被翻得亂七八糟，因「Wairis」毛衣是香港旅客帶進來的，一件賣300多元，基隆只有我家及我對面之 商家在賣，我家遭小偷，而對面那家未遭竊，這件衣服確定是我們店裡的，我有問被告衣服如何來，但是被告不說，我家失竊那天，被告在附近魚行鬼鬼祟祟的，因早上我在賣水果，會在店附近巡巡，遭竊當日凌晨3點 多離開時，我有看到被告拿椅子坐在巷子，但沒有做任何特別的事，我也不好意思問他，我父親早上5點多左 右下來巡店，發現鐵門被破壞，我在警局時看他穿著我店內衣服，問他衣服如何來，但是他不說，後來說是朋友給他的，但今日他說自己去萬華買的，我認為當時他沒有明確說明，今日又改口說去萬華買的，被告所說不實在云云。惟依證人丙○○所證，渠是在凌晨3點多離 開時看到被告坐在巷子，並沒有做什麼特別的事，渠父親凌晨5點多左右下來巡店時，始發現鐵門被破壞遭竊 ，其間並無人目睹被告有何竊取行為，自難僅憑被告曾出現在證人所營商店附近，即認被告有竊盜行為。 ２、被告於警詢時已供承，「Wairis」黑色套頭毛衣是在一個禮拜前以300元價格，跟朋友去台北市○○區○○路 購買的 (見偵字第981號卷第9頁)，並非原審審理時， 始改口供承去萬華購買的，且證人丙○○亦證稱，該被告所著該品牌之毛衣一件售價300多元，並非特別昂貴 或稀有，為一般人之資力無法購買，縱基隆地區僅有二家商店在賣，但無證據證明其他地區無人販售，況被告住所係在台北市，伊辯稱在萬華購買，價格300元，尚 非不可採信，自難以丙○○店中亦有販賣被告身上所著之同品牌、款式衣物，而認被告有為本件竊盜犯行。末查，據證人丙○○所述，遭竊的除黑色套頭毛衣外，尚有現金20000元及皮衣各有3、4件，惟被告身上除「Wairis」黑色套頭毛衣外，並未查獲其他物品，自難以此 遽認被告涉有本件竊盜犯行。 ３、綜上，公訴人所舉證據尚難認被告涉有本件竊盜犯行，此外，又復查無其他積極證據足認被告有為本件竊盜行為，既無證據證明被告犯罪，本應為被告無罪之諭知。惟本件竊行發生後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決 議五之4參照）。因公訴人認此部分與前述論罪之竊盜 部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，就此起訴部分，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　13　　日刑事第十六庭 審判長法　官 葉騰瑞 法　官 吳鴻章 法　官 楊貴雄 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 林淑貞 中　　華　　民　　國　　96　　年　　2　　月　　14 　日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第321條 犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。 二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三 攜帶兇器而犯之者。 四 結夥三人以上而犯之者。 五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 六 在車站或埠頭而犯之者。 前項之未遂犯罰之。